（诉讼法学专业论文）论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策.pdf

河南大掌硕士掌位论文 中文摘要 当前司法实践中，翻供现象普遍、翻供率高，已成为一个突出问题。为提高 诉讼效率、打击犯罪，或是为了掩盖非法取证、刑讯逼供等司法丑恶现象，司法 人员往往将翻供置之不理。这极大损害了我国司法公正与司法权威。 惩治犯罪与保障人权相统一是我国现代刑事诉讼的价值取向。在国外法治程 度较高的国家的刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人和被告人有不必自我归罪的特权。 犯罪嫌疑人和被告人有权对讯问内容不置可否，既不否定也不肯定，使讯问不产 生实际意义上法律后果。 本文的第一章对翻供的概念和特征进行了界定，第二章就翻供在各诉讼阶段 的成因从实务和理论两个层面进行分析，并提出相应对策，第三章就翻供的属性 及效力进行分析，并试图准确的对之进行定位，第四章就翻供问题作了域外法制 考察，认为不必自我归罪原则对翻供起了抑制作用，第五章从对我国的翻供现象 考察入手，分别从法律缺陷、政策失范性及法律咨询权实现不力对翻供的影响进 行分析，第六章通过对翻供的价值进行分析，说明翻供具有重要的理论和实践意 义，第七章通过对减少翻供之对策的分析，力图为解决我国翻供现象问题寻求对 策。 关键词：翻供；沉默权；不必自我归罪原则；任意性规则 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 a b s t r a c t i nc u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ep o p u l a r i t ya n dh i g hr a t e so fw i t h d r a w nc o n f e s s i o n h a sb e c o m eap r o m i n e n tp r o b l e m f o rt h ee f f i c i e n c yo ft h ep r o c e e d i n g sa n df i g h t i n g a g a i n s tc r i m e ，o rt oc o n c e a li l l e a g a le v i d e n c ea n ds o m eo t h e ru g l yp h e n o m e n ai n j u s t i c e j u d i c i a lo f f i c e r sw i l lo f t e ni g n o r ew i t h d r a w nc o n f e s s i o n t h i sg r e a t l yu n d e r m i n e s o u r j u d i c i a li m p a r t i a l i t ya n dj u d i c i a la u t h o r i t y p u n i s h i n gc r i m ea n dt h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa l ee s s e n t i a lv a l u e so fo u r m o d e mc r i m i n a lp r o c e d u r e i nt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n gi nf o r e i g nc o u n t r i e s 、析t hah i g h e r d e g r e eo fr u l eo fl a w , c r i m i n a ls u s p e c t sa n da c c u s e dp e r s o n sh a v et h ep r i v i l e g eo ft h e r i g h ta g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o n s u s p e c t sa n dt h ea c c u s e dh a v et h er i g h tt or e f u s et o a n s w e ri n t e r r o g a t i o n s n e i t h e rd e n i e dn o rc o n f i r m e dc a nh a v ear e a ls e n s eo ft h el e g a l c o n s e q u e n c e s t h ec h a p t e ro n ed i s c u s e st h ec o n c e p ta n dt h ec h a r a c t e ro ft h et o p i c ，t h ec h a p t e rt w o a n a l y z e sc a u s e sa n db r i n g su pc o u n t e r m e a s u r e sf r o mp r a c t i c ea n dt h e o r yr a n g ef r o m p u t t i n go nr e c o r dt ot r i a l ，t h ec h a p t e rt h r e ea n a l y z e st h ea t t r i b u t e sa n de f f e c t s ，a n dt r yt o p r e c i s e l yl o c a t et h e m ，t h ec h a p t e rf o u rm a k e se x t r a t e r r i t o r i a ll e g a li n s p e c t i o no nt h e t o p i ca n dh a v ea c o n c l u s i o nt h a tt h et h ep r i c i p l eo ft h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ec a n r e s t r a i nw i t h d r a w nc o n f e s s i o n , t h ec h a p t e rf i v em a k e sad o m e s t i ci n s p e c t i o no nt h e t o p i c ，a n da n a l y z e st h ei n f l u e n c e so f i tf r o mt h ed e f e c to fl a w , a n ds oo n k e yw o r d s ：w i t h d r a w nc o n f e s s i o n ，r i g h to fs i l e n c e ，t h ep r i n c i p l eo fp r e s u m p t i o n o fi n n o c e n c e ，t h ep r i n c i p l eo fp r o b a l es t a t e m e n t i l 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学住或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 鍪名： 2 0年 月 曰 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文备勺要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描乖拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本 学位获得者( 学位论文作者) 釜名： 2 0年月 日 学位论文指导教师釜名： 2 0 河南大掌硕士掌位论文 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 暑i 吉 l口 翻供现象在我国刑事诉讼过程中可谓屡见不鲜，尤其新刑事诉讼法实施后， 性欲型、暴力型、职务型等刑事案件的翻供现象呈现出了数量多，环节多，理由 多，初犯翻供上升的“三多一升”现象，理论界和实务界都不得不面对和解决这 一非正常现象，考察域外刑事诉讼制度，翻供作为一个严重的问题被讨论是鲜见 的。因此，面对翻供日趋增多的现象，我们不得不反思以下几个问题：第一、翻 供现象的趋多化是法律制度问题还是司法实践问题，或者是二者兼而有之? 第二、 翻供现象的趋多化是翻供人的态度问题还是行使辩护权的问题? 第三、公安司法人 员面对翻供的情绪( 一般是抵制) 是否妥当? 刑事诉讼价值包括秩序、公正、效益诸项内容，其中每项内容又包含着丰富 的内涵。从刑事诉讼价值所包括的内容可以得知：保障人权和准确打击犯罪是刑 事诉讼的两大价值目标。因此，对翻供问题处理是否得当，直接决定了是否对两 大价值目标的兼顾，面对二者的冲突，是置翻供于不顾，继续推进刑事诉讼程序， 还是暂时停止追诉的脚步，重新对翻供的真实性与可靠性进行进一步的调查核实， 然后再做决定，成了司法实践中亟待解决的一对矛盾。 诚然，“翻供”一词并非严格意义上的法律术语，只是司法实践中约定成俗的 俗称而己，严格意义上，翻供仍属于口供，完全符合口供的性质和特征，众所周 知，口供是我国刑事诉讼中一种重要的刑事证据，在刑事证明中具有重要意义， 在司法实践活动中受到高度重视。但是，同属口供的翻供，在司法实践中却受到 了抑制，这种现象的存在值得研究，笔者认为，对翻供问题的研究应以翻供现象 的成因为前提，以推进法律完善为主旨，以有效解决司法实践中翻供趋多化现象 宋英辉主编：刑事诉讼法学，北京，中国人民大学出版社2 0 0 7 版，第3 1 页 l 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 为落脚点，同时，对域外法律制度的考察和借鉴也是其必备要素之一。 翻供趋多化现象的因子是复杂的，多样的，不仅有翻供者的原因，更多的是 司法制度的缺陷和公安司法人员的自身原因，有效解决翻供的成因，不仅需要理 论界的深入研究，还需要实务界在司法实践中不断地提高自身的素质与能力，做 到有的放矢，尤其对重点、难点问题的解决，直接关系到我国刑事司法改革的价 值取向。刑事司法改革的步伐要体现与世界的同步性，不仅仅是借鉴和模仿，更 多的是吸收和摄取，法律制度的改革与移植必须考虑到是否“水土不服”的问题。 因此，寻求翻供趋多化现象的应对策略，应以开阔的视野，全局的观念，不仅要 借鉴国外的先进经验，更要提高我国刑事司法水平，完善刑事诉讼制度。本文希 望通过对翻供之内涵和特征，翻供之域外考察，翻供之成因及对策进行分析，对 我国刑事司法改革有所裨益。 ( 一) 翻供的内容 一、翻供的内涵及特征 尽管翻供在理论界被不断地深入研究，但何谓翻供理论界则存在着不同的认 识，主要的观点有以下几种： 1 翻供主要是指被告人进行了有罪供述后又推翻其全部或部分供述。 2 翻供是指被告人在审讯时推翻原来供词作新的交代。 3 翻供是指犯罪嫌疑人、被告人推翻自己向司法人员所作的供述和辩解。 4 翻供是指犯罪嫌疑人、被告人推翻先前的供述而做出的另外供述或者进行 无罪辩解的行为。 5 翻供是指犯罪嫌疑人、被告人接受讯问时以某种借口或正当理由推翻原已 王晨江：浅谈对翻供的审查与判断，载四川检察1 9 9 6 年第3 期 张爱国：被告人消极型翻供的矫正，载公安刊1 9 9 3 年第3 期 程荣斌：建设口供制度要走法治化道路，载中国刑事法杂志2 0 0 1 年第3 期 李伟民：法学辞海，蓝天出版社1 9 9 8 年版，第3 9 5 页 2 河南大学硕士学位论文 供认的部分，全部犯罪及重罪或者提出新的辩解行为。 上述概念揭示了翻供的部分内涵和特征，首先，对翻供的主体都作了明确的 界定，即犯罪嫌疑人、被告人是翻供的主体。其次，翻供以原供的存在为前提条 件，除第3 种观点认为原供既包含原有供述也包含原有辩解以外，其余的几种观 点均认为被推翻的仅限于原有供述。再次，第1 和第5 两种观点对翻供作为明确 的界定，即翻供的范围是原供的一部分或全部。总之，以上5 种观点都在不同程 度上揭示了翻供的特征，但各自的内涵和外延并非等同，都存在不足之处，除上 述分歧外，它们共同的不足之处在于没有准确把握翻供的内容和法律性质。一方 面，对翻供的内容能否包括新的辩解和供述，上述观点存在着不同的意见。第l 、 2 、3 种都存在着内容含糊的缺陷，第4 种观点认为翻供的内容既包括新的辩解， 也包括新的供述，第5 种观点把翻供的内容仅仅限于辩解。另一方面，上述各种 观点都把翻供表述为一种动态的“行为”，而未能从证据的视角把它的实质内涵予 以揭示。换句话说，我们要想完整地理解翻供的内涵，不仅要从动态的“行为” 去理解，也应从静态意义的“证据去理解。 我国刑事诉讼法既对犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解予以保障，也在法律 上认可其推翻原供，作出新的供述和辩解。而且，不论是其原供，还是现在的翻 供，都是口供的一种。圆由此可以认定，翻供等同口供一样，应该把其归属于证据 之列，把其视为一个证据的概念。 鉴于此，我们在给翻供下定义时，不得不考虑以下几个基本要素：主体要素、 时限要素、范围要素、内容要素和法律要素。诸要素既要满足定义的质的规定， 还要满足定义量的要求。笔者认为，以这样规定翻供的定义是可取的：翻供是指 犯罪嫌疑人、被告人在判决确定以前对原供或辩解的一部或全部予以否定，重新 作出的供述和辩解。 刘根菊：对翻供问题的探讨，载法学2 0 0 0 年第7 期 程荣斌：建设口供制度要走法治化道路，载中国刑事法杂志，2 0 0 1 年第3 期 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 ( 二) 翻供的主体 依据上述定义，翻供的主体是犯罪嫌疑人、被告人，对于公诉案件而言，犯 罪嫌疑人和被告人是同一种人在不同诉讼阶段的不同称谓。被追诉人在人民检察 院向人民法提起公诉之前，也即是在立案、侦查和审查起诉阶段，称为“犯罪嫌 疑人”，在人民检察院正式向人民法院提起公诉后，也即是在审判阶段，称为被告 人。在自诉案件中，自诉人直接向人民法院提起自诉，案件一经人民法院受理即 直接进入审判阶段，因此，在自诉案件中，被追诉人统称为被告人，由于他们都 是受刑事追究的人，因此可以成为翻供的主体，除了二者之外，都不是翻供的主 体，都不在翻供主体研究的范围。例如，在“双规”承认其贪污的犯罪事实，但 在侦查阶段又予以否认，此种情况不属于翻供。判决确定以后的犯罪人和终止刑 事追究的人同样不能成为翻供的主体。例如，被判决确定的犯罪人在刑罚执行期 间即使推翻原供，也不能视其为翻供。 ( 三) 翻供的时限 翻供的时间限制是指翻供的开始时间和终止时间。换言之，也就是在什么时 间段以内推翻原供才能视为翻供。这种时限上的要求，不仅要求在翻供开始的时 间予以明确，也要求在终止的时间予以明确。时限的明确化，对于准确理解翻供 的内涵有重要的意义，翻供主体在此时限内推翻原供述才能成立翻供。否则，不 能视为翻供，翻供的开始时间应该为原供形成以后，如果没有原供，就不存在推 翻的对象，因此，翻供的开始时间应是原供形成以后，翻供的终止时间应该为判 决确定以前，包括一审、二审和死刑复核生效以前。笔者认为有一点应予指出： 翻案和翻供尽管只有一字之差，但法律内涵却大相径庭，已决犯罪人为推翻已经 生效的裁判而改变原有口供的，再审被告人在再审程序中推翻原供的，属于翻案 而非属于翻供，因此，把翻供的时间应确定为原供形成以后裁判确定或生效以前。 宋英辉：刑事诉讼法学，中国人民大学出版社，2 0 0 7 年版第3 3 2 页 4 河南大掌硕士掌位论文 ( 四) 翻供的条件 翻供的前提条件是犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实已经作了供述和辩解，并 且司法人员以合法的形式固定了犯罪嫌疑人、被告人的原供。固定形式可以是讯 问笔录，也可以是犯罪嫌疑人、被告人的供词。据此，以下情况不属于翻供：在 立案前的一般调查、审查或者初查时作有罪陈述，立案后又否定的；在被提起自 诉前承认犯罪事实，被起诉后又不承认的；在侦查期间供述犯罪事实后，拒绝在 讯问笔录上签字的；在被当作另案证人询问时陈述自己的犯罪事实后，在被立案 后否认的。另外，推翻原供的内容应包括供述和辩解，理由如下：供述和辩解紧 密相连，共同构成了口供的内容。而辩解又可以分为无罪辩解和罪轻辩解，对于 罪轻辩解而言，它既属于辩解也属于供述。 ( 五) 翻供的范围 翻供可以是原供的一部分，也可以是原供的全部。因而其态势也呈现出多样 化，大致有以下几种情况：1 、全面否定原供，作出与原供完全对立的供述和辩解。 2 、推翻原供的一部分，承认一部分，使得新旧口供部分矛盾，部分重合。3 、时 供时翻，屡供屡翻，以上三种情况可以凸显出口供的反复性和不确定性的特征， 针对这种特征，理论探究和司法实践中务必要深入研究和把握翻供的度的问题， 分析在何种程度之内不作为翻供，在何种程度之外作为翻供，究竟如何把握翻供 的度的问题呢? 笔者认为，应对新旧供述进行比较分析，如果没有足以影响犯罪 嫌疑人、被告人定罪量刑的情节的，应不视为翻供，如果新旧口供足以影响犯罪 嫌疑人、被告人定罪量刑情节的，则应视为翻供。 ( 六) 翻供的内容 翻供的内容如上述分析，应当包括供述和辩解两个方面，之所以包括供述和 顾永景：翻供问题研究，载盐城师范学院，第2 2 卷第3 期 5 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 辩解，是因为原供也包括供述和辩解，从而使得翻供之内容与原供之内容相对立， 构成翻供内容的两个方面。需要注意的是，如果翻供主体全面翻供并作为无罪辩 解的情况，翻供的内容则不是供述和辩解两个方面，此种情况，翻供的内容只能 是辩解而不再表现为供述形态，此外，犯罪嫌疑人、被告人揭发、举报他人犯罪 行为的陈述，也叫翻供。犯罪嫌疑人、被告人可能在承认自己犯罪之后，揭发共 犯和举报他人犯罪。犯罪嫌疑人、被告人揭发举报他人犯罪的动机是各种各样的。 其中有的是经过政策法律教育之后，为了表示立功悔罪，有根有据地举报他人犯 罪，有的是为了推脱自己的罪数，毫无根据地举报他人有犯罪行为，目的是为了 报复，陷害他人，利用举报嫁祸于人，上述这种情况也是翻供的内容之一。 ( 七) 翻供的法律性质 翻供的法律性质表现为两种态势，即动态意义上的翻供和静态意义上的翻供。 所谓动态意义上的翻供体现在犯罪嫌疑人、被告人履行“如实回答”的义务时和 行使辩护权的行为时。从这种意义上分析，翻供即是行使辩护权之保障，又是履 行“如实回答义务之所需。因此，动态意义上的翻供也体现了法律权利和义务 的一致性。所谓静态意义上的翻供，从法律内涵来看，属于口供的一种。简言之， 静态意义上的翻供概念属于我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，是口供的 一种特殊表现的形式。对动态意义和静态意义上的翻供进行分析，可以得出以下 结论：动态意义上的翻供是理解静态意义上的翻供概念的逻辑前提，静态意义的 翻供概念是动态意义翻供的逻辑推论。 二、翻供的原因 翻供是对犯罪嫌疑人、被告人对其供述和辩解的全部或部分否定，构成翻供 的原因是复杂的。从原因分析来看，有的属于主观原因，例如犯罪嫌疑人、被告 陈光中主编：刑事诉讼法学，高等教育出版社，2 0 0 5 年版第1 6 5 页 6 河南大掌硕士掌位论文 人受侥幸心理的支配而翻供；有的属于客观原因，例如我国现行法律对口供的运 用规则和认定标准的规定较少。从表现形式上来看，翻供可表现为两种情况，一 种表现为合理翻供，另一种表现为恶意翻供，笔者认为，由于对翻供产生原因的 视角不同，可能会寻找出不同的原因。以完善法律的本旨和司法实践之所需的立 足点出发，把其分为两种类别，即翻供的主观原因和翻供的客观原因。 ( 一) 翻供的主观原因 翻供的主观原因同样也是多样的，有的是受侥幸心理的支配而翻供；有的是 基于对法律事实的错误认识而翻供，有的是基于畏罪而翻供等。笔者认为，剖析 翻供的主观原因对研究翻供有重要的理论价值和司法实践意义。因此，笔者将翻 供的主观原因作如下分析： 1 受侥幸心理的支配而翻供 在侥幸心理的支配下，翻供者往往认为只要自己守口如瓶、拒不承认自己的 罪行，公安司法人员便无法调查取证，即使公安司法人员掌握了部分证据，翻供 者也认为能推就推，能抗便抗。尤其是惯犯、累犯和熟知法律者，坚信“坦白从 宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年 的信条。基于上述原因，即使已拘留、逮 捕的犯罪嫌疑人一遇到翻供的机会，就迫不及待地翻供，例如变换讯问人员或者 诉讼阶段变更时便立刻翻供企图逃避法律的制裁。 2 基于对法律规定的认识而翻供 犯罪嫌疑人、被告人基于自己的处境，必然会对法律知识的了解越来越多， 其翻供的动力和技巧也是日益增加。了解到刑事诉讼法对羁押作了严格的规定后， 就理所当然地认为在羁押期限内如果司法人员不能查清案件真象，对证据的掌握 不够充分就得释放自己，在这种动机的驱使之下，极有可能伺机翻供；知道庭审 前法官没有查阅全部案件材料，对案件的了解程度不够，便试图利用翻供扰乱法 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 官的正确判决；当了解到刑事诉讼法第1 4 4 条之规定：“对于补充侦查的案件， 人民检察院仍认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定 时，误 认为自己已经掌握了翻供的法律依据，且信心十足，加上自己或是流窜作案、多 次作案或高科技犯，认为侦查机关没有足够的时间或足够的“智商侦查案件， 不可能收集到确实证据而翻供。 3 基于畏罪心理而翻供 基于畏罪心理而翻供的情况，往往是因为犯罪嫌疑人交代罪行后才认识到后 果的严重，担心被判以重刑，甚至可能失去生命的情况下导致犯罪嫌疑人犯罪后 矛盾心理发生变化。即便是没有上述的严重后果的也有可能翻供，例如有的翻供 者犯罪前一直以“反腐英雄”、“打黑英雄等形象频频出现在电视、报纸等媒体 上，担心自己一旦承认犯罪事实，便有可能“身败名裂”、“晚节不保 ，在这种维 护自己“高、大、全”的形象的心理支持下，常常承认自己犯罪后又推翻原供而 翻供。 ( 二) 翻供的客观原因 在司法实践中，翻供的客观原因也呈现出多样化，有的是基于刑讯逼供而翻 供，有的由于监管不严而翻供，有的是取保不当而导致翻供，有的是由于情势的 变化而翻供等。翻供的客观原因是导致翻供的重要因素之一，深入了解翻供的客 观原因对提高司法实践水平具有十分重要的意义。笔者将翻供的客观原因分析如 下： 1 刑讯逼供、诱供骗供导致翻供 在司法实践中，刑迅逼供、骗供诱供的行为可谓是屡禁不止，被屈打成招而 取得的非法口供，或被控人听信可以被释放的虚假承诺，之后发现自己并未实现 其预期目的，一旦诉讼阶段转换，特别是在审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人发现 8 河南大掌硕士学位论文 翻供的机会来了，就立即翻供。 2 监管不严导致翻供 监管不严导致翻供的情况在司法实践中也时有发生。有的案件虽然对犯罪嫌 疑人、被告人已经实行拘留或逮捕，但由于监管不严，通过串供或受同号教唆等 不法行为，尤其是受到极个别不遵守职业道德的律师会见以后，被控者已经基本 摸清“证据”的底线，对司法机关掌握证据的情况已做到心中有数，因而有恃无 恐，遇有翻供的机会，马上翻供。 3 取保不当导致翻供 取保不当导致翻供的原因是由于采取强制措施的不当而翻供的情况。如有的 地方的公安机关为收取保证金，对应当逮捕而采用了取保候审的方法，犯罪嫌疑 人、被告人被释放后非法干扰证人作证，或者毁灭、伪造证据、串供等，对其固 然可以依据刑事诉讼法第5 6 条第2 款之规定予以逮捕，但是，这种“亡羊补牢” 的作法有可能已经给诉讼的正常进行造成了障碍，更严重的后果可能是已经导致 了诉讼无法继续进行，在此种情况下，为犯罪嫌疑人、被告人的翻供提供了“绝 佳机会”，从而导致翻供。 4 情势的变化而导致翻供 情势变化导致翻供的原因主要是因为案情发生了对犯罪嫌疑人、被告人有利 的情况而致使翻供人翻供的情形。如有关证据的毁灭、丢失或者被害人因各种原 因而改变原有陈述，共同犯罪中同案的犯罪嫌疑人死亡或部分同案犯翻供，为翻 供者的翻供提供了有机可乘的可能性而致使翻供人翻供的情况。 9 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 ( 一) 翻供的属性 翻供的属性及效力 理解翻供的属性不仅仅要用法律的视角去审视它，更深层次的意义是把翻供 看作是一定历史条件下特定制度的衍生物，是由法律制度派生出来的，由被指控 人实施的诉讼行为。无论是在奴隶社会、封建社会、资本主义社会还是社会主义 社会的法律都毫不例外地把被指控人的口供视为最重要的证据之一。因此，从法 律视角而言，翻供首先是一种正常的法律现象，正如笔者上述所言，翻供是指犯 罪嫌疑人、被告人在判决确定以前，对原供或辩解的一部或全部予以否定，重新 作出的供述和辩解。因此，翻供和口供在性质上具有同一性，但从内涵上分析可 以推断出翻供和口供在形成机制上存在着不同，即翻供是对原供或辩解的推翻。 所以，从证据的视角而言，翻供是一种特殊的口供。同时，我们在理论研究和司 法实践中应把翻供视为一种辩解行为，是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的一种 具体体现。笔者认为，我们应该从证据作用的视角来审视翻供，把翻供也视为一 种证据而用之。为了更好地理解翻供的属性，我们有必要从法律视角、证据形成 视角、证据作用视角分析翻供的属性。 1 从法律视角分析，翻供是一种法律现象 在阶级社会，法律集中体现统治阶级的意志，法律制度受制于国家制度，但 法律制度制约证据制度，而口供制度又是证据制度中的重要组成部分。法律视口 供制度的主要功能在于解决口供是否有证据的效力，以及效力大小的问题，口供 对于证明被指控人是否负刑事责任及受何种刑罚具有不可或缺的重要作用。因此 我国古代社会就有“无供不录案的口供制度。无独有偶，口供在西方国家也被 魏中礼：辩护权视野下的翻供属性，载法制与社会2 0 0 8 年第l 期( 上) 王以真：外国刑事诉讼法学，北京大学出版社，2 0 0 0 年版第2 2 0 页 1 0 河南大掌硕士掌位论文 誉为“证据之王 、“证据皇后的称号。由此可以看出，口供在诸多法定证据中 居特殊的地位，被指控人经常会利用新的口供全部或部分否定原供，以达到减轻 或免除刑罚的目的，这种新旧口供之间的矛盾关系就是现代意义上的翻供。在奴 隶社会，以神裁判为背景的宣誓是最强有力的证据，根据汉穆拉加法典的规 定，在部分案件中，以宣誓就足以可以认定被告人的刑事责任。当然，此部法典 也同样规定了以宣誓的形式推翻原有的罪行。我国秦朝把翻供称为“更言”，对无 言可辩的翻供者依律当“笞掠 ，汉代使行“翻异别勘”制度，如果犯人否认 其口供，且“反情实碍重罪”，则该案就改由另一法官或别的司法机关审理，但为 了防止犯人“妄行翻异”，法律限制“翻异，一般不超过三次。圆由此可以看出， 翻供这种特殊口供证据的存在，可以引起供证关系的变更，也可以引起证据属性 的变更，从而引起法律事实和法律后果的变更。在特定的条件下，可以改变诉讼 后期的方向。因此，翻供人的翻供与其是否负刑事责任及其所负刑事责任的大小 存在着内在联系。如果翻供被查明属于真实情况的，被指控人可以受到从轻或免 除的处罚。反之，则因翻供受到较重的处罚。 2 从证据的表现形式视角分析，翻供是一种特殊的口供现象 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中 就与被指控的犯罪事实有关的情况向公安司法机关所作的陈述，通常也称为口供。 口供包括了对犯罪事实的承认或否认。犯罪嫌疑人、被告人对自己是否实施犯罪 以及实施了何种犯罪，实施犯罪的方法如何，比其他人更为清楚。如果犯罪嫌疑 人、被告人如实陈述，可以详尽地反映出其作案的目的、动机及其作案的手段。 更甚者，对于某些案件的事实和情节，如果不通过犯罪嫌疑人、被告人的供述就 不能够证实，就不能够找到无罪、罪轻或罪重的线索。口供以其所具有的特征， 在某种程度上使得其他证据只能望其项背。因此，中今中外的法律制度中，被指 【美】米尔吉安r 达马斯卡著，吴宏耀译：比较法视野中的证据制度，公安大学出版社，2 0 0 6 版第3 5 页 樊崇义主编：证据泫学，法律出版社，2 0 0 7 年版第5 2 页 宋英辉：刑事诉讼法学，中国人民大学出版社，2 0 0 7 年6 月版第2 3 2 页 1 l 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 控人的口供历来被规定为最重要的证据之一，在刑事诉讼中都具有可采性。我国 刑事诉讼法第四十二条规定的七种证据形式中，口供也位列其中。犯罪嫌疑人、 被告人供述和辩解新旧之间的差异性即是翻供。由于翻供的原因是复杂的，其呈 现的特点具有随意性和反复性，加上新旧供述之间在证明方向上的背离性和时间 上的差异性，使得翻供成为长期困扰司法人员的难题之一，与此同时也给司法带 来了诸多的负面效应，但根据翻供的内涵及其特征，表现形式及证明力进行分析， 可以认定：翻供仍属于口供，只不过是一种特殊的口供现象。从其内涵及其特征 来看，翻供是对原供述及辩解的一部或全部予以否定，这种否定并未超出口供的 性质范围，从表现形式上来看，翻供人新旧供述之间的差异性并未超出其口头陈 述的形式，向公安司法人员就其是否犯罪以及所犯罪刑轻重而作的说明，完全符 合口供的构成要件。从证明力来看，口供和翻供都是犯罪嫌疑人、被告入的供述 和辩解行为，都具有较强的证明力，在司法实践中应当把二者的证明力放在同等 位置上，不能重原供而轻翻供。因此，把翻供视为一种特殊的口供是合理的，在 理论研究和司法实践中也是行得通的。二者之间的统一关系不应被分割，我国刑 事诉讼对口供的一切规定对翻供而言也都是可以适用的。 3 从证据作用视角分析，翻供属于种辩解行为 按照刑事诉讼证据分类理论及证据在刑事证明中的作用，可以把证据分为控 诉证据、辩护证据两种。依据这种划分标准，翻供属于辩护证据，它与其它证据 的证明作用是不同的，它的证明作用具有单向性的特点，不象其它证据，例如书 证、物证、证人证言、鉴定结论等，具有双向性的特点，这种双向性既具有证明 犯罪嫌疑人、被告人有罪的作用，也具有证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的作用， 而翻供单向性的特点，只具有证明犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻或免除刑事处 罚的作用。因此，翻供具有辩解性的特点，属于辩解行为的一种。深入了解翻供 的辩解性，必须从以下几个方面进行分析：第一，必须明确翻供的内涵及外延。 既然翻供是对原有供述和辩解的一部分或全部的否定，是犯罪嫌疑人、被告人对 1 2 河南大掌硕士学位论文 不利于自己的口供的申辩，那么翻供者的内心倾向性必然向着无罪或罪轻的方向 发展，发展方向的规定性决定了翻供的内涵及外延都具有辩解性的特征。其表现 形式包括否认、申辩、反驳、提出反证等，上述的多种表现形式也充分证明了翻 供辩解性的特性。第二，必须明确翻供的对象。笔者在分析翻供的特征时已经说 明了翻供的前提条件原供和辩解的存在。因此，翻供的对象具有唯一性 原供和辩解，也就是说，如果没有原供和辩解的存在，就不可能有翻供的存在。 笔者在此需要指出的是，在犯罪嫌疑人、被告人一直拒不承认自己曾犯有被指控 的罪行，自始至终都在为自己辩解的情形时，尽管在多次讯问中多次改变口供的 内容，也不能认定为翻供，究其原因在于翻供者没有翻供的前提条件，当然也就 不可能产生翻供这一行为。笔者不赞同有的学者关于“翻供是指被告人推翻原有 口供的行为的观点，因为此种观点既不符合翻供的形式特征，也不符合翻供 的本质特征。第三，要明确翻供性质转化的趋轻性。 如上所述，翻供是对原供述和辩解的部分或全部否定，由此我们可以得知， 翻供这种特殊的口供无论从内容结构还是表现形式都发生了重大变化，原有供述 和辩解所构成的口供组合形态已被完全或部分打破，这种被打破形态的重新组合， 便构成了新的口供形态翻供，从而实现了从犯罪供述到无罪或罪轻辩解的过 渡，。完成了供辩过程的转化。显然，这种转化具有明显的趋轻性，即犯罪嫌疑人、 被告人所希求的诉讼结局朝向利己的方向发展。为了实现自己的希求，犯罪嫌疑 人、被告人就会全部或部分地推翻原供述或辩解，达到目的和行为的一致性。由 此，笔者认为，避重就轻，趋利避害的辩解性始终规定和约束着翻供的趋向，辩 解性乃是翻供的核心，是我们理解翻供本质属性的关键所在。当然，在司法实践 中，确实也存在着不利于己的翻供，这种不利于己的翻供属于犯罪嫌疑人、被告 人自我归罪的表现。根据无罪推定的原则，在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被 告人没有义务证明自己无罪，也没有义务证明自己有罪，证明犯罪嫌疑入、被告 人的责任由控方承担。我国刑事诉讼法也明确规定，只有被告人供述，没有其他 何家弘：证据学论坛，北京中国检察出版社，2 0 0 2 年版第1 0 2 页 1 3 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这种趋重性的转化态势和翻供的本质 属性并没有本质性的冲突，其原因在于，趋重性的翻供不必然导致趋重性的刑罚， 导致趋重性刑罚的必备基石是查证确实有趋重性的客观事实，否则，自我归罪态 势的翻供也毫无效力可言。所以，翻供的本质属性是辩解性和趋轻性。 ( - - - ) 翻供的效力 翻供的效力体现在两个方面：一方面体现在对原供述和辩解的全部或部分的 否定，具有形成新证据的证据效力。另一方面，具有认定案件事实，证明刑讯逼 供是否存在等方面的证据效力。 具体而言，翻供的效力主要表现在以下两点： 1 转化成新证据的效力 由于翻供是翻供者推翻原供述或辩解的行为，因此，翻供的内容必然和原供 的内容存在着不尽一致甚至完全相反的地方，也就是说，翻供内容的出现，就构 成了对原供内容全部或部分的否定，这种否定性的供述和辩解，同原来的供述和 辩解一样，都具有证据的效力，只不过是在内容上有所不同而已。但翻供完成了 从旧的供述或辩解向新的供述或辩解之间的转化，具有转化成新证据的效力。当 然，新旧之间口供的逻辑关系必然会出现矛盾性，这种矛盾性具体体现在两者不 可能同时为真，若原供为假，翻供即真，反之亦然。这种前后之间的转化翻 供，便具有了转化成新证据的效力。因此，公安司法人员在司法实践中不能只重 视原供而忽视翻供，正确的做法是应把原供和翻供放在同等的位置上认真甄别， 确认其一。 2 证据价值效力 翻供作为口供的特殊形态，应该同口供一样具有重要的证据价值，这种证据 价值首先体现在具有证明犯罪事实是否系犯罪嫌疑人、被告人所为的价值上。口 1 4 河南大掌硕士掌位论文 供之所以受到公安司法人员的高度重视，无非是因为口供对被控事实起到了直接 的肯定或否定作用。无论是肯定还是否定，都对公安司法机关具有重要意义。司 法实践中的重原供而轻翻供的做法实质上是公安司法人员并没有理解到翻供同样 具有证据效力的原因所致。这种惯有性的思维重原供应该及时转变，把翻供 同原供一样，只要查证属实，就应当作为定案的重要根据。翻供的价值效力还具 有证明翻供者是否遭受刑讯逼供的作用。如果经查实翻供系侦查人员所致，翻供 就可以证明刑讯逼供确实存在，为追究刑讯逼供者法律或行政责任提供了证据。 这种证据依然是翻供的证据效力所在。 为此，我认为翻供的证据价值以及其所具有的证据效力应当在司法实践中受 到重视，决不能片面地认为翻供的目的就是企图逃避法律的制裁。 四、域外翻供问题考察 ( 一) 英美法的自白规则分析 由于翻供和口供都不是严格意义上的法律概念，在司法实践中，对犯罪嫌疑 人、被告人的供述、辩解、口供、自白等概念的使用较为混乱，从而大大削弱了 各个概念应有的功效，尤其在一些论著中将对自白的研究代替了对供述的研究， 直接运用英美法的自白规则，这种做法无论是从完善我国法律制度的角度，还是 解决目前我国刑事诉讼中翻供现象趋多化的实际司法效果而言，都未达到所期望 的目标。由此可见，对相关概念内涵的界定和区分是进行科学研究的必要条件。 著名证据法学家违格摩( w i g m o r e ) 认为，自白是指刑事被告人就被指控犯罪 事实的全部或主要部分，明白自认有罪的行为。且有学者认为：“所谓被告之自白， 乃指被告对犯罪事实承认有罪，亦即承认自己有刑事责任而言。因此，须对犯罪 构成之全部或主要部分作承认。不过，即使对犯罪事实作承认，倘同主张正当防 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 卫等时，则非属自白。 自认是指犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实的一部分，或 者有助于证明犯罪事实存在的事实加以承认的行为，也就是说，即使被控人承认 了犯罪事实的构成，但由于其又主张违法阻却事由的，其性质属于自认而非自白。 其美英法国家一般将自白区别为法庭上自白( j u d i c a lc o n f e s s i o n ) 和法庭外自 白( e x t r a j u d i c i dc o n f e s s i o n ) 。其中，法庭上自白是指在罪状认否程序 ( a r r a i g n m e n t ) 中作有罪答辩。此答辩与陪审团之有罪评价( p r e d i c to fg u i l t y ) 有同一效力，法院毋庸再为事实之证据调查，仅依此答辩即得为刑之宣告 ( s e n t e n c e ) ，因此，在公判庭上自白不需要补强证据。法庭以外的自白被称为法 庭外自白，此种情形的自白需要补强证据，才能作为认定案件事实的依据。 由于英美法对犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的陈述分为自白和自认，因此所 形成的诉讼意义就与我国的诉讼意义大不相同，造成这种差异的原因是多方面的， 其中最重要的原因是口供的内容不同。英美证据法中犯罪嫌疑人、被告人的“供 述与辩解 类似，其中为自己开脱罪责的陈述( e x c u l p a t a t o r ys t a f e m e n t s ) 与 我国刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人、被告人的辩解近似，自证其罪的陈述与犯罪 嫌疑人、被告人的供述有相近的内涵，在英美法对抗诉讼体制之下，被指控人的 诉讼行为将直接影响诉讼的进程和诉讼的处理结果，居间的法官视被指控人的自 白为权利处分的行为，是被指控人在有罪供述和无罪辩解之间选择的行为，是被 指控人在有罪供述和无罪辩解之间选择的行为。法官见此可以推定其行为具有法 律效力。因此，严格区分自自( c o n f e s s i o n s ) 和自认( a d m i s s i o n s ) 对诉讼意义 具有至关重要的作用。 ( 二) 任何人不必自我归罪原则对翻供的抑制功能 任何人不必自我归罪原则又称作不受强迫自证其罪原则，在许多国家的立法 中均有所体现，这一原则与其它一系列原则和制度是紧密相关的，其存在的价值 在于可以保障刑事诉讼价值目标的实现和诉讼构造的合理化，任何人不受强迫自 许哲嘉：析论自白之补强规则，载刑事法杂志( 中国台湾) ，第3 9 期 1 6 河南大掌硕士掌位论文 证其罪原则的确立，实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人享有不受强迫的权利和选 择是否提供不利于已的陈述的权利，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利的直 接功效在于禁止为了获取其不利于己的陈述所采取强制性手段。因此，任何人不 必自我归罪原则，必然产生以下法律后果，其一，供述必须基于供述人自愿，不 得对供述人施加任何物理的或精神的强制，以逼迫其供述；其二，犯罪嫌疑人、 被告人的沉默不得用作证明其有罪的根据，不得从犯罪嫌疑人、被告人始终保持 沉默这一事实推导出不利于他的结论；其三，要求个人提供自己负刑事责任的材 料这一做法应予限制，即受讯问人不负举证责任；其四，违反以上规则而实施的 诉讼行为，应为无效。哪 任何人不受强迫自证其罪原则在许多国家的立法中都有所规定和体现。美国 联邦宪法第5 条修正案规定了任何人不得被迫自证其罪的原则，在刑事诉讼程序 中，公民享有不自我归罪的特权。在英国，依照法官规则( j u d e s r u l e ) 的规 定，当犯罪嫌疑人被警察讯问时，他可以拒绝回答，只要制定法上没有特别规定， 不得因沉默或拒绝回答而对他追究。警察在讯问犯罪嫌疑人时，必须告知其享有 沉默权( 法官规则第1 条、第2 条、第3 条) 。法官在审判时不应对嫌疑人的沉默 发表反对的看法，而应当提醒陪审团；嫌疑人的沉默不等于有罪，而且每个嫌疑 人都有保持沉默的权利。圆德国刑事诉讼法第1 3 6 条第1 款规定，初次讯问开始时， 要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应告诉他，依法他 有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问前， 与由他自己选任的辩护人商议。意大利、日本等国也都有关于沉默权的规定。 从各国的立法可以看出，任何人不受强迫自证其罪原则可以从两个视角进行 透视。其一是体现在被控人反对强迫自我归罪的特权，此乃权利保障之视角，其 二是体现在沉默权，此乃权利内容之视角。由此可以得知，因为沉默权作为任何 人不受强迫自证其罪原则的延伸和具体保障措施的有效手段之一，使得许多国家 在刑事程序中确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，因此，任何人不受强迫自证 宋英辉：不必自我归罪原则与如实陈述义务，载法学研究，1 9 9 8 年第5 期 【英】麦肯威莱：刑事诉讼程序的现代潮流：英国的尝试，9 4 北京刑事诉讼法学国际讨会论文 1 7 论翻供在我国刑事诉讼中的地位及对策 其罪原则和沉默权是水乳交融的关系，共同构筑了犯罪嫌疑人、被告人人身权利 的保障机能。换言之，消极的沉默权不得视为对犯罪事实的掩饰和抵制，也不得 因被控人的沉默而推断其有罪，犯罪嫌疑人、被告人具有在保持沉默和进行陈述 之间选择的权利，这种权利的行使是其在不受任何外力的胁迫之下自愿做出的。 如果在受胁迫的情况下陈述，其权利将变成义务，权利主体将转化为权利客体。 犯罪嫌疑人、被告人在法律保障选择权的权利行使，无疑将会极大地减少翻供的 可能性。进一步说，即使翻供，也可以排除基于此种理由的翻供。与此同时，如 果犯罪嫌疑人、被告人开口陈述，就意味着其放弃了沉默权，这种对沉默权的放 弃将导致其必须接受讯问、配合案件的调查。当然，这种选择权可以在立法上设 置相应的措施鼓励和引导犯罪嫌疑人、被告人自愿放弃沉默权，积极同侦讯机关 合作，从而获取在量刑折扣上的益处。如美国的辩讯交易就是基于上述原因的考 虑而设置的相应措施。美国“米兰达忠告 中要求，被警察羁押( 或以其他任何 手段剥夺自由) 的人，在他被讯问之前，必须接到下述权利忠告：1 他有权保持 沉默，不必回答任何问题。2 如果回答问题，他的回答可能作为不利于他的证据。