（民商法学专业论文）现代公司董事的权力、义务和责任问题研究.pdf

! ，。耋耋呈耋量圭茎塞耋窑二。，。，。，一 ，内容提要 ，；1 ，f in ： ，t ，b 、i ， 1 、自2 0 世纪6 0 年代美国首次明确提出“公司治理结构”概念以来，公 萄治理结构问题直作为各国公司法领域研究及争论的焦点。在我国目前实际 存在蓍的“为官僚代理所困扰的国家股东，过份投机的中小股东和远未成器的 机构投资者所组成的股东结构面前，公司治理问题益发凸显，以至于将2 0 0 2 年称为：，公司治理年”， 2 n 董事会是公司的权力机关，董事是公司的个高级职位。肇事会之于 公司，恰似大脑之于身体：而董事之于董事会，恰似神经之于大脑。因此，公 司治理中的董事问题为公司法律制度的核心。就董事问题的价值观而言，亦即 公司治理的目标而言，则是公司的可持续发展。只有在公司的可持续发展这个 平台之上，才能实现股东之间、股东与其它债权人、职工、消费者、供应商、 政府等利益相关者的利益的高度和谐统一，做到“该归上帝的归上帝，该归凯 撒的归凯撒”。单纯强调股东的利益，具有抽象性和空想性，则会对社会带来 巨大危害；过份强调“利害相关者”的利益，同样具有道德上的空想性，也会 伤害股东的投资积极性，带来社会经济的衰退，并且加固了上市公司的“内部 人控制”。 3 、如果将股东看作是身份，那么，在公司治理中也存在着法的“从身份 到契约”的转变。表现在公司法领域中，这一多边契约虽是隐存于公司面纱之 后的，但是董事职位的权力、义务和责任问题是这一契约的主要内容。从股东 大会中心主义到董事会中心主义再到独立董事中心主义，清晰地表明了这种轨 迹。但是无论如何股东作为隐身于“公司面纱”之后的契约的方，其最终的 权利是应当归位的。 4 、系统论的思维方式告诉我们，既要从系统整体来把握全局，又要从各 子系统之间的相互关系来具体研究，才能准确地把握该系统。在法人治理问题 郭强；独立董事制度与公司化中国裁h t t p ：c h i n a l a w i n f oc o m r e s h a r c h a c a d e m y d e t a i l s a s p ? l i d = 3 2 9 2 1 ，! 玺彗型耋墼耋。一 中，董事问题是关键具有主导地位，核心主题是董事与公司的关系问题。那 么，被法官和学者们广泛引用的伎理说、受托人说、任命说等各有怎样的适用 场景和不足之处? 而事实至) 董事会董事与公司的关系是公司权力机关高级 职位的关系。 4 5 、法律给予董事的权力应当到达一个什么样的程度? 董事应当承担怎样 自净责任? 这是公司法及相关法律必须要面对的问题枞法的公平与公正的本义 来出发，从法律上的权利与义务相适应的根本原理出发，即要给予董事足够的 权力，以便使公司能够积极地在市场这个舞台上获取掌声( 利润) ，使得公司 能够可持续发展；又不致于使董事为所欲为，并且使其对违反义务造成的后果 承担相应的责任；另外一个重要方面，董事作为一个社会人，其权利也应当予 以保证；其义务也应当得到遵守。这样的公司法，才是善法。 f6 、由于我国现行公司法出台于特殊的历史时期，其计划经济的烙印 十分浓厚。国权中心主义( 国家至上) 这一政治领域的信念被过多地置入了以 调整商事组织和商事活动为目的的公司法中。因此，修改公司法追在眉睫。 就董事问题的法律规定而言，笔者提出了相应的建议和意见，虽显简陋，但正 是这一做法，实践着法的民主精神之精髓。 7 、 瓤抟m 矽 a b s t r a c t 1 ，t h ec o n c e p to f ”c o m p a n ym a n a g e m e n ts t r u c t u r e ”w a sf i r s t l ya n dc l e a r l y p u tf o 九v a r db yu s a s i n c et h e6 0 so f t h e2 0 t hc e n t u r y , t h ei s s u ea n dp r o b l e mo f c o m p a n ym a n a g e m e n t s t r u c t u r eh a sb e e nc o n t i n u o u s l y t a k e na saf o c u sf o r r e s e a r c ha n dd i s c u s s i o nb yt h ef i e l do f c o m p a n y l a w s o f e v e r yc o u n t r y i nf r o n to f t h es h a r eh o l d e r ss t r u c t u r ew h i c hc o n s i s t so f ”t h en m i o n a ls h a r eh o l d e r sw h i c h a r e t r o u b l e db yt h eb u r e a u c r a tp r o c u r a t o r sa r eo v e r - o p p o r t u n i s t i ca n dt h ei n s t i t u t i o n a l i n v e s t o r sw h i c ha r ef a rn o te x p e r i e n c e da n dr i p e ”，a l lt h e s ea r ec u r r e n t l ye x i s t e di n c h i n an o w ；t h e r e f o r e ，t h e p r o b l e m o fc o m p a n ym a n a g e m e n tb e c o m e sv e r y s e n s i t i v ea n di m p o r t a n t ，s ot h a tt h ey e a ro f2 0 0 2i sc a l l e d ”c o m p a n ym a n a g e m e n t y e a f ” 2t h eb o a r do fd i r e c t o r si st h ep o w e ro r g a no f ac o m p a n 5ad i r e c t o ri sa s e n i o rp o s i t i o ni nt h ec o m p a n y t h eb o a r do f d i r e c t o r si nac o m p a n yi s j u s tl i k et h e b r a i no nt h eb e d y ；t h e r e f o r c ，t h ed i r e c t o r ls p r o b l e m i nt h em a n a g e m e n to ft h e c o m p a n y i st h eg o r eo ft h ec o m p a n y sl e g a ls y s t e m sr e g a r d i n gt h ev a l u eo u t l o o k o ft h ed i r e c t o r sp r o b l e m ，t h a ti sr e g a r d i n gt h ep u r p o s ef o rc o m p a n ym a n a g e m e n t ， i ti st h ea i mf o rt h ec o m p a n y sc o n t i n u o u sd e v e l o p m e n ti ti so n l yo nt h ep l a t f o r m o f t h e c o m p a n y sd e v e l o p m e n t ，t h eh i g h l ya n dh a r m o n i o u su n i t y o ft h eb e n e f i t sa n d i m e r e s t sb e t w e e ns h a r eh o l d e r sa n db e t w e e ns h a r eh e i d e r sa n dt h eo t h e rc r e d i t o r s ， s t a f f a n dw o r k e r s ，c o n s u m e r s ，s u p p l i e r sa n dg o v e r n m e n t ，e t cc o u l db er e a l i z e d ，a n d t om a k e i t ”b e l o n g st og o dg i v ei tt og o d ，b e l o n g st oc a e s a rg i v ei t t oc a e s a r ”i f o n l yp u t t i n gs t r e s so n t h ei n t e r e s t so ft h es h a r eh o l d e r s ，i tp o s s e s s e st h ed i s p o s i t i o n s o fa b s t r a c ta n du n r e a l i s t i ct h o u g h t ，s h a l lc a u s es e v e r eh a r mt ot h e s o c i e t y ；i f o v e r s t r e s s e dt h ei n t e r e s t so f ”p e r s o nr e l a t e dt oi n t e r e s t sa n dh a r m s ”，i ts h a l la l s o p o s s e s st h em o r a l l yu n r e a l i s t i ct h o u g h t ，a n di t s h a l la l s oh a r mt h ea c t i v e n e s so ft h e s h a r eh o l d e r sf o rt h e i ri n v e s t m e n t ，a n dm a yb r i n gt h es o c i a le c o n o m i cd e p r e s s i o n ， a n dm a y s t r e n g t h e n ”t h ei n t e r n a lp e o p l ec o n t r o l ”o f s t o c km a r k e tl i s t e dc o m p a n i e s 3 i f t a k i n g as h a r eh o l d e ra sas t a t u s ( p e r s o n a l i t y ) ，t h e n ，i te x i s t s f r o ms t a t u s t oc o n t r a c t ”o ft h el a w si nt h ec o m p a n y lsm a n a g e m e n ti tr e p r e s e n t si nt h ef i e l do f 3 c o m p a n yl a w s ，a n dt h o u g ht h i s m u l t i p l e s i d e sc o n t r a c ti s c o n c e a l e db e h i n dt h e c o m p a n y ，sv e i l ，b u tt h ep r o b l e m o ft h ep o w e r , o b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo f t h e d j r e c t o r s 、p o s j “d na r et h em a i nc o n t e n t so f t h i sc o n t r a c t f r o mc e n t r a l i s mo f t h e b o a r do fs h a r eh o l d e r st oc e n t r a l i s mo f t h eb o a r do fd i r e c t o r s ，a n dt oc e n t r a l i s m o f d i r e c t o r s t h ei o c u so f t h i sk i n di sc l e a r l ys h o w nb u t n om a t t e rt h es h a r eh o l d e r s a s o n e 口a r t yc o n c e a l e d b e h i n d ”f h ec o m p a n y sv e i l ”，i t s f i n a l r i g h ta n dp o w e r s h o u l db ei nt h eo r i g i n a lp o s i t i o n 4t h em o d eo ft h i n k i n go ft h es y s t e m a t i ct h e o r yt e l l su st h a tw e s h o u l dn o t o n l vc o n t r o lt h ew h o l es i t u a t i o nt h r o u g h t h eo v e r a l l s y s t e m ，b u t a l s om a k ea d e t a i l e dr e s e a r c ho nt h er e l a t i v er e l a t i o n sb e t w e e ne a c hs u b - s y s t e m ，t h e n , w ec o u l d c o r r e c t l yc o n t r o lt h ew h o l e s i t u a t i o n i nt h ep r o b l e mo ft h el e g a lp o s i t i o n ，t h ec o r e s u b j e c ti st h er e l a t i o n s h i pp r o b l e mb e t w e e nd i r e c t o r sa n d t h ec o m p a n y t h e r e f o r e ， t h et h e o r yo f p r o c u r a t o r , t h et h e o r yo f t r u s t e e ，t h et h e o r yo f a p p o i n t m e n t a n ds oo n w h i c ha r ew i d e l yq u o t e db yl a w sa n ds c h o l a r s ，a n dh o wa r et h ea p p l i c a t i o nf i e l d a n dd i s a d v a n t a g eo fe a c ho ft h e s et h e o r i e s ? a n da l s oi nf a c t ，t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h eb o a r do fd i r e c t o r s d i r e c t o r sa n dt h ec o m p a n yi st h er e l a t i o n s h i p b e t w e e n c o m p a n ya u t h o r i t yo r g a n a n ds e n i o rp o s i t i o n s 5w h a td e g r e eo ft h ed i r e c t o r s p o w e rw h i c hi sg i v e nb yl a w s ? a n dw h a t r e s p o n s i b i l i t yt h a tt h ed i r e c t o rs h o u l dt a k e ? t h i si st h ep r o b l e mm u s tb ef a c e db y c o m p a n y sl a w sa n dt h eo t h e rr e l a t i v el a w s s t a r t e df r o mt h eo r i g i n a lm e a n i n go f f a i ra n d j u s to f t h el a w s , a n db e g i n n i n gw i t ht h eb a s i cp r i n c i p l ei na c c o r d a n c ew i t h t h er i g h ta n dr e s p o n s i b i l i t yo ft h el a w s ，t h es u f f i c i e n tp o w e ra n dr i g h tc o u l db e a c t i v e l yp l a y i n g0 1 1 t h ep l a t f o r mo ft h em a r k e t ，t h e n ，t h ec o m p a n yc o u l dp r o c e e d w i t hc o n t i n u o u sd e v e l o p m e n t ；b u tt h ep o w e ra n dr i g h ts h o u l dn o tb eo v e r - g i v e nt o t h ed i r e c t o r s ，o t h e r w i s e ，t h ed i r e c t o r sm a ya c tw i l l f u l l y ；a n di ti sn e c e s s a r yt ol e t t h ed i r e c t o r st ot a k et h er e l e v a n tr e s p o n s i b i l i t i e sf r o mt h er e s u l ti fh ed i s o b e y si t s o b l i g a t i o n s ；a n o t h e ri m p o r t a n ta s p e c ti s t h a ta s as o c i a l p e r s o n , t h er i g h to ft h e d i r e c t o r ss h o u l db eg u a r a n t e e d ；t h e i ro b l i g a t i o n ss h o u l db ef o l l o w e dt h i sc o m p a n y l a wc o u l db ec o n s i d e r e da sg o o dl a w 6 b e c a u s et h ec u r r e n te x i s t i n g c o m p a n yl a w ) ) o f o u r c o u n t r yw a gp u ti n t o u s ei na s p e c i a lh i s t o r i cp e r i o d ，i th a sav e r ys t r o n gb r a n do f t h ep l a n n i n ge c o n o m y 4 山东大学硕士学位论文 s t a t ep o w e r c e n t r a l i s m ( c o u n t r yi sa b o v ee v e r y t h i n g ) ，t h i sc o n v i c t i o nf r o mp o l i t i c a l f i e l dh a sb e e nt o om u c hu s e di n t ot h ec o m p a n yl a w t ob eu s e df o rt h ep u r p o s eo f a d j u s t i n gt h ec o m m e r c i a lo r g a n i z a t i o n sa n dc o m m e r c i a la c t i v i t i e s t h e r e f o r e ，t o r e v i s et h e c o m p a n yl a w ) ) i se x t r e m e l yu r g e n ti nv i e wo f t h el e g a lr e g u l a t i o n so f t h ed i r e c t o r sp r o b l e m s ，t h ea u t h o rr a i s e dh i sr e l e v a n ts u g g e s t i o n sa n di d e a st h e s e o p i n i o n sm a y b es i m p l ea n dc r u d e ，b u ti ti s o n l yb yt h i sk i n do f d e e d st op r a c t i c e t h eq u i n t e s s e n c eo f t h ed e m o c r a t i c s p i r i to f t h e l a w k e yw o r d s ：d i r e c t o r ，p o w e r , o b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t y f 参协 5 加口fj 砷 。，坚垦譬墼垒呈箜耋冬圣，ii i ，。，。；，。 现代公司董事的权力、义务和责任问题研究 1 、董事问题是公司法的核心问题 1 1 现代公司制度的法理 十字军东征、奢侈、和对黄金的渴望，使“经商致富不再是恶习，而成为 上帝保佑的标志”。基于“为上帝服务和寻求黄金”，“伴随着西欧的扩张”， 欧洲沿海出现了公司的萌芽。“这些合股公司是无与伦比的，因为它们所具有 的台股性质限定了投资者的责任，使投资所起的作用与经营管理的职责相分 离，同时，也使人们有可能动员大量资本以从事种种商业投机。任何想用少量 钱做投机的人，都可以不冒自己整个前途之险而如愿以偿。而且，各投资 者无需相识，无需彼此信赖，也无需关心市场的具体情况和公司的方针政策。 具体的经营管理都委托给根据其责任心之强弱和经验之多寡丽选拔出来的董 事们，而这些董事叉可以挑选可靠的人管理公司某一方面的业务。所以， 谁也无法期望与强大的、非个人的合股公司竞争。”o 严格地说，在公司产生和发展的初期由于那时的公司大多是无限公司，股 票不上市，所以当时的公司也不存在法人问题，可把它叫作“没有法人地位的 合股公司”。据史料记载，在英国，于1 5 5 4 年到1 6 8 0 年期间，就先后建立了 4 9 家这样的公司。与此同时，在荷兰、 据初步考证，只有到了1 7 世纪上半叶， 法国。也先后建立了一些这类公司。 英国詹姆一世统制时，才通过法律程 【法l 克洛辞商渡商法 刘庆采译，商务印书馆1 9 9 8 年版，转自史际春、陈岳琴论商法 o 引自f 荚l 斯培夫里阿诺斯：1 母- 球通史l 扣0 年以后的世羿，吴象要、桨赤民译，上海社会科 学院出版杜t1 9 9 9 年5 月新1 版1 卜2 8 页书中写到：达咖马抵达卡利库达时，曾向当地惊讶 不已的印度人解释说，他来这里是为了寻找基督教徒和香料葡样征服者伯纳尔迪亚斯在回忆录中 写递他和他的同伴去美洲大陆“是为了霉所有的男子汉都欲做到的那样，为上帝和陛下服务、将光 明带给那些尚处于铱暗中的人们和发财致富”与欧洲大陆其它大宗教不同。基督教浸透了普济主义、 改变异端信仰的热情和好战精神为了使异端和不信教的人皈依基督教，基督教会总是毫不犹豫地 使用武力 1 。，。，。坠查奎耋窒呈兰垒塑堡耋，。，。，。一 序，对上述一些在荚国产生的特许公司，确认为法人地位，名日法人公司，并 付诸实施。只有到了这个年代，公司法人才算问世了。” 公司演变为法人的动因乃是从法律上确认和实现相关利益主之间合理的 利益均衡。日本学者大隅键一郎认为：“无论是在理念上还是在现时上股份公 司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物，不仅 这些利益本身屡有矛盾，而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性。 在这样的矛盾对立中努力寻求真实的形式，乃是股份公司立法的任务。”。 公司法人制度的确立，首先促使了投资者所有权转化、分离为股权和法人 所有权。拌随着这种分离，”同一财产就发生了两种完全不同的和相对独立的 运动过程：一种是虚拟财产权的运动过程，即股权的运动过程，这种运动过程 独立于生产过程之外，在股东市场上实现自我繁衍和增殖，有时也可实现虚拟 所有权向所有权的回归( 比如将股权出卖) ，其中包括放大和缩小的回归；另 一种是实际的产权运动过程，不仅创造物质产品，而且使公司法人财产权不断 放大即价值的或大或小的增殖；其次，在公司的生产过程中，法人所有权与 经营权又进一步发生分离，成为经营权与监督权，从而形成股东、公司法人、 公司经营者之间的清晰的产权关系，构成了现代公司权力机构、决策机构、执 行机构的三权有效制衡。 现代公司是现代国家的缩影。1 7 及1 8 世纪资产阶级启蒙思想家洛克、 卢梭、孟德斯鸠基于反对封建君主专制、建立资产阶级宪政制度的需要，在 1 6 世纪法国政治学家博丹的国家主权论学说的基础上陆续提出并发展了分权 制衡理论，该理论的中心思想就是为了保证资产阶级的权力，资本主义国家必 经实行立法、行政、司法权力分别由议会、内阁或总统( 行政) 、法院三种不 同职能的国家机关独立行使并相互制约的体制。资产阶级获得政权以后，将该 。束养璇：论法人制度和公司法人财产权 ，载学术月刊9 6 年11 期 。转引自外田法译评，1 9 9 6 年第3 期第9 2 页 。贾登勋 、王勇t 现代公司制度的法理学基础载 兰卅l 大学学报) ( 社科舨) ，1 9 9 9 年1 期 。江平语，转引自梅慎实著现代公司法人泊理结构规范运作论，第l 页中国法制出版社。2 0 0 1 年 5 月舨 2 理论载入宪法，以根本大法的形式确立其为资产阶级国家政治制度的项重要 原则西方嗣家公司法学家在制定公司法时，力图吸收分权翩衡理论的某些内 援，将公司机关中的般东会视为立法机关，将董事会视为行政机关，将监事会 视为司法机关，三机关独立行使决策职能、经营职毖和监督职能，相互制约， 相互促进。? 此种分权制衡的治理结构和有限责任、公司独立人格共同构成了 公司制度的三大基石，呈现出旺盛的生命力。由此可见，公司治理结构是西 方资本主义国家分权制衡之政体在微观社会经济组织中的投射。简言之，公司 治理以国家政体为圭皋。o 1 2 董事阎题是公司法的核心 首先，无论是公司的各种利益主体提供保护还是为公司规定形形色色的结 构和机制，公司法实际上是为公司董事的法律地位作出说明。这是因为从公司 法提供利益保护方面来讲，公司法规定的各种利益主体利益的保障和充分实现 均取决于董事会的作为或不作为，并且以公司董事会作为出发点，从公司法提 供公司的结构和机制而言，各种具体结构的完成和各种机制的充分运行，都由 公司董事具体负赘和实施，离开了公司董事和董事会，公司法的上述作用就无 法实现，公司法根本就无法发挥效力。o 其次，公司法是公司各种利益关系主体利益的平衡器公司法的重要作用 之一是为公司股东、董事、雇员、债权人消费者、政府及社会成员等利益主 体提供法律上的一体保护，保护的目的在于平衡公司法所调整的各种主体问的 权利、义务和责任关系即利益关系，制止以牺牲其他利益主体利益为代价而实 现不正当利益行为的发生，确保公司组织的稳定、协调和健康发展，而最终保 证社会经济秩序的稳定。在董事会中心主义盛行的今天，公司法能起到此平 衡器的作用，在很大程度上取决于董事们如何作为；o 第三，以董事阎题作为公司法的核心，有助于克服“公司法是国家意志的 。卞曩武刘鸿i 霸主：中华人民共和嗣公司法全书，经济日报出版社，l 螂年版，第翻页 。王勇；略论现代公司法律制度的政治功能载北大法棹信息同 。槊麓复主桷张民安着：现代英美董事法律地位研究 ，法律出版杜2 0 年版序4 页 臻麓星主t 张民安蕾tt 现代英荚董事法律地位研究 法律出版牡2 0 0 0 年皈序3 页 ， 山采大学爱士学位论文 体现”的思潮。有助于批判我国现行公司法中实际上存在的。田家中心主义”， 弘扬市民( 法人) 中心主义以公司本身的利益为最高利益使公司法学从。目 权本位”之学转变为公司本位之学，使公司股东利益、董事和雇员利益、债权 人和消费者利益、政府和社会成员的利益成为以公司利益为源头的不尽之水， 呈现良性发展的。多赢”局面 4 山东大学硕士学位论文 2 、公司权力重心的轨迹 公司组织制度的确立、完善及在这一过程中表现出来的发展趋势，实质上 就是公司法在股东权与经营管理权相互独立与制衡关系的基础上，将公司的全 部控制权在殷东会与董事会之间进行分配与平衡的结果，公司组织机构的设置 及其权限划分，实质是对公司与董事之间关系的调整。 2 1 股东大会中心主义 股份公司的原始资本来源于全体股东的出资，由全体股东组成的股东大 会，是公司的表意机关。在公司内部，它是股东表现其意志、利益和要求的主 要场所和工具，并结合公司全体股东的意思形成公司的意思。因此，在法律上 讲，股东大会是全体股东对公司行使控制权的最高意思机关，股东大会选举或 任命或聘请董事，公司的增资、减资、合并和章程修改须由股东大会批准，公 司经营的重大事项由股东大会决策，以决定公司事务管理的意思，而且董事会 必须受股东大会形成的公司意思之约束，可见，在法律结构及管理关系上，股 东大会与董事会之问是上下关系。而且，对于公司外部，股东大会做为公司的 最高权力机构，如果股东大会或公司章程对董事会的权力有所限制时，只要经 过适当的手续就可以对抗第三人。这种上下关系的观念便是股东大会中心主 义，此种主义盛行于公司的早期立法中。“1 8 9 9 年制定的日本新商法不仅赋予 股东大会以任免董事、监事，审议批准公司决算，公司利润分配等这些对公司 经营进行支配和监督的权力，而且赋予它对法定权限之外的任何事项都具决定 权。这就意味着股东大会能够直接地去干预董事的经营行为，成为万能机关。” j 一 公司法理上的股东大会中心主义指的就是这种股东会至高无上、董事会完 全依附于股东会的公司权力分配格局。其理念为：公司作为私法上的自治组织， 法律赋予它从事商事经营的资格或权力，至于公司如何行使公司权力以取得权 。周剑龙，论股份有限公司经营的内部监督机制。载t 法学评论9 5 年第l 期 s 一i当耋奎茎堡圭茎堡论文一i 自自! ! ! e ! 自! ! ! ! ! ! 一! ! = = 口2 2 2 5 。一 利、承担义务、谋取利益，那是公司成员自己决定的事情，法律不作强行规定。 公司的成员就是股东，他们是公司的最终所有者，也是公司利益的最终享有者， 从而股东会就是公司的最高权力机关( t h es u p e r m eo r g a no ft h ec o m p a n y ) ， 而董事会只不过是公司的代理人( m e r e l ya na g e n to ft h ec o m p a n y ) 并受股 东会的控制。股东会与董事会之间的权力分配完全由公司章程及章程细则规 定，而且这种权力分配也以章程及细则的变更而改变。 2 2 股东大会中心主义的弱化、董事会中心主义的强化 学者们将董事会拥有法定的经营管理公司事务的权力的现代公司法原理 称为“董事会中心主义”。1 9 世纪末，股东大会的地位开始下降，董事会的权 力逐步扩张( 恰似行政权力之扩张) ，并形成了鲜明的立法逻辑：即( a ) 法律明 示公司具有像自然人那样的一切台法的民事权利能力( 不包括结婚等) ；( b ) 公司可以在其设立章程( t h ec e r t i f i c a eo l n c o r p o r a i o n ) 中对公司的权力 加以限制，但这种限制不得对抗第三人：( c ) 股东、股东会在制定法上只享有 明示列举的和公司章程中明确规定的权力，除此之外的权力均由董事会行使： ( d ) 虽然法律并未明确规定什么是“公司的业务和事务”( t h ec o r p r a t e b u s i n e s sa n da f f a i r s ) ，但是股东会的权力则是法律和公司章程明确限定的， 除此之外的所有公司权力均由董事会行使，股东会权力的终点便是董事会权力 的起点( t h ep o w e r s o ft h ed i r e c t o t s b e g i n w h e r et h e p o w e r s o f s h a r e b o ld e r ss t o p ) 。 不可否认，在法理上，公司机关的权力主要来自作为投资者的股东，正是 众多股东财产的大量聚合，才形成了一个最原始、最直接、最重要、最永恒的 权力源。当然，对一个发展型现代公司而亩，由于公司股东的多元性和股东权 与管理权的分离，非公司所有权也在定程度上制约着公司的行为。尤其是在 公司的法人财产权限包括有形财产，也包括无形财产的情况下，公司财产形成 的权力还包括来自债权人、公司雇员、其它票券持有人、供应商、客户、非股 。张开平：英美公司茁事法律制度研究法弹出版 上1 9 9 9 年皈，第3 9 页 山东丈学硕士学位论文 本融资提供者等多个渠道。在现代公司的发展中，资本、技术和管理是必需的， 但是，更需要一个组织及运作组织的管理者，因此，在产品及其制造越来越富 有技术性、资本越来越大，在商品制成的孕育期越来越长，公司变得越来越巨 大和复杂的情况下，就必需要一个“专家的组合”来管理公司。从此，管理公 司的权力便从股东手中转移到了组织本身上了。于是作为最初权力所有者的股 东，其权力趋于削弱，有时被人认为“只是一个领取股息的消极的所有者”， 他们深知自己的弱势地位，不得不采取消极态度；于选举董事时，只是按照管 理层事先拟好的侯选人名单作机械式投票，或者干脆放弃投票。这样，董事们 发现，其治理公司的权力并不来自股东，而是来自拥有提名决定权的董事会， 这就是公司权力来源的异化。 与此相对应，德国法学家基尔克更是提出了其“公司法人有机体说”，从 根本上否认机关的权力来源于股东，该学说将公司看成是一个有机整体，主张 公司组织、机构的权力是国家法律直接授予，而并非来自于股东大会的委托。 2 3 董事会地位加强的客观基础 无论如何，股东大会地位之削弱，董事会地位之加强是有其客观基础的， 其表现为：。 少数大股东的控制和众多小股东的存在。随着股份占有法人化，公司合 并集中的行为日益增多，股份有限公司向大型化、跨国化发展。一方面，少数 法人大股东控制着公司多数股份和多数表决权；另一方面，少数股份分散在数 量众多的小股东中，由此，大多数股东特别是小股东。己无法通过行使表决权 影响公司的经营与发展，因而越来越对其权益无兴趣。相反，他们只能把自身 利益的保护求助于自益权的行使上，换句话说，他们所关心的范围，已从公司 的经营这个广泛的领域。变为利益分配和股票价格变化这一狭窄的领域。 b 公司所有与公司经营的分离，即公司的资本为全体股东所有，而经营权 部属于董事会。这是因为：( 1 ) 众多股东插手公司经营，不仅意思很难一致，而 。下述观点主要弓1 自于王保树t 现代股份公司发展中几个趋势性问题，。载中国法学) ，1 9 9 2 年第6 期 7 。，。，。当2 琶呈耋墨圭茎耋窒窒圣。，。，。，。s s - 一 且误时误事，使公司经营成为不可能；( 2 ) 在大公司不断涌现的情况下，小股东 因其所占股份甚微，与公司利害关系较少，不可能关心公司经营；大股衮虽占 有多数股份，但多为法人，不可能童接经营，而仅可派出董事和其它高级管理 人员经营；( 3 ) 公司业务所具有的技术性、复杂性，也使绝大多数股东欲广泛参 与经营而不能，不得不把经营事项全权交给具有经营技能的专家集团董事 们：( 4 ) 面对激烈竞争的市场，公司要对经营中不断出现的问题及时决策，适时 处理。对此，一年一度的股东大会很难应付，而董事会组成人员少，易于召集， 完全可以胜任。 c 不出席或不能出席股东大会的股东增多。根据美国“联邦交易委员会” 对1 9 2 2 年到1 9 2 6 年各股份有限公司股东大会参加者调查的情况，在石油类公 司中，出席股东大会的股东人数平均不到l o 人，其中，“康泰尼特石油公司” 召开的若干次股东大会只有1 1 人参加“标准”石油公司的历次股东大会平均 只有4 人参加，o 另据日本调查，从3 0 年代末到4 0 年代中期的股份有限公司， 出席股东大会的人数平均为8 7 1 人，出席人员4 0 8 0 人的公司占6 1 7 。在 此情况下，为保证股东大会的决议获得法定多数通过，各国先后出现了表决权 代理、表决权信托制度，并大大发展了已有的书面的投票制度。所谓表决权代 理，即由股东本人或经其正式授权的代理人签暑代理行使表决权的委托书，将 表决权交由他人代理行使。通常，被授权代理行使股东权利的是大股东或金融 机构( 前者主要在日本和美国，后者主要在德国，但德国于1 9 3 7 年立法禁止 了这种“权力让渡”) ，而表决权信托，则是由公司一定数量的股东成立一个信 托，其目的是把表决权或代表其股份的权利授予一个或数个受托人。由于这种 制度的广泛采用，股东大会形式化的趋势已不可阻挡。据日本1 9 8 4 年一次调 查，以委托状( 即委托书) 和书面投票形式出席股东大会的股东数占全部出席 股数的比率超过5 0 的公司，竞占公司总额的7 6 8 9 6 。许多公司，只需用委托 。数据来源t 牧人等编译股份有限公司) 。西南财经大学出版社，1 9 9 4 年版，9 5 9 9 页 。转弓j 自王保树；现代股份公司发展中几个趋势性问题k 载中国法学 1 9 9 2 年第6 期 1 。 ，! 。! ，篁窒垂堡兰萎尘耋二，。，。，一 ! | e 目| g 自! 自- ! ! ! e ! ! ! ! ! ! g 目! e ! ! ! ! ! ! ! e ! 目! e ! = = = 。2 2 2 2 。2 4 一 状和书面投票就能保证足够到会法定人数的7 6 6 。另外，由于对大股东普遍 采取积极诱导、拜访、通电话等措施，实际出席股东大会的股东，几乎都是赞 成公司提案的。 2 4 公司法在股东大会与董事会两者之问就权力分配所做的调整 在股东大会中心主义”弱化、形式化的情况下，董事会就不能限于公司 意思机关的执行机关之地位，要让董事会享有充分的权力以保证其为了股东的 利益而管理好公司，从而使其地位由股东大会执行机关，变为公司业务管理的 意思机关或称为经营意思决定机关。 1 9 3 7 年，以“股东本位”为法律理念的德国股份法率先对股份公司机关 权力的分配进行了改革。当时，希特勒执政，在政治上推行极权主义：与之相 适应。在公司制度方面则高唱“指导者原理”。于是，股份法不再明确规定 股东大会为最高权力机关，股东大会只是“对在法律章程中所规定的特别事项 有权决定”，尽量缩小股东会的权力，而“关于业务经营中的问题，只有在董 事会提出要求时，大会才有权决定”( 第1 1 9 条) 。同时打破董事会成员应由公 司股东担任的传统观念。依股份法规定，股东大会选举产生监事，监事会 任命董事，这一规定且为强制性规定。董事会全权管理公司业务，股东大会未 经董事会请示，不得直接下达任何指示。股份法为强化董事会的地位，坚 持公司法人财产权和公司经营管理权分离的原则，不但对股东大会的实质权力 做了重大改变，而且在立法编例上也做了极为强烈的调整，即在机关规定的先 后次序上，先是关于董事会，后是监事会，股东大会则沦为最后。 以“经营管理者本位”为法律取向的美国现代公司法，则把“董事会中心 主义”强化到了极致。美国标准公司法第8 1 条( b ) 规定：“所有公司权力 应当由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导 下经营管理，但上述一切均应受公司设立章程的约束。” 进入1 9 世纪之后，大陆法系国家对公司陆续实行准则设立原则，确定股 东大会为公司的最高权力机关，而董事则作为公司股东的代理人，受股东委托 执行公司业务，一般不设董事会。而英美法系国家则不同。在这些国家中，公 9 一ii当奎查茎堡圭茎堡耋耋ii i一i ! ! ! ! e e ! s ! 目目g ! ! $ 一2 = 2 一 司法规定，董事，即使是独任董事也必经组成董事会，如美国特拉华州公司法 规定，董事会可以由1 人或数人组成，董事无独立于董事会之外的法律地位， 其权力必须通过董事会集体行使。上述两种制度相比较，英美法系国家的董事 会制度虽然可以防止董事作为个人独断专行对公司造成损害，从整体上提高董 事的决策能力和水平，减少经营决策失误，保护股东利益而大陆法系国家的 相关立法在股东大会流于形式的同时，将公司的经营委托于某个董事，难免造