（诉讼法学专业论文）略论我国民事检察监督方式改革的设想.pdf

y1 0 1 3 3 3 2 略论我国民事检察监督方式改革的设想 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：诉讼法学 作者姓名：范晔 指导教师：蒋集跃副教授 在我国，民事检察监督是人民检察院工作的重要内容之一。我国的民事检察 监督有过曲折的发展历程，虽然经多年努力，民事检察监督工作获得了一定的发 展，并体现出了符合我国国情的一些特色。但民事检察工作相对丁人民检察院内 部的公诉、反贪等传统业务来说，起步较晚，由于经验的匮乏加之相关立法的简 陋，给予人以先天不足的感觉。随着社会的迅速发展，原本过于简单、原则的民 事检察立法、与时代进步不相符合司法理念已严重限制了民事检察的发展。当今 我国正处于经济、社会的转型时期，民商事纠纷案件呈大副上升趋势，“作为最 高法律秩序和道德秩序的代表者”的检察机关也不可避免地面临着广大民众和公 共利益寻求法律救济的巨大压力。同时我国正处于推进依法治国的历史阶段，司 法体制急需改革，而民事检察监督方式的改革和完善是其中一项重要而又艰巨的 任务。 目前，修订中华人民共和国民事诉讼法己成为理论界和实务界的话题之 一，民事抗诉机制的完善，民事检察监督机制如何回应民事审判方式改革，检察 机关所尝试的新的监督方式和监督途径的进一步深入和展开，需要充分的理论作 为指导，需要立法的突破为依据。 本文从民事检察监督的历史、现行立法以及目前检察机关采取监督方式和监 督范围出发，介绍民事检察监督的来龙去脉，从而为改革和完善进行更为理性的 思考。从司法理念冲突、检法两家司法解释的冲突和实践中民事检察监督方式存 在问题三个方面较为详细地研究了民事检察监督之所以举步维艰的三大原因，并 提出了自己的认识。在对中外民事检察监督方式比较、立法观念、立法机制和程 序设置本身进行综合分析、研究的基础上，笔者对我国民事检察方式的完善提出 改革设想。一是要遵循现代民事诉讼理念的要求；二是通过全国人大立法来统一 司法解释；三是结合司法实践，提出立法建议，包括监督范围明确、抗诉标准明 晰、抗诉案件审级重构、检察建议法律地位明确、确立公益诉讼制度、赋予和解 权力。 民事检察监督要适应新形势发展的要求，就必须吸收借鉴外国的先迸经验， 创新和完善民事检察监督方式，明确民事检察在诉讼中的法律地位、任务与职责， 以保障检察监督权的落实与实现。 【关键词】检察监督民事诉讼改革 2 p r o p o s a io fr e f o r mo r ) w a yo fc i v ii s u p e r v i s i 0 1 3i n p r o c u r a t o r a t e ( a b s t r a c t ) m a j o r ：j m r e s e a r c hd i r e c t i o n ：l i t i g a n tl a w a u t h o r ：f a n y e t u t o r ：j i a n gj i y u ea d j u n c tp r o f t h ec i v ils u p e r v i s i o no fp r o c u r a t o r a t ep l a y sv i t i a lr o l ei np e o p l e s p r o c u r a t o r a t e i nc h i n a 舭t ht i s t sa n dt u r n si nt h ed e v e i o f n e n t t h e c iv i1s u p e r v i s i o no fp r o c u r a t o r a t eh a v ea c h i e v e d al o to fp r o g r e s s t h r o u g hm a n yy e a r se f f o r t sa n dd e li v e r e do w nu n i q u ef e a t u r ei na c c o r dw i t h c h i n e s es o c i e t y h o w e v e r ，c o m p a r e dw i t hs u c hs o m ec o m m o no p e r a t i o i la s p u b li cp r o s e c u t i o na n ds o0 n ，t h et h ec i v i ls u p e r v i s i o no fp r o c u r a t o r a t e s t a r t e dl a t ea n dl a c ko fr e l a t e de x p e r i e l 3 c ea n dl e g i s l a t i o nw h ic hm a k e i ti ne f f i c i e n t w i t h r a p i dd e v e l o p m e n t o f s o c i e t y ，t o ou n i t a r ya n d p r i n c i p l e dl e g is l a t i o na n do b s o l e t ej u d i c i a ll o g e sh a v e s e r i o u s l y r e s t r i c t e d d e v e l o p m e n to ft h ec i v i ls u p e r v is i o no fp r o c u r a t o r a t e i n o r d e rt oa d a p tn e wt r e n d ，a d v a n c e de x p e r i e n c ef r o m a b r o a ds h o u l db e a b s o r b e da n df u r t h m o r ew es h o u l di n n o v a t ea n dc o n s u m m a t et h ew a yo ft h e c i v i l s u p e r v i s i o n o f p r o c u r a t o r a t eb ya s s u r i n gl e g a l s t a t u s ，r e s p o n s i b i lit ya n dr o l eo fi t s ot h a tt h er i g h to fs u p e r v i s i o n i np r o c u r a t o r a t ec o u l db er e a l i z e d t h ew r it e rm a d ep r o p o s a l so nh o wt op r e f e c t 霄a yo fc i v i ls u p e r v i s i o n o fp r o c u r a t o r a t eo nt heb a s i so fc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sa n dr e s e a r c h i n c l u d i n gc o m p a r i s o no ns u p e r v i s i o n sf r o mh o m ea n da b r o a d ，l e g i s l a t i v e p r i n c i p l e s ，l e g i s l a t i v es y s t e ma n dp r o c e d u r e i k e yw o r d s s u p e r v i s ei np r o c u r a t o r a t e ，c i v i la c t i o n ，r e a r m 3 略论我国民事检察监督方式改革的设想 导言 1 9 9 1 年颁布的中华入民共和国民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) ， 至今已有十五个年头了。在这十多年间，中国的经济、政治以及社会人文环境条 件都发生了前所未有的变化。这种变化不仅仅是社会的发展和进步，更是法学研 究繁荣昌盛和迅速发展的时期，民事检察工作经过多年的不懈努力取得了可喜的 成绩。但是我们也清醒地看到司法实践中民事检察监督制度在诸多方面仍然存在 与形势和历史使命不相适应的地方，这种不适应制约了民事检察工作的进步发 展。 民事检察监督之所以发展进程缓漫并弓j 起诸多争论，与立法过于粗疏、缺乏 可操作性大有关系。尽管宪法规定了检察机关的法律监督职能，但对法院民事审 判工作的监督在中华人民共和国人民检察院组织法( 以下简称人民检察院 组织法) 中并未提及，在民事诉讼法中也仅有原则性的规定，这些规定的 过于简单化与民事监督的职能极不相称，也使得实践中难以把握民事检察部门的 职权范围。此外，民事检察工作开展了十几年，最高人民检察院和最高人民法院 至今没有联合制定出相应的程序规则。由于申诉和抗诉程序涉及到的检、法民事 检察监督制度钓立法规定比较简单，导致实务中也存在不少问题。立法上的不完 善，法律规定的粗略和不合理，使得检察机关民事检察监督的机制不尽合理，其 作用也得不到充分发挥，以至于在民事诉讼中出现了较多的监督盲区。所谓“工 欲善其事，必先利其器”，民事检察监督要想在新的历史时期充分发挥检察监督 职能，真正起到维护司法公正，维护司法权威，就必须有完善的监督手段。本文 、 拟通过对我国民事检察监督在立法上的缺陷、实践中困惑分析，来就民事检察监 督方式的改革和完善粗谈几点设想。 第一章当今中国民事检察监督发展状况 第一节民事检察监督发展进程及现状 一、民事检察监督曲折进程 新中国民事检察监督制度是在民主革命根据地的法律基础上，借鉴前苏联检 察制度而设立的。“十月革命一声炮响，给我们送来了马列主义”，中国革命是在 前苏联革命直接、广泛、深入的影响下发生的，国家政权体制和法律机构的设立， 完全根据前苏联模式建立，设立独立的检察机关并赋予其法律监督权，也完全照 搬了前苏联的检察制度。 新中国成立伊始，各项法律法令中就有了检察机关行使民事行政检察权的规 定，并在五十年代发挥了很大的作用。1 9 4 9 年1 2 月的中央人民政府最高人民 检察署试行组织条例全面规定检察署的民事行政检察职能：“最高人民检察署 受中央人民政府委员会之直辖，直接行使并领导下级检察署行使下列职权： 2 、对各级司法机关之违法判决提起抗议。5 、列于全国社会与劳动人民利益 有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”上述规定是以列 宁的法律监督理论为依据的。列宁曾在其著作中认为“检察长有权利和义务做的 只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别， 不受任何影响”，“检察长的责任是使任何地方政权机关的任何一项决定都不同法 律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异 议，但是检察长无权停止决定的执行，而只是必须采取措施，使整个共和国对法 制的理解绝对一致。”1 根据1 9 4 9 年到1 9 5 7 年的立法规定和实务做法，检察机关在民事诉讼中拥有 如下权利：( 1 ) 起诉权； 2 ) 参诉权；( 3 ) 上诉程序的抗诉权；( 4 ) 审判监督程 序的抗诉权。这等于照搬了前苏联民事检察模式。全国检察机关在实践中也开展 了大量的民事行政检察的实际工作。1 9 5 4 年中华人民共和国人民检察院组织 法第一次以全国人大通过的法律的形式明确了人民检察院在民事诉讼中的起诉 权和参诉权，并对人民检察院如何行使这些职权在程序上作了原则性的规定。有 列宁全集第4 3 卷，人民出版社1 9 8 7 年版，第i 9 5 一j 9 6 页。 2 资料反映1 9 5 4 年，辽宁、安徽、江西、山东、河南、山西、陕西、甘肃和北京 9 个省、市检察机关共办理民事案件2 3 5 2 件，既有提起诉讼的，也有参与诉讼 的案件。当时，人民法院也表示了对民事行政检察职能的欢迎和支持。但上述监 督权利因1 9 5 7 年“反右”斗争等政治原因面不复存在。 1 9 7 8 年，检察机关恢复重建。次年最高人民法院出台了人民法院审判民 事案件程序制度的规定( 试行) 规定“人民检察院提起诉讼的民事案件，由同 级人民法院受理”，对人民检察院提起民事诉讼和参与民事诉讼作了确认。但同 年颁布的人民检察院组织法却抛弃了检察机关所拥有的上述权力。 1 9 8 2 年中华人民共和国民事诉讼法( 试行) 第十二条规定“人民检察院 有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”，重新确立了人民检察院对民事 审判活动的监督权。在该试行法典旅行过程中，理论界以及司法界不断有人主张 检察机关参与民事诉讼，认为：检察机关参与民事诉讼，是维护正常民事秩序， 保护公有制的需要；实行民事审判监督，是防止和纠正诉讼中的违法行为，保证 审判质量的需要；同时也是完善社会主义法制的需要。2 然而，整部法律除此条 款外，再无其他条款对如何进行监督予以规定，使实践中根本无法开展此项工作。 3 由于检察机关参与民事诉讼与实行法律监督本来就是两种不同的职能，不能混 为一谈；如果规定检察机关参与民事诉讼实际上行不通，因为检察机关同刑事犯 罪作斗争的任务很重，事实上也没有力量来参与民事诉讼等观点的影响，民 事诉讼法最终否定了检察机关参与民事诉讼的权力。 二、我国现行民事检察监督的立法 从立法角度上看，我国检察监督制度首先是由宪法加以确定的。中华人民 共和国宪法( 以下简称宪法) 第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民 检察院是国家的法律监督机关。”检察机关有权代表国家行使法律监督权，对任 何公民、法人和其他组织，都有进行法律监督的权力。 其次，人民检察院组织法第五条规定：“各级人民检察院对于人民法院的 审判活动是否合法，实行监督。” 而民事检察监督制度具体规定则主要见于民事诉讼法。该法第十四条确 2 李勤：民事检察制度橙讨与重构。 3 杨立新：新中国民事行政检察发展前瞻，河南省政法管理干部学院学报，1 9 9 9 年第2 期第4 页。 4 张笈渔；论我国民事诉沿的基础原则和特点，载t 法学研究，1 9 8 2 年第3 期。 3 立了检察监督原则，即“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。另外， 该法第一百八十五条对民事检察监督的事实和理由也作了具体规定，依据该规 定，对于下列情形，检察机关可以提出抗诉：一是，判决、裁定认定事实的主要 证据不足；二是，判决、裁定适用法律确有错误：三是，人民法院违反法定程序， 可能影响案件正确判决、裁定的：四是，审判人员在审理该案件时有贪污受贿徇 私舞弊、枉法裁判行为的。对于民事检察监督活动的程序，第百八十六条也做 出明确规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定， 上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，可以提出抗诉； 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，不能直接 提出抗诉，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。人民检察院对 人民法院的生效裁判提出抗诉的，应当制作抗诉书。人民检察院提出抗诉的案件， 人民法院应当再审。”第一百八十七条规定“人民检察院决定对人民法院的判决、 裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。”第一百八十八条规定“人民检察院提出抗 诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。” 但是认真研究我国现行民事诉讼法不难发现，2 7 0 条法条中涉及民事检 察监督制度的一共有5 条：总则第十四条、分则第一百八十五条、一百八十六条、 一百八十七条、一百八十八条。这些规定对检察机关进行审判监督所必然涉及的 诸多问题均未涉及。 第二节我国目前民事检察监督范围及方式 民事诉讼法第一百八十五条规定，“最高人民检察院对各级人民法院已 经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效 力的判决、裁定，发现有以下情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：( 一) 原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；( 二) 原判决、裁定适用法律确有错 误的；( 三) 人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；( 四) 审 判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”针对上述规 定，一般认为检察机关民事检察监督的范围只能针对人民法院已经发生法律效力 的判决、裁定进行监督。其理由主要是；民事诉讼法已设定检察监督是事后 监督，因此检察机关只能等到诉讼结束，法院裁判发生法律效力后，才能通过审 判监督程序提起抗诉，这说明检察机关不得单独对法院在诉讼过程中的管辖权异 议、财产保全、先予执行等裁定提出抗诉，只能等到一审或二审判决生效后，在 对判决抗诉时一并提出抗诉；并且，在执行程序和破产程序中，法院没有作出判 决，因此检察机关不得提出抗诉。 检察实践中一般认为以上立法的规定，虽已大体划定了检察机关抗诉的范 围，即只能针对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定进行监督。但是民事 诉讼法总则第十四条规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。 依据该条款的规定，检察机关的民事检察监督职能应当不仅限于对人民法院已经 发生法律效力的判决、裁定进行监督。基于民事诉讼中大量存在的调解案件和判 决后的执行存有较多问题，由于缺乏有效的外部制约机制，无法得到纠正的现实 原因，在司法实践中，检察机关在尝试新的监督方式的同时，亦对上述监督范围 进行了一定程度的突破，并加强了对调解案件、执行案件、涉及公共利益的案件 监督。 一、法定的监督方式抗诉 根据民事诉讼法第一百八十五条、第一百八十六条的规定，抗诉是民事 检察监督唯一法定监督方式。这种监督方式的实质是一种特殊的司法救济制度。 是当事人的合法权益在民事诉讼中有可能未得到应有的司法保护而诉讼程序已 终结的情况下，通过法律监督程序由检察机关提请审判机关重新审查基所认定的 案件事实和所适用法律，以保护民事诉讼当事人合法的诉讼权利和实体权利的一 种特别措施。5 这种抗诉有别于按二审程序提出的抗诉，只能以人民法院已经发 生法律效力的判决、裁定为监督对象。现行抗诉制度最大优势就是它必然引起法 院的再审，法院无选择余地。近年来，司法不公和司法腐败已成为人们深恶痛绝 的社会丑恶现象之，在民事诉讼中，金钱案、人情案、关系案等司法腐败现象 比较严重，而且呈逐年上升趋势。检察机关的抗诉职能若能恰当运用的话，对矫 正民事审判权的不当行使具有重要作用。 据不完全统计，从1 9 9 1 年至2 0 0 1 年7 月，全国检察机关受理民事申诉案件 4 0 万余件，立案审查1 7 万余件，向人民法院提出抗诉5 万余件。人民法院再审 审结民事抗诉案件2 万余件，其中改判、撤销原判发回重审和调解处理的案件占 5 上海市检察官协会编：当代检察理论研究第7 4 页 7 0 。而在2 0 0 5 年，全国人民法院再审审结检察机关抗诉案件8 1 6 2 件，其中改 判3 9 3 5 件，撤销原判发回重审1 3 6 件、调解结案7 4 7 件、维持2 2 5 7 件，其他案 件1 4 8 件，原判改变率达7 2 3 5 。最高人民法院和省高级人民法院再审审结最 高人民检察院抗诉案件3 9 件，其中改判2 0 件，撤销原判发回重审3 件、调解4 件、其他案件3 件，维持9 件，原判改变率达7 6 9 2 。其中最高人民法院审结9 件抗诉案件，改判6 件，调解1 件，撤销原判发回重审l 件，维持1 件，原判改 变率达8 8 9 9 6 。6 这说明了我国检察机关的民事诉讼法律监督工作已经取得了很 大成绩，保留并完善检察机关的民事诉讼职能是有积极意义的。 二、司法解释规定的监督方式检察建议 检察建议是检察机关在刑事司法实务中比较普遍的一种工作方式，但其运用 到民事检察监督之中却是近些年的事情。所谓在民事检察监督中提出检察建议， 是指人民检察院对人民法院民事审判活动和民事判决、裁定中存在的不足以引起 抗诉的问题，提出纠正意见，促请人民法院自行纠正错误的一种监督方式。之所 以将提出检察建议作为民事检察监督方式，是因为宪法虽然规定检察机关为 法律监督机关，但民事诉讼法对监督的形式却只规定了抗诉一种，但是司法 实践却表明，人民检察院仅仅依靠此项监督手段并不能完全有效履行法律监督的 职能，如对原审确有错误，但依法不能启动再审程序予以救济的或者对民事审判 活动无关的国家机关、企事业单位存在着制度隐患的，人民检察院行使法律监督 权就没有明确的依据。在积累了十几年民事检察工作实践经验后，最高人民检察 院第九届检察委员会第九十七次会议于2 0 0 1 年9 月3 0 日讨论通过了人民检察 院民事行政抗诉案件办案规则( 以下简称规则) ，该规则依据民事诉 讼法第十四条“人民检察院有权对民事审判活动进行监督”的规定，同时也借 鉴了刑事诉讼中检察机关的监督方式，结合民事检察司法实践创造性地提出检察 建议也是检察机关行使民事检察监督权的方式之一。从2 0 0 3 年到2 0 0 5 年，全国 各级检察机关共提出再审检察建议1 3 7 8 4 件，人民法院已采纳7 8 7 4 件，采纳率 为5 7 1 2 。7 规则第四十七条规定了检察机关可向人民法院提出检察建议的四种情 6 最高人民检察院：- - o o 五年全国民事行政检察工作总结 7 上海市检察官协会编：当代检察理论研究第7 5 页。 6 形：1 、原判决、裁定符合抗诉条件，人民检察院与人民法院协商一致，人民法 院同意再审的；2 、原裁定确有错误，但依法不能启动再审程序予以救济的；3 、 人民法院对抗诉案件再审的庭审活动违反法律规定的；4 、应当向人民法院提出 检察建议的其他情形。规则第四十八条规定了人民检察院可向有关单位提出 检察建议的三种情形：l 、有关国家机关或者企业事业单位存在制度臆患的；2 、 有关国家机关工作人员、企业事业单位工作人员严重违背职责，应当追究其纪委 责任的；3 、应当向有关单位提出检察建议的其他情形。最高人民法院 2 0 0 1 1 6 1 号关于当前审判监督工作若干问题的纪要第1 7 条规定，民事检察监督中提 出检察建议有两种情形，一是对人民法院提出的，一是对有关单位提出的。 实践证明规则在第八章所规定的检察建议监督途径，拓展了民行检察监 督方式和工作空间，对人民检察院进行有效的诉讼监督有很大帮助。如北京市海 淀区人民检察院在1 9 9 6 年至2 0 0 2 年间共发出检察建议1 6 件，被采纳了】o 件， 保护了申诉人的合法权益。实践证明运用检察建议行使法律监督权，具有以下优 点：一是监督的范围更广。以再审检察建议的形式，可以有效启动法院内部监督 机制的运作，使之不至于成为摆设；二是实现检察资源的配置合理化。再审检察 建议一般由作出生效判决、裁定法院的同级人民检察院提出，无须提请上级人民 检察院。这样既能减轻上级院的压力，又能调动基层院的积极性，充分地利用人 力资源，实现检察资源的配置合理化；三是监督实效明显好于抗诉。检察机关与 法院积极沟通，交流意见，通过法院内部监督机制纠正自身错误，这种监督方式 缓和了对抗的情绪，优化了司法环境。 三、正处于探索之中新的监督方式公益诉讼 公益诉讼起源于罗马法，在罗马法中它主要指由市民提起的为维护公共利 益的诉讼。现代社会的公益诉讼则是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根 据法律的授权，对违反法律、法规侵犯国家利益、社会利益或不特定的他人利益 的行为，向法院起诉，由法院依法追究其法律责任的活动。因其在保护国家利益 和社会公共利益方面有重要的价值和现实意义，因此建立和完善该项制度，通过 司法途径保护国家利益、社会公共利益不受侵害，已成为世界许多国家的共同经 验，也引起了我国各方面的关注。 近年来，对民事公诉制度的借鉴和移植日益成为理论和实务界关注的热点 问题。最高人民检察院也将民事公诉制度改革纳入到检察改革的总体规划中来。 最高人民检察院关于加强民事行政检察工作若干问题的意见中指出“积极稳 妥地开展支持起诉工作，对侵害国家利益、社会公共利益的案件，支持有诉权的 当事人向人民法院提起民事、行政诉讼。”一些地方检察院在这种思路的支配之 下，对民事公诉改革进行了有益的尝试，如1 9 9 7 年7 月，河南省方城县检察机 关以国家原告人的身份对方城县独树镇工商所低价出卖国家房地产，致使国有资 产流失2 万元的案件提起诉讼，方城县法院判决原买房契约无效，被告未上诉， 挽回了流失的国有资产。这是全国第一例由检察院起诉，法院作出判决的民事案 件，开了我国检察机关探索公益诉讼案件的先河。之后全国各级检察机关都对民 事起诉进行了有益尝试和探索，以期为立法和司法积累宝贵的经验。 事实上我国民事诉讼法并没有直接规定人民检察院有民事公诉的职能。 司法实践中，尝试民事公诉制度改革的检察院都是援引宪法第一百二十九条 作为起诉依据。即，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。因此， 全国各地检察机关在介入公益诉讼的方式上也不尽相同。主要分为民事抗诉、以 原告身份提起民事诉讼、以从当事人的身份参与民事诉讼、支持起诉、以代理人 身份参与诉讼等几种方式。以原告身份直接提起诉讼，是近年来检察机关参与公 益诉讼的最主要方式。前文所介绍的改革开放以来我国首起检察机关探索公益诉 讼的案件，就是这种方式。检察机关以原告身份提起诉讼，即当国家利益和社会 公共利益受到侵害，而因各种原因无人提起诉讼时，检察机关可以作为原告以国 家的名义直接提起诉讼。具体又分为两种：( 1 ) 对于双方当事人恶意串通，损 害国家利益、社会公共利益的案件，检察机关作为原告，将双方当事人列为被告。 ( 2 ) 在公民、企业、社会组织等单方直接侵害公芙利益的案件中，检察机关作 为原告，将侵犯公益的当事人作为被告提起诉讼。 据统计，自2 0 0 4 年7 月最高人民检察院下发关于强化检察职能依法保护 国有资产的通知以来，当年各级人民检察院共办理支持起诉案件3 6 8 1 年，2 0 0 5 年办理支持和督促起诉案件3 2 0 5 件。8 四、民事检察监督与刑事诉讼职能相结合的监督方式 民事检察监督与刑事诉讼职能相结合，主要有以下二种方式： 8 上海市检察官协会编：当代检察理论研究第7 5 页。 8 一是将诉讼监督与查办审判人员职务犯罪相结合，加大发现和查办审判人员 职务犯罪案件力度。该监督方式最直接的法律依据是民事诉讼法第一百八十 五条第一款第四项“审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行 为的”的规定。事实上在最高人民检察院将该侦查权归口渎职检察部门办理之前， 该类案件一直由民检部门行使，取得了较好效果。在侦查权统一归口后，由于各 种客观情况，效果差强人意。据笔者了解，自1 9 9 9 年以来，上海市辖区内尚无 一名审判人员因在民事案件的审理中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为而遭 到法律的追究。在这种情况下，备省级检察机关又以检察长决定的方式将审判人 员职务犯罪案件的初查权划归民检部门。据不完全统计，2 0 0 3 年人国检察机关 民检部门共初查此类案件3 3 0 余件，立案侦查或者配合侦查1 7 0 余件。9 2 0 0 4 年，最高人民检察院颁布了关于调整人民检察院真接受理案件侦查 分工的通知，重新调整了内设机构侦查授权，规定“经检察长决定，各级民事 行政检察部门可以对在行使民事行政审判过程当中审判人员的职务犯罪问题进 行初查和侦查。”2 0 0 5 年一年，民事检察部门共初查审判人员滨职和贪污贿赂 案件4 5 4 件，立案侦查6 3 件。” 与渎职侵权检察部门相比，民事检察部门行使上述案件的侦查权有如下优 势： ( 1 ) 有案源优势。尽管民事检察监督为事后监督，经过这些年普法宣传， 以及当事人、律师的法律意识觉醒，开始主动寻求民事司法救济。所以，申诉案 件从点点滴滴已经变成汩汩溪流。就和多年来除了社会影响巨大的公安人员的渎 职侵权线索大部分来自公诉部门的道理一样( 在刑事诉讼案件流程中，公诉居公 安之后，看着公安干活，等公安把事做完了，成了既威事实，装订成卷了，公诉 在后边挑错，很容易把公安看透) 。民事检察部门可以调阅法院的原审卷宗进行 审查，可以发现庭审存在的问题，可以发现笔录、证据被篡改的情况。 ( 2 ) 当事人双方的对抗性，易于查明事实。作为直接受害人，总有一方当 事人的切身利益受损，出于迫切的心情，申诉一方总能积极主动配合侦查。 ( 3 ) 侦查更具备专业优势。此处所讲专业优势，不是侦查手段的专业优势， 丽是指在民事、商事等法律条文的掌握上民事检察人员比渎职侵权检察人员更具 9 上海市检察官协会编：( 当代检察理论研究第4 9 页。 ”上海市检察官协会编：当代检察理论研究第4 9 页。 9 专业优势。涉案的审判人员一般都拥有丰富的民商事法律知识，所以需要同样对 此类案件较为熟悉的检察人员来发现其中疑点，否则当涉案人员抛出一些专业性 术语、已被篡改或曲解的法律规定，侦查人员被此迷惑，落入无法走出的陷井， 容易放纵犯罪，不能取得良好的办案较果。 ( 4 ) 侦查更具隐蔽性。以审查民事申诉案件为由对审判人员是否存在职务 犯罪问题进行初查和侦查，不易引起被查人员的怀疑，甚至有的审判人员得知当 事人申诉后会将一些所谓的“内幕”告诉民事检察办案人员，更有利于犯罪线索 的挖掘。 二是将民事检察职能与刑事公诉职能相结合，积极参与检察机关提起刑事附 带民事诉讼工作。此项工作的法律依据则是中华人民共和国刑事诉讼法如四 川省人民检察院专门起草了检察机关刑事附带民事诉讼暂行办法，有资料反 映，2 0 0 3 年至2 0 0 4 年该省各级检察机关共提起刑事附带民事诉讼2 3 3 件。“ 1 1 上海市检察官协会编：当代检察理论研究第4 9 页。 1 0 第二章我国民事检察监督的理论基础 第一节依法行使民事检察监督权是权力制约的需要 “绝对的权力导致绝对的腐败”，这是杰弗逊的至理名言。权力的行使需要 进行监督，这是最基本的法理，也是国家权力制衡的原因所在。法国杰出的启蒙 思想家孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的条 经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。从事物的性质来说， 要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 任何权力缺乏有效监督就会失控，任何权力失控都会膨胀并被滥用，民事审 判权也不例外。为了保证审判权的依法行使和防止审判权的滥用，必须建立有效 机制对法官和法院独立行使审判权进行制约。从我国社会生活现状看，对审判权 的制约主要通过二种途径：是通过它与行政权、立法权分立而使三者互相制约， 这是最根本的固家体制的制约；二是运用专门监督和一般监督来对审判权进行制 约，即通过赋予专门机关法律监督权以及诉讼参与人和个人、社会团体的监督权， 对审判权的行使予以监督制约。“ 经验告诉我们，缺乏外部监督的内部监督往往流于形式。从民事裁判执行的 现状来看，执行管理无序、执行行为不规范问题最为严重，人民群众意见最大， 其最主要的原因就在于执行行为缺乏外部监督。而且近年来，我国审判活动中屡 禁不止司法不公与司法腐败现象，也说明仅靠法院自律是难以得到遏制的。因此， 规范执法行为不仅要加强内部监督，更重要的是要加强外部监督。现行法律规定， 检察机关在民事诉讼中拥有监督职能，对法院已经发生法律效力的民事裁判，发 现符合法定情形的，可以按照审判监督程序向法院提起抗诉法院应当再审。据统 计，从1 9 9 1 年至今，法院再审民事案件的原判改判率在7 0 以上。民事检察监 督，至少会对人民法院的民事审判活动产生一定的制约作用。这既可以增强办案 人员的责任心，防止恣意、专制，提高办案质量，也可以对潜在的腐败分子起到 强大的威慑作用，从雨在一定程度上遏制人情案、关系案、金钱案等司法腐败现 象的发生。实践证明，检察机关民事检察监督制度行之有效，发挥了检察机关对 1 2 廖中j ；毛主编：民事诉讼改革热点问题研究综述，中国检察出版社，第3 5 0 页。 l l 民事审判权的监督作用。 第二节行使民事检察监督权是维护司法公正的需要 民事诉讼法第二条规定了民事诉讼法的基本任务；保护当事人行使诉讼 权力，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件， 确认权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉 遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”民事 检察监督是检察监督的重要部分，是各级人民检察院对人民法院的民事审判活动 进行的监督；是人民检察院运用国家权力的行为，监督主体的监督资格的取得以 及权力大小，都取决于法律的授权。民事诉讼的基本价值应为公平与效率，公正 不仅仅是诉讼结果的公正，也应是诉讼过程的公正。 党的1 6 大报告提出要“维护司法公正确保法律的严格实施，并指出“社 会主义司法制度必须保障在全社会实现公平正义”。社会主义法制建设和司法体 制改革，都将以并且必须以司法公正作为其重要的价值目标之一。民事检察监督 的运行以及改革，同样必须坚持和维护司法公正的原则。 一般认为司法公正，包含了实体公正和程序公正，实体公正要求司法裁判所 认定的事实应符合客观事实，而程序公正则要求司法裁判认定的事实只需按诉讼 程序达到法律真实即可“，但二者要求司法裁判在法律适用和程序运用上都应符 合法律规定。“程序是正义的蒙眼布”，只有经过正当程序，才能实现司法公正。 司法公正在法治国家中的地位是极为重要的，它是对国家司法机关执行法律的最 基本要求。检察机关作为国家法律的执行者和维护者，其使命是保障国家法律的 公正执行，否则，就不能称之为司法机关。”民事检察的根本目的是整个社会秩 序的维护维护法制统一和司法公正。正如培根所言：“不公正的行为只是污 染了水流，而不公正的司法则污染了水源。”民事检察守护的正是这水源。 要确保司法公正，就必须规范执法，加强监督。坚持和维护司法公正，对民 事检察监督而言，有两个层次的含义：一是民事检察是以监督审判机关是否公正 审判为目标：二是民事检察监督工作必须体现公正原则，即民事检察监督的立场 ”江伟主编：民事诉讼法学，复旦大学出版社2 0 0 5 年1 月舨，第2 2r 贞。 “王鸿翼、杨明刚：论审判监督程序中再审启动主体的制度重构， 杨立新：民事行政诉讼检察监督与司法公正，法学研究2 0 0 0 年2 2 卷第4 期第5 3 页。 1 2 和程序公正。” 第三节行使民事检察监督权是依法治国、建设和谐社 会的需要 社会的公平和正义要靠司法来保障。如果司法不公，执行不力、效率低下， 公民法人的合法权益得不到保护，侵权行为受不到制裁，构建和谐社会就是一句 空话。只有司法公正，才能维护社会公正，这是整个社会和谐的基础。如果司法 是公正的，即使社会上存在着不公正的现象，还可以通过司法的矫正束恢复公正； 但若没有司法的公正，就绝对不可能有社会的公正，也绝对不可能有社会的和谐。 囡此，司法公正是构建和谐社会的基础性保障，是维护社会公正与社会和谐的制 度保障底线。 最高人民检察院民事行政检察厅厅长王鸿翼总结民事行政检察在构建社会 主义和谐社会中的危色定位时谈到，“民行检察工作的确对构建和谐社会有重要 意义。因为当事人来检察机关申诉，主要是对纠纷对方不满，有的是对审判机关 不满，严重的甚至因此产生对社会的不满情绪。而且民事案件往往涉及面广，影 响面大，办理一案可以影晌一片。民行申诉工作作为最后的司法救济手段，通过 启动再审程序和息诉工作，能有效弥补煎西环节发生的不和谐闺题。同时，由于 民行检察超然于民事诉讼程序之外，公信力比较强，也能使群众信服，能够有效 化解矛盾”。” 法律关于监督内容和监督程序设置的规定赋予民事检察部门独特的监督地 位，决定了民事检察工作具有独特的监督角色意识。一方面，民事检察工作涉及 社会生活的诸多方面，和入民群众的生活息息相关。它不同于侦查监督和刑事公 诉监督以及其它检察监督，其它部门公权力色彩比较浓厚，民事检察部门的干警 们在日常大量的息诉工作中，几乎体会不到公权力下的“光环效应”，他们通过 耐心的倾听、细致的解释，全力做好当事人的释法说理工作，维护社会稳定。”另 一方面，民事检察是审判监督程序的监督，是检察机关在民事诉讼程序之后的监 督，是实现实质正义的重要一环。民事检察部门通过受理和办结大量案件，尤其 ”上海市检察官协会编：当代检察理论研究第5 4 页。 ”王鸿翼：提高民行监督水平促进社会和谐，载2 0 9 6 年3 月l o 日 捡察日报。 u 林倩：法理与情理的融合论民检工作在构建和谐社会中的作用。 1 3 是在办理动拆迁纠纷、医患纠纷和劳动争议纠纷案件，实现对民事审判活动诉讼 活动的监督、当事人权利救济和息诉等功能，从而将对构建社会主义和谐社会发 挥重要作用落到实处。 第四节依法行使民事检察监督权是保护国家、集体和 社会公共利益的需要 检察机关以困家名义提起诉讼，保护国家、集体、社会公共利益，是当今世 界通行做法。随着市场经济体制的建立和发展，社会经济活动日益复杂，国有资 产、集体财产屡屡遭到蚕食、鲸吞或者其他形式的流失，严重危及社会主义公有 制的基础。在经济全球化以及法律交融的今天，根据我国国情，借鉴外国好的经 验和做法，不失为明智之举。在我国检察机关是国家的法律监督机关，在代表国 家进行法律监督的同h 寸，应当以维护国家利益和社会公共利益为其出发点和落脚 点。 1 4 第三章中外民事检察监督模式之比较 第一节外国民事检察监督模式 检察机关参加民事诉讼并非前苏联和我国所特有，检察机关有责任和权力参 与或干预民事诉讼的国家已经很多，如英国、美国、日本、德国、日本、意大利、 比利时、澳大利亚、巴西、俄罗斯、罗马尼亚、保加利亚、波兰、南斯拉夫、匈 牙利、阿尔巴尼亚、蒙古、越南、朝鲜、秘鲁、法国、希腊、瑞典、瑞士、阿根 廷、芬兰、委内瑞拉、哥斯达黎加、斯里兰卡、布隆迪、乌干达、突尼斯等国家， 饽都班法律或判例的形式确认检察机关有权力和责任参与民事诉讼。有学者提出 当今世界检察机关对民事诉讼的参与和监督，大致可分为四种模式，法国模式、 德曰模式、英美模式和苏俄模式。”笔者认为依据检察机关参加民事诉讼模式的 不同，还可进行以下划分： 一、西方国家检察机关参与民事诉讼 西方国家的检察机关参与民事诉讼制度，是随着资本主义经济发展而建立和 演变的，其宗旨是维护竞争的垄断利益。2 1 在资本主义法制史上，检察机关参与 民事诉讼的制度最早建立于剐刚经历了资产阶级革命洗礼的法国，法国将参与民 事诉讼作为检察机关的重要职能。此后，各资本主义国家竞相仿效，普遍建立了 检察机关参与民事诉讼的制度。 考查西方国家检察枫关参与民事诉讼的历史，我们不难发现，检察机关参与 民事诉讼制度的确立有其发展过程。在自由资本主义时期，由于强调“守夜人” 的身份，国家较少干预经济生活，检察机关参与民事诉讼受到较大局限，只限于 法律规定的很小范围。1 9 世纪末，随着自由竞争阶段的资本主义向垄断阶段的 资本主义过渡，随着个人本位向社会本位、自由处分原则向国家干预原则的变化， 出于强化国家职能的需要，从而加强对经济关系的控制，缩小个人处分权，国家 的干预权相对扩大，检察机关作为“最高法律秩序和道德的代表者”，更多地提 起参加民事诉讼，特别是对涉及所谓“集体性利益”、“扩散性利益”的民事案件 1 9 赵文胜：浅议民事行政诉讼的法律监督问题。 ”常怡、马登科：民事检察监督方式浅析，收录于中国洁学会诉讼法学研究会民事诉讼法学专业委员会、 最高人民检察院民事行政检察厅编：民事检察制度热点问题探索) ，2 0 0 4 年5 月第一版。 2 1 李勤：民事检察制度检讨与重构。 进行干预。 由于西方资本主义国家的法律分属大陆法系和英美法系，虽然检察机关的名 称相同，其性质和职能仍有区别： 法国：在法国，在三权分立的原则下，检察机关隶属于行政机关，没有独立 的体系，由派驻到各级法院的检察官组成。”1 9 7 6 年法国民事诉讼法典规定， 检察机关可作为主要当事人提起诉讼，或者联合当事人参加诉讼，“检察机关在 法律规定的案件中，代表其他人”，在公法秩序受到损害时，检察官可以为维护 公法秩序而提起诉讼。无论是在民事实体法还是民事诉讼法中，检察机关是国家 和社会利益的代表，参与民事案件的审判是检察机关的重要职能之一。 德国：在德国，受法国影响，在法院内设检察机构，检察官有权对诸如家庭 案件、亲子案件、禁治案件等案件提起诉讼或者参加诉讼。 日本：在日本，检察官对于婚姻和收养案件、亲子关系案件、禁治产案件， 可以作为当事人提出诉讼，检察官行使其权力在于维护国家的法律命令和社会利 益。 英国：英国作为英美法系巾最早建立检察机构的国家，检察机构也享有广泛 的参与民事诉讼的权利。按照英国法律，检察官司为公益事项参与民事诉讼，强 化国家干涉，对于涉及皇室权益的民事案件、告发诉讼案件、确认婚生和非婚生 子女合法身份案件以及缠讼案件，检察长有权参加诉讼。1 9 9 4 年修订的英国 皇家检察官准贝 j 中将“公共利益检验”作为提起公诉的条件之一。” 美国：美国立法上对检察机构民事公诉权的授予，起源于1 9 世纪末制定的 谢尔曼反托拉斯法。1 8 9 0 年，美国为维护正常的市场竞争秩序，打击和限制垄 断，制定和通过了谢尔曼反托拉斯法( s h e r m a na n t i t r n s ta c to f1 8 9 0 ) 。该法 除授予检察机关以刑事手段严厉打击垄断的职权以外，还授权地方检察官和美国 司法部采用民事诉讼的方式禁止和制止违反谢尔曼法的行为。“在美国，检察宫 是政府的代表，代表政府行使诉讼权利，对涉及政府利益的案件和公共利益的案 件提起诉讼，参加诉讼，出席法庭，保护政府的公共剥益。检察院可依授权提起 相应民事诉讼，或支持主管机关和当事人提出请求。 2 2 徐卉： 通过私人诉讼实现社会利益：检察官参与民事诉讼制度的比较研究。 2 3 徐卉：通过私人诉讼实现社会利益：检察官参与民事诉讼制度的比较研究。 2 4 田平安、磨中泱：民事检察职能研究 ，收录于中国法学会诉讼法学研究会民事诉讼法学专业委员会、 最高人民检察院民事行政捡察厅编；民事检察制度热点问题撵索t2 0 0 4 年5 月第一舨t 1 6 大陆法系的检察机关不仅具有公诉职能，而且具有侦查、参与民事诉讼、监 督判决的执行、提供法律咨询等职能。在法国，最高检察长主要职责是对国家整 体执法活动进行监督。法国的检察机关拥有广泛监督权，可监督司法辅助人员、 监督检察书记人员、监督司法救济制度的运作、监督户政官员、对私立增长率机 构、公立精神病院进行监