（民商法学专业论文）医疗专家忠实义务研究.pdf

医疗专家忠实义务研究 摘要 医疗专家的忠实义务，是指基于委托人的高度信赖产生的，医疗专家所负的 应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求本人或第三人利益的义务。医 疗专家的忠实义务与注意义务在内容上存在重合和交叉，但在义务的确定标准、 类型、违反义务的责任构成和法律后果上有着明显的区别。医疗专家忠实义务与 医疗专家对医疗机构的忠实义务不是同一概念，二者存在本质的区别。医疗专家 的忠实义务有着深厚的理论基础和广泛的产生依据。 医疗专家负担忠实义务的基本前提是其与委托人之间的“特殊的信赖关系 ， 医学道德伦理不能直接被认定为医疗专家忠实义务的内容。医疗专家的忠实义务 具体包括三大主要内容：利益相反行为之禁止义务、不诚实型行为之禁止义务和 重要信息之公开、说明义务，其中不诚实型行为又可细分为期待的违反和裁量权 的不适当行使两大类型。 医疗专家违反忠实义务构成违约责任和侵权责任的竞合，委托人对此享有选 择权。但两种责任在构成要件上基本一致，并无本质区别。医疗专家违反忠实义 务即意味着执业过错的存在。医疗损害事实中的人身损害在认定上具有复杂性， 患者机会的丧失在合理限度内也应认定为一种侵权法上的损害事实。医师违反忠 实义务引发的对第三人的责任主要集中于医师未尽重要信息的公开、说明义务时。 医疗专家违反忠实义务的抗辩事由同一般的侵权责任抗辩差别不大，但在认定上 更具专业性和复杂性，其中，对患者的同意、免责条款等抗辩事由需特别关注。 目前我国关于专家责任和医疗专家忠实义务的立法规定还比较零碎和很不成 熟，笔者认为我国未来立法应从民事基本法、医疗特别法和单行法三个层次构建 医疗专家忠实义务的法律制度。 关键词：医疗专家忠实义务专家责任 n 硕士学位论文 a b s t r a c t m e d i c a le x p e r t s d u t yo fl o y a l t yi s o nt h eb a s i so ft h ec l i e n t st 1 1 _ l s ta n d d e p e n d e n c e s m e d i c a le x p e n sc a n tp u r s u et h ei n t e r e s t so fh i m s e l f o rt h i r dp a r t yw h e n t h e ys e r v e rf o rt h ec l i e n t s i n t e r e s t s m e d i c a le x p e n sd u t yo fl o y a l t ya n dd u t yo f c a r e a r ec r o s s c u t t i n gi nt h ec o n t e n t ，b u tt h e ya r ed i f f e r e n ti nt h es t a n d a r d s ，t y p e ，e l e m e n t s o fo b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t y m e d i c a le x p e r t sd u t yo fl o y a l t ya n dt h ed u t yo f l o y a l t yt ot h em e d i c a li n s t i t u t i o n sa r ed i f r e n t t h e r ei sp r o f o u n dt h e o r yb a s i sa n da w i d er a n g eo fo r i g i n m e d i c a le x p e r t s d u t yo f1 0 y a l t yb a s e o nt h es p e c i a lf i d u c i a r yr e l a t i o n s h i p b e t w e e nh ea n dt h ec l i e n t t h em e d i c a le t h i c sc a nn o tb ed i r e c t l yi d e m i f i e da st h e c o n t e mo fm e d i c a le x p e r t sd u t yo fl o y a l t y m e d i c a le x p e r t sd u t yo fl o y a l t yi n c l u d e s t 量l r e ep a r t s ：t h ep r o h i b i t i o no fa c t sc o n t r a r yt ot h ec l i e m si n t e r e s t s ，t h ep r o h i b i t i o no f d i s h o n e s ta c t sa n dt h ed u t yo fe x p l a i n i n gt h ei m p o r t a n ti n f o r m a t i o n t h ed u t yo f p r o h i b i t i n gd i s h o n e s ta c t s i n c l u d e sd a s h e de x p e c t a t i o n sa n di n c o r r e c t l yu s i n go f d i s c r 豇i o n a r yp o w e r c o n c u l l r e n c eh a p p e n st ol i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o m r a c ta n dl i a b i l i t yo ft o r tw h e n m e d i c a le x p e r tb r e a c h e st h ed u t yo fl o y a l t y b u tb o t ht h el i a b i l i t yi ss a m eo nt h eb a s i c e l e m e n t s m e d i c a le x p e r t sb r e a c ht h ed u t yo fl o y a l t ym e a n sn e g l i g e n c e ， t h ep h y s i c a l d i s t r e s sf a c ti sc o m p l e x t h ep a t i e n t s l o s so fc h a n c ea l s oc a nb er e c o g n i z e da sat o r t d a m a g e sw i t h i nr e a s o n a b l el i m i t s t h eb r e a c ho ft h ed u t y0 fl o y a l t yo r e nh a p p e n s w h e nm e d i c a le x p e r t sd o n te x p l a i nt h ei m p o n a n ti n f o r m a t i o n ，t h eg f o u n d0 fp l e a d i n g o fm e d i c a le x p e r t sb r e a c h i n gt h ed u t yo fl o y a l t ya l m o s th a v e n td i f r e r e n c e ，b u ti ti s m o r ep r o f e s s i o n a la n dc o m p l e x w es h o u l dp a ys p e c i a la t t e n t i o nt op a t i e n t sc o n s e n t a n de x e m p t i o nc l a u s e s a tp r e s e n t ，t h el e g i s l a t i o no fe x p e r t s l i a b i l i t ya n dm e d i c a le x p e n sd u t yo fl o y a l t y i ss t i l lr e l a t i v e l y 疔a g m e n t e da n dv e 眄i m m a t u r ei no u rc o u n t r y t bi m p r o v et h e1 e g a l s y s t e mo fm e d i c a le x p e r t sd u t yo f1 0 y a l t y ，w es h o u l dc o n s t r u c ti t 厅o mt h r e el e v e l s k e y w o r d s ：m e d i c a le x p e r t ；t h ed u t yo fl o y a l t y ；e x p e r t s l i a b i l i t y i 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名：淘方学 日期：矽g 年，月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：向才呼 导师答名：屈戈场 f 日期：2 口- 了年上月，7 日 日期渊年岁月争叼 硕士学位论文 1 1 研究背景和意义 第1 章绪论 在现代社会，随着社会分工的日趋精细和知识结构日趋专业化，人们越来越生 活在“知识的集中营 里，正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统 ( a b s t r a c ts y s t e m ) 里。人们在社会生活的方方面面都越来越依赖于相关职 业专家特有的知识、技能和经验。这在医疗领域尤其如此，由于医疗行为的高度 专业性，与医疗服务的接受者及相关第三人相比，医疗专家在信息和技术上占据 明显的优势地位。也由于医师这一职业长久以来所具有的神圣光环，不管愿不愿 意，在医疗关系中民众对医疗专家赋予了高度的信赖，医疗专家在医疗服务中享 有很大的自由裁量权，而信息及技术上的不对称又使得人们很难对医疗专家的这 种自由裁量进行有效的监督和规制。医疗事故的层出不穷告诉我们必须对医疗专 家的服务行为进行监督和规范，必须建立起行之有效的的责任追究机制。 确定专家民事责任的难点之一在于认定其是否具有过错。比较可行的方法之 一是明确规定专家职业义务，当专家违反职业义务时，即判断其存在过错。在医 疗专家的三大职业义务中，保密义务最为简单和直观，注意义务受关注程度最多， 相关的学术成果也比较多，相比之下，专家忠实义务的研究相对比较冷僻，相关 的研究成果也比较缺乏。且我国现行法对医疗专家的忠实义务缺乏明确规定，这 种立法上的缺位引发了许多问题。 因此，忠实义务作为确定专家过错有无的重要手段，对其进行系统研究，便 显得极为必要。眼下侵权行为法的制定工作正如火如荼地进行，学者们的学术热 情也极为高涨，一些学者相继公布了侵权行为法的专家建议稿，侵权行为法方面 的论著也大量出现，也有一些专门论述专家责任的著作和论文，其中对专家的忠 实义务也或多或少有所涉及，但具体系统地论述医疗专家的忠实义务的相关著作 还没有，这方面的论文资料也很缺乏。因此，本文希望对医疗专家忠实义务的法 律特性、理论基础、义务内容及民事责任等进行全面具体的探讨，并提出相应 的立法建议，以求从整体上解决医疗专家违背忠实义务在实践中所遇到的一些 问题。 。关于专家的职业义务，国内民法学者一般将其概括为三大义务，即高度注意义务、忠实义务和保密义务。 相关的论述见梁慧星，中国民法典草案建议稿，北京：法律出版社，2 0 0 3 唐先锋，赵春兰，王洪宇我国专家民事责 任制度研究北京：法撵出版社，2 0 0 5 田韶华，杨清专家民事责任制度研究北京：中国检察出版社，2 0 0 5 医疗专家忠实义务研究 1 2 研究综述 目前我国理论界关于医疗专家忠实义务的研究还比较分散，相关的一些文 章只是对医疗专家的主体界定、专家忠实义务的含义、忠实义务与注意义务的 关系、忠实义务的内容等一些问题作了零碎地探讨，对医疗专家的忠实义务进 行专门和系统化研究的很少，笔者也未发现有专门就此进行研究的专著和论 文。可供参考的资料主要来自于学者们在论述专家责任时对忠实义务的简单论 述，以及学界在董事忠实义务、专家注意义务、医疗事故损害赔偿等相关领域 的研究成果。 1 关于忠实义务概念的研究。对忠实义务概念的不同认识，将会直接影响 到对整个医疗专家忠实义务法律机制的认识，因此，对忠实义务概念的界定是 研究中的一个事关全局的重要问题。目前，学界关于忠实义务概念的认识归纳 起来主要有以下几种观点：台湾学者谢哲胜先生在其忠实义务与忠实关系 一文中认为忠实义务是指一方信赖他方并将自己的权利托付给他方的情形，被 信赖托付的一方对托付人所尽的、以托付人的利益优先于自己利益( 或第三方 利益) 而行为的义务。我国学者龚赛红则将忠实义务定义为是指专家应为委托 人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。( 梁慧星等 中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编法律出版社，2 0 0 4 ) 这也是我国当 前的通说。刘俊海从保护股份有限公司股东权的角度出发，在其出版的股份 有限公司股东权的保护一书中认为董事的忠实义务应包含两项内容，一为主 观性义务即诚实及善意义务，二为客观性义务即不使自己的义务与个人私利发 生冲突。而张民安教授从注意义务与忠实义务关系的角度出发，在董事忠实 义务研究一文中认为忠实义务本质上是一种信赖义务，以委托人对受托人存 在着信任、信赖和依赖为前提，忠实义务具有独立性，既不能被注意义务所包 含，也不能被注意义务所取代。其以受托人不得因自己的身份受益，不得收受 不当利益，不得与受托人非法竞争，不得从事自我交易，不得泄露受托人秘密 和不得非法利用受托人的资财、信息和商事机会等为内容，它要求受托人执行 业务时应以受托人利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人 利益。王泽鉴先生在其名著民法学说与判例研究第4 册中提出忠实义务属 于债务人除负担给付义务外，为辅助债权人实现其利益而应负担的附随义务。 此类义务，并非自始确定，但随着债的关系的发展，于个别情况要求当事人之 一方有所作为或不作为，以维护相对人的利益。它在任何债的关系中均可发生， 不受债的种类的限制。它不但存在于专家与委托人之间，还存在于与委托人有 某种特殊关系的人之间。 2 硕十学位论文 2 关于忠实义务和注意义务关系的研究。时至今日理论界对专家忠实义务 和注意义务的关系一直争论不休。王保树在其股份有限公司的董事和董事会 一文中认为忠实义务是详细说明善良管理人注意义务的精神的，忠实义务是注 意义务的具体化，忠实义务与注意义务实为同一性质。日本学者龙田节也认为 “忠实义务只不过是把注意义务详细加以明确的东西 ，言下之意，忠实义务 理所当然为注意义务所包涵。但也有学者从忠实义务的发展历史出发，认为“忠 实义务与注意义务具有不同的性质，前者是大陆法系引入英美公司法的观念。 因此，忠实义务被看作是有别于注意义务的另外的义务。朋( j g s h e p h e r d t h e l a wo ff i d u c i a r i e s l t h ec a r w e l lc o m p a i r yl i m i t e dt o r o u t oc a n a d a ，1 9 8 1 ) 田韶华、杨清在其出版的专家民事责任制度研究一书中也认为注意义务与 忠实义务虽均基于忠实关系而生，但前者强调行为的细心、谨慎，不对委托人 造成损失，而后者强调要以托付人的利益为惟一的利益。其侧重点各有不同， 前者无法涵盖后者。 3 关于专家忠实义务理论基础的研究。关于专家忠实义务的理论基础，一 般均认为专家忠实义务根源于委托人和专家之间的信赖关系，在这点上学者们 的分歧不大，只是在表述上有所不同。如谢哲胜在其忠实义务与忠实关系 一文中认为若当事人之间存在信赖托付关系的情形，他们之间便形成了忠实关 系，基于这种关系，被信赖托付的人便须承担忠实义务。屈芥民在其出版的我 国第一本专家责任方面的专著专家民事责任论一书中认为忠实义务主要是 基于委托人对专家的裁量判断的信赖，专家在进行裁量判断时，必须忠实于委 托人，从委托人的利益出发选取几种方案中的一种。此外，郝红在其董事忠 实义务研究一文中的观点也认为忠实义务来源于当事人之间的信义关系，认 为专家是一种独立的被信任人或称之为受信人，在这种信义关系中，受信人处 于一种相对优势地位，而受益人处于一种相对弱势地位，受信人可以以自己的 行为影响受益人的利益，而受益人必须接受这种行为的后果。因此为了防止受 信人滥用其权力，保护受益人的利益，法律就要求受信人对受益人负有信义义 务( 忠实义务) 。 4 关于专家忠实义务内容的研究。对于专家忠实义务的内容，在国内影响最 大的是日本学者能见善久先生的观点，他在其论专家的民事责任其理论 构架的建议一文中从义务违反的角度，将忠实义务区分为利益相反行为、不诚 实型和信息公开、说明义务违反三种类型，其中不诚实型又细分为期待的违反和 裁量权的不适当行使两种形式。能见善久先生的这种观点被引进国内后，获得了 国内学者的广泛认同，后来的学者在论及专家的忠实义务时，基本上都是以此为母 本的再发挥。如屈芥民先生在专家民事责任论一书中就认为，专家忠实义务 违反包括利益相反行为和不诚实型两种类型，其中不诚实型又可分为期待违反型、 医，亍专冢忠实义务研究 裁量权不适当行使型和泄密型。在我国专家民事责任制度研究一书中，唐先 锋、赵春兰、王洪宇三位学者在总结前两种观点的基础上，将专家的忠实义务的 内容划分为利益相反行为、不诚实型和违反信息公开、说明义务的行为三种情形， 其中不诚实型由分为期待违反型、裁量权不正当形式型和泄密型三种。田韶华， 杨清在其专著专家民事责任制度研究一书中从忠实义务的一般要求和专家与 委托人之间法律关系的特性出发，认为专家的忠实义务应当主要包括以下三个方 面的主要内容：( 1 ) 为委托人的最大利益( 而不是为自己的利益或第三人的利益) 进行独立的专业判断；( 2 ) 不得使自己处于自己或他人利益可能与委托人的利益 相冲突的地位；( 3 ) 在存在利益冲突时，对可能影响委托人利益的、实质性的信 息或事实应对委托人予以充分的说明。台湾学者谢哲胜在其影响很大的忠实义 务与忠实关系一文中认为专家的忠实义务包括如下几个方面的要求：第一，受 托人处理事务时，须为委托人的利益，不得自己得利，也不得使第三人获得不当 利益：第二，受托人不得使自己出于自己或他人利益可能与委托人利益冲突的地 位；第三，受托人应为托付人的最大利益行为；第四，在特定情形下，对托付人 应知的重大信息，受托人负有告知的义务。可见，国内学者关于专家忠实义务内 容的认识差别不是很大，最主要的分歧就在于对专家保密义务和信息的公开、说 明义务是否应归入忠实义务范畴。比较起来，笔者认为能见善久先生的观点更值 采用。首先，保密义务无论是从义务的内容、违反义务的责任承担等方面均不同 于忠实义务，且国内多数学者都赞同将保密义务与注意义务、忠实义务并列为专 家的三大职业义务，不应归入忠实义务范畴。其次，信息的公开、说明义务直接 关系到患者知情同意权的行使，对于维护委托人的利益和约束医师的自由裁量权 意义重大，因此应该纳入忠实义务的范畴。 5 关于专家违反忠实义务的民事责任性质的研究。对于专家违背忠实义务 应承担的民事责任的性质，我国学者意见不一。陶髦，肖胜喜等在律师制度 比较研究一文中主张违约责任说，认为因专家与委托人之间存在着合同关系， 因此若专家因存在执业上的过错给委托人造成损失，即是对合同义务的违反。 而张新宝教授在中国侵权行为法一书中则主张侵权责任说。他认为虽然专 家和委托人之间存在合同关系，但由于专家和委托人在知识、信息上的不对称， 专家服务合同并不能很好地保护委托人，因此，有必要在合同关系之外，寻求 其它的法律途径来保护受害人，以体现法律的公正，而这一重任只能责无旁贷 地由侵权行为法来承担，专家责任的性质应属于侵权责任。在专家民事责任 论一书中，屈芥民先生主张责任竞合说，他认为专家对委托人的责任既符合 违约责任的构成要件，也符合侵权责任的构成要件，因此，构成两种责任的竞 合，受害人可以任择其一向对方主张权利。但陈舒，詹礼愿两位学者在律师 的专家责任一文中提出了一种新的观点，他们认为，专家责任似乎既有违反 4 硕士学位论文 合同的民事责任的内容，又有侵权民事责任的特点，因此，可以考虑将其视为 一种特殊类型的民事责任而单独存在。它在性质上，属于以合同为基础的、兼 具侵权责任性质的混合责任。目前主流的观点是认为专家违背其职业义务对委 托人同时构成违约责任和侵权责任，委托人可以任择一种责任形式主张赔偿。 在责任竞合的情形系，委托人具有维权方式上的选择权，更有利于实现权利的 救济和保障。 6 关于专家侵权责任的构成要件的研究。主要的学说有两种。张民安教授 在专业人士对其委托人承担的法律责任一文中主张应采四要件说，即认为 专家侵权责任的构成要件应包括行为的违法性、损害事实、因果关系和过错。 而王利明在侵权行为法归责原则研究一书中则主张应采三要件说，即认为 应包括损害事实、因果关系和过错，该说为法国学者所主张。两种学说争论的 焦点在于对过错与违法性的关系的不同认识。采三要件说的学者认为，违法性 已经为过错的概念所吸收和包含，从而没有必要在过错之外再强调违法性要件。 现代侵权法上的“过错的判断标准并不单纯以加害人的心理状态为标准，而是 解释为通常人的注意能力为标准，这一意义上的过错实际上就是违反了客观性注 意义务的行为；另一方面，违法性的判断也是以违反相应的注意义务为标准。于 是产生违法性与过失再内容上、功能上相互交错的现象。因此，违法性没有独立 存在的价值，而值当被客观化的过错取而代之。 7 关于医疗专家忠实义务立法的研究。国内学者关于医疗专家的专家责任 立法的研究成果，主要集中在学者主持编撰的几部民法典草案中。这几部草案 都对专家责任进行了特别规定，梁慧星教授主持的民法典草案明确规定了专家 的忠实义务，并特设一个条文规定了医疗过错的认定，但该建议稿并未对专家 所负的重要信息的公开、说明义务作出规定。由王利明主持中国人民大学民商事 法律科学研究中心承担的侵权行为法建议稿关于专家责任的规定共有5 个条文， 包括专家责任的一般规定、连带责任、机构责任及其追偿、建筑单位致人损害的 特别规定和中介机构服务的特别规定等内容，该建议稿并未规定专家的职业义务， 也未规定医疗损害赔偿。徐国栋主持的“绿色民法典 关于专家责任的规定共6 个条文，具体规定了专家责任的范围、建筑师的责任、医生责任、医生责任的免 除、注册会计师责任和律师责任。该稿同样没有对专家的忠实义务作出明确规定， 但用2 个条文对医生的专家责任及责任免除进行了特别规定。另外，龚赛红博士 对医疗损害赔偿进行了全面细致的研究，在其课题基础上设计了草拟了整部的医 疗损害赔偿法建议稿，对整个医疗损害赔偿进行了系统规定，其中即包括医疗专 家的忠实义务的规定，并具体规定了若干重常见的医疗损害。该建议稿可说是目 前国内学者关于医疗损害赔偿和医疗专家责任最全面的立法研究成果。 医疗专家忠实义务研究 1 3 研究内容与研究方法 本文主体分五个部分对医疗专家的忠实义务进行探讨。第一部分从医疗专 家忠实义务的法律特性入手，对医疗专家忠实义务的概念进行界定，对其性质、 特征予以准确定位，同时，重点对医疗专家的注意义务与忠实义务的关系、医 疗专家忠实义务与医疗专家对医疗机构的忠实义务的关系进行了比较分析，找 出其联系和区别。第二部分对医疗专家忠实义务的理论基础和产生依据进行分 析，找出其产生的法理基础和渊源。第三部分对医疗专家忠实义务的内容进行 探讨，将其细分为利益相反行为之禁止义务、不诚实型行为之禁止义务和重要 信息的通知、说明义务等具体内容，这部分也是文章的重点。第四部分分析医 疗专家违背忠实义务应承担的法律责任，首先论述了医疗专家违背忠实义务民 事责任的性质，接着探讨了医疗专家民事责任的构成要件，然后就如何认定医 疗专家违背忠实义务的民事责任进行了重点分析，最后，就医疗专家对第三人 的责任问题和医疗专家违反忠实义务的抗辩事由进行了简要的探讨。第五部分 在对我国现行立法关于医疗专家忠实义务的规定进行实证分析，并对目前国内 学者关于专家责任立法的研究成果进行了简单的介绍和评价，最后在此基础上 就如何完善我国医疗专家忠实义务法律调整机制提出了若干建议。 在研究方法上，本文丰要采用的有三种。考虑到我国目前还缺乏对医疗专 家忠实义务的一般性规定，相关的学术研究也还刚刚起步，尚不成熟，因此， 本文将采用比较分析方法和案例分析方法，对其它国家的相关立法、司法判例 及学说进行研究和借鉴。在探讨忠实义务和相关概念的区别时也将主要采用比 较分析的方法。在论述医疗专家忠实义务的具体内容时，则主要运用演绎法进 行类型化区分，以厘清其义务类型。 6 第2 章医疗专家忠实义务的法律特性 2 1 医疗专家忠实义务的概念 2 1 1 医疗专家 在现代社会，“专家是一个使用频率非常高的词语，法律专家、会计专家、 医疗专家，几乎每个领域都存在着专家。按布莱克法律大辞典的解释， 专家是“经过特定学科科学教育的人，或者掌握从实践中获得的特别或专有知识 的人。严格来讲，它并不是一个纯粹的法律概念，只是对具有共同特征的专业人 士的一个称谓。但在这一概念进入民事责任领域且作为一类特殊的民事责任主体 存在时，其就有了特定的含义。国内有学者将“专家 定义为“具有专业知识或 专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书、向公众提供专业服务 的人一心1 ，也有人认为，专家是指以为委托人提供专业服务为职业的具有专门知 识和技术的专业人士口1 。而英国学者j a c k s o n 和p o w e l l 则认为，专家应具有以 下特征：( 1 ) 工作性质属于高度的专门性，其中心不是体力工作而是脑力工作； ( 2 ) 重视高度的职业道德与客户的信赖关系；( 3 ) 大多要求有一定的资格，姐由 专家集团维持一定的业务水平；( 4 ) 具有较高的社会地位h 1 。 专家作为一个开放的群体性称谓，随着社会的发展和行业分工的日趋细化， 其涵括范围也将越来越广，要对其进行概念界定使其涵盖所有领域的专家的特征 并非易事。尽管如此，我们还是可以总结出专家的一些基本的共性：第一，专家 必须具有某一专业领域的专门知识和技能，这也是专家进行专业服务的必备条件； 第二，根据各国法律的规定，专家资格的获得，一般必须取得相应的资格证书和 职业证书，即其专家身份具有国家认可性；第三，可信赖性，专家作为其所在行 业的业务权威，在为公众提供服务的同时，获得公众的高度信赖，基于此种信赖， 专家应承担与其地位和业务相称的、以信赖责任为基础的高度注意义务，同时， 还应对当事人承担忠实和勤勉地完成委托任务的义务。专家所提供的服务不符合 专家团体所承认的合格的人所具有的合理技能或注意，即专家违反高度注意义务 时，应承担严格的赔偿责任哺1 ；第四，专家的服务行为以智力活动为主，是高层 次的脑力劳动，专家在服务过程中具有独立性，享有很大的自由裁量权；第五， 专家的服务具有行业自律性。 医疗专家，即医疗领域的专家，也就是我们通常所说的医师。根据我国执 业医师法的规定，医师是指依法取得医师资格，经注册在医疗、预防、保健机 7 医疗专家忠实义务研究 构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师。因此，我们可以将医 疗专家定义为“具有专业医学知识或医疗专门技能，依法取得国家认可的医师资 格证书和执业证书、向公众提供医疗专业服务的人。 从广义的范围看，医疗专家 不仅包括医师，药剂师、护理人员及检验人员等在医疗机构从事技术工作的其它 专门人员也应包括在内。医疗专家作为执业专家的一种，除具有上文所述的专家 的基本共性外，同时，尚具有以下独特特征： 其一，医疗专家因其执业行为直接关系到患者的生命健康，对患者的利害关 系甚巨，各国均建立了较严格的医师执业准入制度对其进行规范，医疗专家要进 入医疗领域执业，必须具备相应的医学专业知识和医疗专门技能，必须通过国家 组织的医师执业资格考试； 其二，医疗专家的职业具有高度重要性，直接关系到患者的生命安全和身体 健康，公众对其赋予了高度的信赖，这也对医疗专家的职业义务提出了更高的要 求； 其三，为更好地规范医师的执业行为，法律特别强调医师行业的组织性要求， 除符合条件的可以申请个体行医外，医师均应当在一定的医疗机构中执业，具有 执业依附性。 值得注意的一个问题是，那些在医疗机构进行实习的人员( 为行文方便，以 下将称其为“实习医师”) 是否可归结到医疗专家之列。在现实生活中，我们可能 都遇到过这样的事情，在医院就诊特别是住院时，患者的负责医生是一个取得医 师执业资格且从业经验丰富的医疗专家，但平时与患者接触最多的，可能就是那 些尚未正式执业的实习医师。 这些实习医师大多是即将毕业的在读医科学生，与 正式医师相比，且不论其医学理论知识掌握程度如何，但其执业经验肯定是不够 丰富的，因此他们在诊疗过程中难免会出现一些失误，这在患者出现突发事件时 尤其如此。在这种情况下，患者若因实习律师工作上的失误遭受损失，应向谁主 张责任赔偿呢? 这是一个相当复杂的问题，限于文章主旨，这里只对实习医师是 否是本文所称的医疗专家作一简单的探讨。笔者的观点是这些实习医师不是法律 意义上的医疗专家。理由如下： 首先，这些实习医师大多为医校之在读学生，由于尚未毕业，一般均未取得 高等学校医学专业本科( 专科) 学历，无法取得执业医师资格( 执业助理医师资 格) ，自然也就不符合我国执业医师法规定的医师标准。 其次，从工作性质看，这些实习医师在工作中都要受到实习老师的监督和指 。见执业医师法第2 条。 圆在读医科学生在医疗机构实习并实际参与诊疗的事情几乎随处可见，这在一些自己拥有医学院可以自主招 生的医院更为明显。笔者曾对长沙市几所最高资质的医院进行实际调查，结果是基本上每个医院的每个科 室都有实习医师忙碌的身影。实习乃执业初手成长之必要途径，本无可厚非，但令人担忧的是医院对实习 医师缺乏管理，且目前医疗资源相对来说还较稀缺，这些实习医师担负了太多的工作，而有些工作按规定 是只能由执业医师进行的。 8 硕士学位论文 导，对患者的诊疗不具有实际上的自主权。 最后，医疗专家对患者进行诊疗的前提是其作为医疗机构雇员或医疗机构特 聘专家的身份，正式有了这一特定的身份要件，其才能对与医疗机构签订了医疗 服务合同的患者进行诊治。而实习医师一般不是医疗机构的正式员工，更不是医 院的特聘专家。 2 1 2 医疗专家忠实义务 所谓忠实义务，是指当一方信赖他方并将自己的权利托付他方的情形，被信 赖托付的一方对托付人所尽的、以托付人的利益优先于自己利益( 或第三人利益) 而行为的义务1 。它通过对受托人一定行为的限制，追求的是委托人利益的最大 化。因此，国内有学者将其定义为“专家应为委托人的最大利益而实施行为，不 得同时追求第三人或自己的利益 口3 。还有学者认为忠实义务包含两项内容， 一为主观性义务即诚实及善意义务；二为客观性义务即不使自己的义务与个人 私利发生冲突h 1 。可见，医疗专家的忠实义务，是指基于委托人对医疗专家的 高度信赖产生的，医疗专家应以委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求本 人或第三人利益的义务。 忠实义务源自于英美衡平法，它和注意义务一起构成了信义义务( f i d u c i a r y d u t y ) 。信义义务最初产生于信托制度中，尔后又延伸到所有类似乇信托关系的、 为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的法律关系当中，如监护人一 被监护人、董事一公司、代理人一本人等。 日本学者能见善久指出：“专家从委托人得到两种意义上的信赖。其一，应认 为专家有对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二， 专家关于裁量的判断，也得到委托人的信赖一。第一种信赖催生了专家注 意义务的产生，它体现的是对专家职业技能的要求；第二种信赖则更注重的是对 专家道德上的要求，忠实义务正是基于第二种意义上的信赖产生的，它深达专家 的思想，是一种更高层次的道德上的抽象义务。专家职业的一大特征就是委托人 因其在信息、专业知识等上的劣势，与专家相比处于一种不对称的弱势地位，因 此，只能授予专家处理相关事务的裁量权。同时，这种信赖也是基于对专家的知 识技能和职业道德的信任。人们希望通过这种信任，专家能以委托人的最大利益 为目标，专家能够代表自己并能为自己的利益而努力，最终实现委托人的利益诉 求。 2 2 医疗专家的忠实义务与注意义务 委托人与医疗机构订立医疗服务合同，将自己的生命安全和身体健康托付给 医疗专家进行诊治，是基于对医疗专家的双重信赖：不仅信赖其人格，而且信赖 9 其能力。医疗专家必须是一个拥有符合委托人要求的高标准操行之人，他必须以 公正、正当、诚实和最大限度的善意、健全的判断力以及谨慎的态度来为委托人 服务。因此，忠实义务和注意义务一起，构成了医疗专家的最为基本的两大职业 义务。 所谓注意义务，是指行为人采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成 损害的义务旧，。医疗专家的注意义务要求医疗专家在进行医疗服务时应采取合理 的注意，避免给委托人造成损害。它是因医疗专家具有的“高度的专业知识或专 门技能所产生的义务 ，“一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的 注意义务为标准 心1 。它包括两个方面的要求：注意和技能。前者是指专家在执 业过程中要以谨慎、注意的态度处理失误，并采取合理措施避免给委托人造成损 失；后者则是指专家要具有从事某一特殊职业的胜任的人的通常技能，但无须显 示出最高超的专业技巧n 训。 对于忠实义务的外延到底有多宽、与注意义务之间的界限划在何处，学术界 尚无定论。在英美法系，一般认为忠实义务是一种与注意义务相区别的、独立的 义务类型。他们认为，在当事人之间存在信赖托付关系的情形，他们之间便形成 了信义关系，基于这种关系，被信赖托付的人必须承担信义义务，该义务包括两 个方面的内容，一是注意义务，二是忠实义务。前者之做事笃实，尽心尽力；后 者则指以诚待人，不为己种删。然而，在大陆法系，虽然也从英美法系引进了忠 实义务的概念，但并未形成规范忠实义务的完整体系，无论其内涵还是外延均很 模糊。在日本，虽也有学者主张忠实义务是与注意义务不同的问题阳1 ，大多学者 还认为“忠实义务只不过把注意义务详细加以明确的东西州n ，。言下之义，注意 义务的应有之义中自然而然地包含了忠实义务。但也有学者认为，“忠实义务与注 意义务具有不同的性质，前者是大陆法系引入英美公司法的观念。因此，忠实义 务被看作是有别于注意义务的另外的义务 n 引。 笔者认为注意义务与忠实义务虽均基于信赖关系而生，但其侧重点是不一样 的，前者要求受托专家具有必备的技能，强调行为的细心、谨慎，不对委托人造 成损失，而后者要求受托专家须品格可靠，强调要以托付人的利益为惟一的利益， 前者无i 去涵盖后者。 从理论上分析，专家对委托人所负义务，无非是从积极的方面讲要为委托人 的利益而行为，从消极的方面讲不能从事有害于委托人的行为。前者主要为注意 义务所规范，而从后者则可导引出专家对委托人的忠实义务。专家的注意义务与 忠实义务有着千丝万缕的联系，两者都基于当事人之间的信赖托付关系而产生， 且两者的界限并不是很分明，存在大量的重合之处，专家的有些行为可能同时触 发注意义务和忠实义务，从而引起对这两种义务的违反，甚至也有可能并不需对 两者进行准确区分就能使委托人的利益得到很好的维护，但总结起来，专家的注 1 0 硕士学位论文 意义务与忠实义务还是存在诸多不同之处，主要表现在： 第一，义务内容的确定标准不同，专家的注意义务表现为对专家职业技能和 职业态度( 注意程度) 的要求，注意义务的内容往往需要通过对与该专业处于相 同执业的相似地位的其它专家群体的技术水平和注意程度进行考察才能确定，它 是一种客观的标准；专家的忠实义务则更多的表现为对专家职业道德的要求，它 要求专家在执业过程中应以委托人的利益最大化为追求，而不应凭其地位谋求本 人利益和第三人利益，是否违反忠实义务一般只需考察专家本人的行为即能确定， 与注意义务相比，它更抽象，也更独立。 第二，从义务的类型来看，专家的注意义务要求专家在执业过程中应具备同 专业领域的专家在执业活动中所具有的平均专业技能，对委托人之事务具有合理 的谨慎的注意水平，它更多的体现为专家的积极义务；而专家的忠实义务则要求 专家在利益冲突之时应以委托人的利益维护为首要宗旨，不能同时追求本人利益 和第三人利益，它更多地表现为消极义务的形式，专家处于避免做任何可能侵犯 权利主体行动自由之事的消极状态，即不得干预、阻止或用可怕的结果威胁权利 主体1 副。 第三，构成要件不同。专家注意义务的违反以其过错为要件，即专家存在故 意或重大过失时，才应承担违反注意义务的责任：而专家忠实义务则较为严格，一 旦专家进行了利益冲突交易置不具各法定的抗辩事由，则不问其主观上有无过错， 即构成忠实义务之违反。 第四，法律后果不同。专家违反注意义务，一般仅发生对委托人的损害赔偿 责任；而专家违反忠实义务，在承担损害赔偿责任之外，鉴于违反忠实义务的行 为通常系专家故意实施，为达到事前威慑效果，法院还可对违反忠实义务的专家 课以惩罚性赔偿。之所以对两种义务区分对待，原因在于，两者对违反义务的惩 处机理和政策取向有所不同。忠实义务，通常针对的是专家的不当获利行为，此 种行为带有明显的主观恶性，且常伴随着专家的不当获利，仅对其处以事后的补 偿责任远远不能实现法律的威慑目标。在这种情况下，惩罚性赔偿规则是最行之 有效的办法。注意义务所规制的对象，是专家的执业行为。专家执业过程中的过 失通常是与行为相伴而生的、难以完全避免的现象。法律显然不可能对此采取事 前禁止的手段，否则必将同时扼杀专家执业行为的积极性。 2 3 医疗专家忠实义务与医疗专家对医疗机构的忠实义务 在对医疗专家的忠实义务进行研究时，有一个问题一直隐而不显但事实上在 很多时候它都担当着进行研究的基础性前提的作用，这就是医疗专家、医疗机构 和委托人之间的相互关系问题，或者更细致地说是义务如何在医疗机构与医疗专 医疗专家忠实义务研究 家之间分配转移的问题，关于这一点，本文将在后述的“医疗专家忠实义务的法 理基础章节中予以阐述。 但仍需解决的问题之一是：医疗专家除却其专家身份之外，还有着一个基础 身份，即他还是医疗机构的一名职员，他与医疗机构之间存在着劳动法律关系， 基于这种关系，他必然要对医疗机构承担一定的义务，其中之一就是医疗专家作 为劳动者对医疗机构承担的忠实义务，这时，问题产生了：即医疗专家对医疗机 构的忠实义务与医疗专家的忠实义务的关系问题。 医疗专家对医疗机构的忠实义务，是基于医疗专家与医疗机构之间的的劳动 合同关系而产生的，它是指医疗专家作为单位员工参加劳动，在劳动中必须服从 雇主( 医疗机构) 的指挥和领导，对雇主的财产负有诚实使用，并不得对雇主的 利益造成损害的义务。它主要包括三项内容：一是服从义务，即在劳动过程中服 从单位的统一指挥和监督；二是保密义务，即不得泄露单位或雇主的商业秘密； 三是增进义务，即应以谨慎的态度对待劳动，如爱护生产材料和设备等n 劓。 医疗专家忠实义务与医疗专家对医疗机构的忠实义务，从字面上好像差别不 大，咋看上去，好像就是一个等同的概念，毕竟义务主体是相同的，但事实上两 者有着本质的区别： 首先，与义务相对的权利主体不同。医疗专家忠实义务的权利主体是医疗服 务关系中的委托人，而医疗专家对医疗机构的忠实义务的权利主体毫无疑问是与 医疗专家有着劳动合同关系的医疗机构。 其次，医疗专家忠实义务在一定程度上取决于医疗专家的专家身份，义务内 容与其专家身份是分不开的，同时，它也体现出医疗领域的独特特征。而医疗专 家对医疗机构的忠实义务似乎仅仅取决于医疗专家的劳动者身份，其义务内容的 设定虽然也有一定的领域或者说职业特征，但总的说来，与其专家身份相关不大。 最后，从语言习惯来说，医疗专家忠实义务已经成为一个特定的习惯性法律 用语，“专家忠实义务 的说法和涵义己广为认可，当我们谈及医疗专家的“忠实 义务时，除非特别说明，一般指的就是医疗专家对其信赖托付人所应尽的忠实 义务，而不是指他对医疗机构所负的作为劳动者的忠实义务。 前面我们已经对医疗专家的上述两种“忠实义务 作了一个简单的比较辨析， 但这只是问题的一部分，更重要的问题是，这两种义务在履行时是否会发生交叉 和冲突以及此时我们应怎样进行处理。 医疗专家在进行医疗服务行为，从一方面来说是履行其对委托人( 患者) 的 职业义务( 其中包括医疗专家的忠实义务) ，从另一方面来说也是其完成医疗机构 的工作安排的过程，在这个过程中医疗专家也需履行对医疗机构的忠实义务。可 见，在这种情况下，医疗专家的同一个行为，可能同时引发对两种忠实义务的要 求。当医疗专家的某一行为在委托人和医疗机构之间产生利益冲突时，医疗专家 1 2 硕士学位论文 又应当何去何从呢? 从公平和正义的角度出发，毫无疑问，委托人的利益在这时 应优先于医疗机构的利益得到保护，其原因不仅因为与医疗机构相比，医疗关系 种的委托人处于相对弱势的地位，还因为医疗机构和委托人之间存在的医疗服务 合同关系，在这一合同关系中，医疗机构本身即为医疗服务合同的主体，即应负 有与委托人的信赖相符的为委托人的利益而行动的忠实义