（法学专业论文）我国商业秘密保护中的竞业禁止制度研究.pdf

内容摘要 竞业禁止是随着对商业秘密的保护而伴随产生的，是商业秘密保护的一种主要方 式。本文主要采用文献查阅和比较研究的方法，提出对商业秘密界定的三要素，即秘密 性、价值性和管理性，同时分析了三性的含义；阐述了竞业禁止的含义、特征、理论基 础、其它国家竞业禁止制度的发展、竞业禁止的分类、竞业禁止与相关概念的区别、竞 业禁止制度调整的权利冲突；通过分析，提出法定竞业禁止的义务主体应有条件的包括 股东、雇员和监事：法律应明确法定竞业禁止义务的内容；对约定竞业禁止协议的效力 确定标准，提出竞业禁止协议的合法性条件、合理性条件和影响竞业禁止协议效力的因 素：结合我国立法对竞业禁止制度的具体规定，探讨了其存在的问题并提出了完善建议， 以期能较全面和准确地把握我国的竞业禁止制度，并对我国的立法完善和司法实践有所 助益。 关键词：商业秘密竟业禁止效力完善建议 a b s t r a c t a so n eo ft h em a j o ra p p r o a c h e s ，n o n 。c o m p e t e n c el s a c c o m p a n i e db yt h e p r o t e c t i o no fb u s i n e s ss e c r e t s b ym e a n so fd o c u m e n ts e a r c h i n ga n dc o m p a r a t i v e s t u d y , t h ea u t h o r o ft h i st h e s i sh a sd e f i n e dt h et h r e e e s s e n t i a le l e m e n t so f n o n - c o m p e t e n c e ，i 。e c o n f i d e n t i a l t 狐v a l u a b l e n e s sa n dm a n a g e a b i l i w ，a n da n a l y z e d t h e i rr e l e v a n tc o n t e n t s t h ea u t h o rh a sa l s oi i l u s t r a t e dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e n n o n c o m p e t e n c ea n dc o n f i d e n t i a l i t ya g r e e m e n t d u t yo fl o y a l t ya n dc o l l a t e r a l o b l i g a t i o n ，a n dt h ec o n f l i c t si nt h er i g h t so fn o n c o m p e t e n c es y s t e m s 。b a s e do na b o v e a n a l y s e s ，t h ea u t h o rh a sp u tf o r w a r dh i si d e a sa sf o i l o w s ：t h eo b l i g a t i o ns u b j e c to f n o n - c o m p e t e n c ec o n s i s t so ft h es t o c k h o l d e r s 。t h ee m p l o y e e sa n dt h es u p e w i s o r s ；t h e c o n n o t a t i o no ft h eo b l i g a t i o no fn o n c o m p e t e n c es h o u l db em a d ec l e a ri nl a w ；t h e l e g a le f f e c tc r i t e r i as h o u l db ei n s t i t u t e df o rn o n c o m p e t e n c ea g r e e m e n t s t h ea u t h o r h a sa l s oc o n d u c t e dh i sp e r s o n a la n a l y s e so nt h ec o n d i t i o n sf o rt h ev a l i d i t y 。r a t i o n a l i t y a n di n f l u e n t i a lf a c t o r so f n o n c o m p e t e n c ea g r e e m e n t s 。 c o m b i n e dw i t ht h e s p e c i f i c a t i o ni nc h i n e s ef a w s t h ea u t h o rh a sd o n es o m er e s e a r c h e si n t ot h ee x i s t i n g p r o b l e m sa n dp u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o r ；m p r o v e m e n t 。l np u r p o s eo f u n d e r s t a n d i n g a n d l m p l e m e n t i n g t h e n o n c o m p e t e n c es y s t e m i nc h i n a c o m p r e h e n s i v e l ya n dc o r r e c t l y , a n dc o n t r i b u t i n gt oo u ri e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n t sa n d j u d i c i a lp r a c t i c e s 。 k e yw o r d s ：b u s i n e s ss e c r e t s ；n o n c o m p e t e n c e ；e f f i c a c y ；s u g g e s t i o n s f o r i m p r o v e m e n t 附：学位论文原雹t 性声锅和关于学位论文使用授权的声瞑 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究曾做 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识 到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 翌蔓墨主叠 日 期： 21 璺堡垒丝旦 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电予版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：2 蔓嚷拄导师签名：建二主日期：2 垒殳星垒：生垦 1上j_ 日i j百 在今天，几乎所有的人都在感受到自己是身处于一个不断一体化、全球化的世界之 中，这是世界发展的趋势之一，任何力量也阻拦不注。因为全球化可以给一个国家带来 经济的发展，创造更多的物质财富，丰富和方便我们的生活。但在这一发展的进程中， 同时出现了各种各样的问题。其中，表现为商业秘密保护的问题越来越成为影响市场秩 序稳定、企业发展、劳动者个人生活及事业发展的重要问题。目前，对这一问题的研究， 在理论上，商业秘密保护理论的一些基本问题尚没有形成统一的认识：商业秘密保护立 法方面，我国尚没有统一的、专门的、全面的立法出台；尤其是竞业禁止制度对商业秘 密保护的意义、竞业禁止的义务主体、竞业禁止协议效力的认定、对违反竞业禁止协议 的法律救济方式等问题理论上没有明确统一的认识，法律也没有明确具体的规定。这给 司法实践造成适用法律的困难，也较易造成各地司法判决的不一致，影响司法的权威。 因此，对商业秘密保护中的竞业禁止制度研究是一个急需加大理论研究投入的重要的时 代课题。 我国商业秘密保护中的竞业禁止制度研究 第一章商业秘密的界定及其法律保护理论根据的评析 一、商业秘密的构成要件 商业秘密( t r a d es e c r e t ) 术语由英国率先提出，现己为国际社会广泛认可和使用。 而作为一项法律制度，商业秘密法律制度可追溯至古罗马时期，古罗马法禁止笫三人诱 使奴隶主的奴隶泄露主人有关商业事务的秘密，并明确了法律责任。虽然我国由于历史 上并无民事上的商业秘密保护法律的规定，法律制度规定的主要是保护国家秘密的信 息；但在民间长期存在以祖传秘方、师门绝技、中医治疗中的“验方”、“偏方”等形式 存在的秘密信息，其实质上也是一种秘密信息保护的手段，说明我国长久以来也存在对 秘密信息保护的形式。 商业秘密的法律保护由来已久，在不同的国家，商业秘密的含义，构成要件存在很 大的不同。为了便利世界经贸往来和适应全球经济一体化的发展趋势，多年以来一些国 际组织一直在努力，试图缩小这种差别。例如，国际商会1 9 6 1 年制定的有关保护专 有技术( k n o w h o w ) 的标准条款对商业秘密中的技术秘密的定义作出了统一规定。1 9 6 4 年保护知识产权联合国际事务局在其草拟的发展中国家发明示范法中再次明确了对 商业秘密的定义。而世界上大多数国家已加入的世界贸易组织，在该组织拟定的( ( t p i p s 协定中明确界定了“未披露的信息”的内容。在t p i p s 协定第3 9 条规定：“在保证按 巴黎公约1 9 6 7 年第1 0 条之2 的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依 照本条第2 款，保护未披露的信息；应依照本条第3 款，保护向政府或政府的代理机构 提交的数据。只要有关信息符合下列三个条件： 1 、在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切 组合，并非通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得； 2 、因其属于秘密而具有商业价值； 3 、合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理的措施。”2 通说认为，t p i p s 协定中的“未披露信息”就是指商业秘密。3 据此可以说，目前世 界各国对商业秘密的界定已经有了一个共同的基本的标准，而我国商业秘密保护法律制 度中对商业秘密的界定无疑也应以此共同标准为依据。因为我国本身已是世界贸易组织 的一员，对世界贸易组织的协定内容应当遵守。其次作为世界贸易大国，我国法律与世 界贸易标准的规定保持一致，有利于我国自身合法权益的保护和与世界其他国家在贸易 张耕：商业秘密泫，厦门人学版社2 0 0 6 年版，第2 页。 2 郑成思译：知识产权协议，e c - - j 版社1 9 9 4 年版，第2 8 页。 3 张耕：商业秘密注，厦门i 学h ! 皈社2 0 0 6 年皈，第4 负。 4 交往中的效率。但我国目前对商业秘密的构成仍存在不同的认识，例如有学者认为商业 秘密的构成要件是秘密性、价值性、独特性：4 有学者认为商业秘密的构成要件是秘密 性、价值性、实用性、保密性。5 而我国反不正当竞争法明确规定的商业秘密，是 指不为公众所戋翼悉、能为权利入带来经济利益、具有实用性并经权利入采取徐密措施觞 技术信息和经营信息。此规定同t p i p s 协定中的规定的含义有明显的不同。笔者认为我 匿法律对商业秘密的定义过于严格，这弱现今对商业秘密保护范围固益扩大的图际趋势 不符，易造成我园应受到保护的商业秘密因得不到合理的应有保护而丧失。因准确的界 定商业秘密是商业秘密保护的前提。因而对商业秘密的构成要件有进一步探讨的必要。 而笔者认为商业秘密应由以下三个要件构成。 ( ) 秘密性 现代汉语词典对秘密的解释是“隐藏起来，不让人知道的 。该解释说明秘密的持 有者应有主观上保存秘密，不让他人知道的意思。我国反不正当竞争法第1 0 条将 秘密规定为“不为公众所知悉”，1 9 9 5 年国家工商行政管理局关予禁止侵犯商业秘密 行为的若干规定第2 条及1 9 9 8 年国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题 的答复都将其解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取的”，最高人民法院在1 9 9 5 年关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定中也认为秘密是指“不能从公共渠道直 接获得。从以上规定可以说明，我国法律更强调秘密本身是客观存在的，尚未进入公 有领域，成为人所共知的常识。笔者认为，商业秘密的秘密性要求秘密的权利入在主观 上应有保持秘密的意图，客观上，秘密本身是存在的。因为商业秘密权是- 4 中私权，商 业秘密与其他知识产权权利对象如专利、商标等最主要的特点的就在于其不公开性，并 且主要依赖于权利人自己的保密措施维持这种秘密的状态。而一旦权利人自己没有保持 秘密的愿望，则丧失法律对其加以保护的诉求。同时，秘密本身存在，是法律对其予以t 保护的事实根据。但对于项信息，是否舆有秘密性，基于现行法律的规定，还过于抽 象，实践起来，缺乏具体的可操作的标准。对于商业秘密的秘密性的认定，笔者认为应 注意以下几个方面。 1 、秘密的相对性。秘密性只能是相对的，不可能是绝对的。因为在现令的社会经 济条件下，商业秘密只有规模化的使用，才能实现荚相当的经济价傻，丽秘密的所有入 个人无法实现对商业秘密的规模化使用。烫为重要的是，商业秘密的保护仅仅是对违反 商监道德、以不正当手段获取他人商业秘密的禁止，面对合法取得商业秘密法律应予以 保护。所谓秘密的相对性，是指未在本行业内众所周知，而非指除所有人以外的国内或 者国际上绝对的所有人知悉。换言之，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人所知悉， 这种知悉不影响商业秘密的存在。6 4 张令：知识产权耨褫努，审瀚竣法文学漤舨撞2 0 0 0 年敝，絷1 2 1 3 受。 5 衣庆云；客户名单的商业秘密属性，载知识产权2 0 0 2 年第l 期。 6 戴永胜：商业秘密法比较研究，华东师范大学i l j 版社2 0 0 5 年版，第6 2 页。 5 至于如何确定“一定限度的必须知道的人”应主要考虑以下几种情形：知悉人 员的相对性。负有保密义务的雇员、合同相对人及依法履行职务接触了商业秘密的法官、 仲裁员、鉴定人、评估人、国家公务员等即使知悉了信息内容，不应导致该信息丧失秘 密性。知悉行业的相对性。秘密状态只要存在于相关行业即可，其他行业的人即使知 悉某信息，该信息也应视为该行业中的商业秘密。t p i p s 协定中对信息的秘密性明确规 定只要不为从事该信息领域的人们所知悉即可构成秘密性。知悉地域的相对性。这个 地域范围可以是全世界，也可以是一个国家、一个省份、一个地区、甚至可以是一个更 少的地理范围。它不应是一个确定的概念，而是随着具体案件中涉及的有利益冲突的主 体性质的不同而不同。如利益冲突的主体是一个小镇上的两个制衣工厂之间，则应考虑 该信息是否为该镇上的同业竞争者所知悉。 2 、秘密性与新颖性。有学者认为商业秘密的构成要件中应包括新颖性。如张玉瑞 著商业秘密法学第八章第七节：也有学者认为，如果认为秘密性中已隐含新颖性， 那么必须符合先将新颖性实质内容界定于秘密性定义之中这一学提。7 而所谓商业秘密 的新颖性，是指必须与普通水平的信息保持最低限度的不相同性。笔者认为，商业秘密 的秘密性与价值性要件，已经包含了商业秘密与普通公众信息的不同，因商业秘密是商 业秘密权利人通过种种努力、付出相应的代价获取的，而权利人以外的人未获权利人同 意是不知道的；若商业秘密本身是一公众信息，其本身也不具有法律保护的价值。而有 学者认为，新颖性独立存在的意义在于防止本行业公知知识被人垄断，即公知知识被人 作为商业秘密进行管理和禁止他人使用，从而导致个人独占公知知识的结果，使其正常 交流及生产经营活动的正常进行受到阻碍，给经济技术的发展造成障碍。8 笔者认为这 种理解有些牵强，而此时可用秘密性来解决这个问题。因为既然是公知知识，则肯定为 全行业的人所普遍知悉，怎么也不可能具有秘密性。 3 、信息的秘密性。我国反不正当竞争法第1 0 条及相关的司法解释描述商业 秘密是不为公众所知悉。而在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，应根据个别案件 的具体情况，通常应当考虑以下因素：该信息是否在国内外公开出版物中有记载。 该信息是否通过在国内使用而公开。该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方 式而公开。该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。获得该信 息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他获悉 该信息所付出的努力和代价。9 ( 二) 价值性 价值性是指作为商业秘密的信息能够给权利人带来现实或潜在的经济利益或竞争 优势。商业秘密要具有价值性，才有法律保护的必要。这也是商业秘密区别于其它信息， 7 张耕：商业秘密法，厦门大学h ：版社2 0 0 6 年版。第9 页。 8 张玉瑞：商业秘密法学，中国法制f j 版社1 9 9 9 年版，第2 0 7 页。 9 张耕：商业秘密法，厦门大学出版社2 0 0 6 年版，第1 2 页。 6 如国家秘密、个人隐私等的主要标志。我国反不f 当竞争法第1 0 条要求商业秘密 “能为权利人带来经济利益、具有实用性”；根据国家工商行政管理局关于禁止 侵犯商业秘密行为的若干规定第2 条第3 款的解释，其具体含义为“能为权利人带来 现实的或潜在的经济利益或者竞争优势”；1 9 9 5 年最高人民法院关于审理科技纠纷案 件的若干问题的规定第5 1 条规定非专利技术成果“能使所有人获得经济利益或者竞 争优势”。这些表述与世界贸易组织t p i p s 协定第3 9 条要求商业秘密“由于是秘密而具 有商业价值”相同。 但在商业秘密构成要件价值性的认定上，应注意三个问题。一是商业秘密在带给 权利人经济利益或者竞争优势的同时，是否一定要有实用性。二是商业秘密的的价值应 否具有独立性。三是商业秘密的权利人在获取商业秘密时是否应付出相当的成本。 笔者对第一个问题的回答是否定的。即商业秘密在形成时不一定要能给权利人带 来可见的经济效益，其只要能给权利人带来可能的经济效益或者竞争优势就具有价值 性。例如，在有竞争的两家工厂，一家工厂为一项新技术投入大量的人力物力，但最终 研发未获成功，但该厂在研发过程中掌握了该项研发项目有关材料的有用实验数据；若 这些数据被同行业竞争者获知，竞争者便可从中得到借鉴，避免重蹈覆辙，防止人财物 等资源及时问的无谓浪费，缩短其研究开发的进程，从而强化其在市场竞争中的地位， 这样就会导致该信息持有人的竞争优势被削弱或丧失。 笔者对第二个问题的回答是肯定的。作为商业秘密的信息应具有独立的价值，才 能受到法律的保护，该信息也才是商业秘密。因为，如若作为商业秘密的信息不具有 独立性，则该信息有可能是紧密地附着于其某一公知知识，或与他人的知识产权，与劳 动者的一般知识、技能、经验结合太紧，同时在整体上处于从属地位。则客观上无法实 现对该信息的“商业秘密”保护，也将会导致商业秘密保护制度的矛盾。例如，北京市 第一中级人民法院审理的“给你美 口服液一案，法院经审理认为，发明人长期从事有 关中医药方面的治疗及研究工作，有关生产配方及生产工艺在合作开始之前，就基本完 成。公司方面未能提供足够证据，证明其主张的改进部分有实质性进步而形成技术成果， 因而主张不能成立，驳回其诉讼请求。0 笔者对第三个问题的回答是否定的。因为权利人的商业秘密在给其带来经济利益 或竞争优势与其获取时付出的成本不一定成正比。市场经济的一条基本原则即是投入与 产出有不可预测性，这也是市场经济蕴含的风险之一。j 下如美国一法官在点评被告主张 原告获得商业秘密“事出偶然”，未投入多少成本而不值得保护时，有如下精彩评判： 一项商业秘密的价值可以像丢在路边的一个钱包，长期处于公共领域而无人注意。成百 上千的过路人走过之后，直至过来一个观察者而不是过路人，发现了钱包里面内藏的价 值。 沁张玉瑞：商业秘密法学，中围法制出版社1 9 9 9 年版，第1 6 7 页。 郑成思主编：知识产权保护实务全书，中国言实版社1 9 9 5 年版，第3 9 6 页。 7 ( 三) 管理性 管理性是指商业秘密权利人为实现对商业秘密的持续占有而采取的防止他人不正 当获取的合理保密措施。商业秘密作为一种无形财产，其不能像有形财产通过占有、登 记等形式来标明其所有权；也不像其他无形财产如商标、专利那样可以通过国家机关的 确认来表示其专有权；其是通过权利人采取保密措施，将商业秘密控制于自己的保护之 下，禁止他人不正当获取，来表示其不受侵犯性。 世界各国法律对商业秘密均有管理性的要求，我国法律对商业秘密也作了管理性 的规定。如我国反不正当竞争法第l o 条要求商业秘密必须“经权利人采取保密措 施”。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第二条规定：“本 规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保 密措施。 从上述法律规定可以说明，我国法律对商业秘密管理性的要求还过于概括， 不够具体。对于权利人采取保密措施达到什么程度，或者说是采取了哪些措施才能被认 定为具有管理性? 法律没有规定。 对这样的问题，笔者认为，虽然要由法律具体规定出判断是否具有管理性的标准 很难。因为对商业秘密所处的特定环境、条件存在很多不确定的因素，所以权利人对其 的控制是否具有管理性要根据具体情况判定。但法律可以具体例举一些在判定个案是否 具有管理性上要考虑的一些事项如：某项信息是否限定了知密的范围，只向那些必须 知道的员工公开；对于信息载体是否加锁或采取其他物理防范措施，足以使该信息在 正常情况下不易被他人获得或者接触：在载有有关保密信息的载体上是否标有保密的 标志；在配方含量和程序步骤上是否使用代码；对于保密信息是否使用密码；是 否签订保密协议；对于保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们是 否提出保密要求；是否已经作出确保信息的其他努力。1 2 二、商业秘密法律保护理论根据的评析 ( 一) 合同理论 商业秘密的合同保护理论最先起源于英国衡平法的信托关系。在美国，一些判例 也从保密合同理论角度对商业秘密进行保护，在b o a r do ft r a d ev c h r i s t i eg r a i n s t o c kc o 一案中h o l m e s 法官认为商业秘密的保护是基于保密关系，建立了信任关系的 人应被禁止破坏信任合同以获取并使用他人的商业秘密。1 3 合同保护理论经历了一个发 展的过程，从最开始仅限于双方间存在书面的保密合同，即有明示合同的存在；到由美 国率先发展出了默示合同理论，即当事人之间的保密关系不必强制书面合同的存在，只 要双方事实上形成了保密关系，秘密持有人基于信任将秘密告知了对方，对方当事人就 要受事实上保密关系的约束。 ”张耕：商业秘崭法，厦门大学版礼2 0 0 6 年版。第2 0 贝。 3 b o a r do f t r a d ev c h r i s t i eg r a i n s t o e kc o ，1 9 8u s 2 3 6 ，2 5 1 ( 1 9 0 5 ) 转，j i 白张耕：商业秘密法，厦门人学 版社2 0 0 6 年版，第6 l 页。 r 合同理论让当事人对商业秘密的保护有了充分的自由协商空间，通过合同明确约 定的条款，也可事后较准确的界定一方当事人是否构成对商业秘密保护的违约：同时， 通过默示合同的方式弥补因当事人考虑不周产生的约定不足。但合同对商业秘密无法实 现全面的保护，因合同理论决定了其只能向合同的一方当事人追究违约责任，而事实上， 商业秘密保护争议中，有相当数量的责任人是合同当事人以外的第三人。如雇员将商业 秘密泄露给第三人，第三人也明知该信息是雇主的商业秘密还予以接受，如果运用合同 理论就只能追究雇员的责任，而主观上有恶意的第三人却可以逃过法律的制裁，这显失 公正。同时，默示合同的义务内容需要由法官进行认定，而对于自由心证的法官来说由 于个人理解的不一致，完全可能导致他对于某些关系认识上的出入不将其视作商业秘 密，这样商业秘密持有人的利益就不能得到充分的保护。 ( 二) 侵权行为理论 侵权行为理论要求行为人出于故意实施了侵犯他人商业秘密的行为，造成权利人 的商业秘密利益的损失，该损害行为与损害结果间存在因果关系，该侵权行为就成立， 侵犯人要承担相应的法律责任。侵权行为理论在美国商业秘密保护法律中有较多的体 ，现。该种理论注重客观实际损失的发生，只要客观上有商业秘密利益的损失，行为人就 j 应承担法律责任。 ：侵权行为理论解决了合同理论在保护商业秘密中，无法对第三人的损害行为追究 ：责任的不足。但笔者认为，利用侵权行为原理，追究行为人侵权责任，要求以损害结果 咱勺发生为必要条件，而在实践中，正处于研制中的技术秘密和一些非技术性的信息， 一旦泄露，则无法恢复；这也将会给信息的持有人造成损失，若依侵权行为理论，则无 法实现对权利人利益的保护。同时，如若权利人的商业秘密是为善意第三人偶然获取并 使用，则依侵权行为理论，也无法实现对权利人利益的保护。 ( 三) 财产权理论 财产权理论最初产生于商业秘密保护较早的美国，其内容为将商业秘密视作财产， 侵犯他人商业秘密即意味着侵犯财产权。2 0 世纪5 0 年代后，财产权理论被广泛接纳， 许多国家将商业秘密视为知识产权或无形财产权予以保护。1 4 而目前，在世界上大多数 国家都签署的与贸易有关的知识产权协议中，将商业秘密明确纳入知识产权的保护 范围，专门规定了“未披露信息的保护”问题。我国的现有法律规定也同样将商业秘密 当作财产，如我国公司将作为商业秘密之一部分的专有技术和非专利技术视作可出资的 财产，事实上也承认了商业秘密的财产性。 承认商业秘密的财产权性质，是人类在商业秘密认识上的二次飞跃。其重大意义 在于，商业秘密的权利人可以同专利发明人、商标权人和著作权人_ 样，可能享有法律 所赋予的商业秘密权。这一权利具有所有权的占有、使甩、收益和处分诸项权能。当商 4 单海玲：论知识经济时代商业秘密保护主流理论：保密关系学说j 财产权论，载政法论坛2 0 0 4 年第5 期。 9 业秘密受至l 侵害时，权利人既可以按照双方的约定，适焉合同法的原则追究相对人违反 合同约定使用或泄漏商业秘密的违约责任，霖在没有约定的情况下，也可以以侵权行为 法为依据向实施侵权行为的不特定人主张权利。依该理论，商业秘密权利人的商业秘密 可以得到充分的保护，从而实现其在商业秘密中的收益，这样也才能激起更多的技术进 步与创新，推动社会经济的发展。 第二章竞业禁止制度概述 前文详细说明了认定商业秘密的构成要件及对商业秘密加以保护的理论依据。目 前，各国法律对商业秘密的保护主要是通过商业秘密保护法、反不正当竞争法、劳动法、 合同法、公司法等法律中建立的合理的竟业禁止制度来予以规范和保障。合理的竟业禁 止制度是实现对商业秘密保护的最重要的方式。 一、竞业禁止的含义及特征 ( 一) 含义 竞业禁止，它最早萌芽于民法的代理人制度之中，旨在用法律防止代理人对被代 理人利益的的侵害。其后，由代理扩及经纪、合同双方当事人、买卖双方当事人及至近 代商法中的合伙人，然后发展至现代的企业法、公司法中的企业、公司的董事、经理、 高级管理人员及商业辅助人的制度中。1 5 对于竞业禁止的含义，有广义、狭义之说。广义的竞业禁止，指对与特定营业行 为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。即根据法律规定或当事人约定，权利人一方 有权要求义务人一方在一定期限内不得进行与自己相竞争的行为。其所禁止的客体是特 定行为，所禁止的主体不以特定人为限，即任何人不得为竞业禁止的特定行为。例如， 专利法上禁止他人侵犯专利权；商标法上禁止他人侵害其商标专用权；民法和公司法上 的企业名称专用权，禁止他人使用相同或者相似的名称；反不j 下当竞争法上的不正当竞 争行为的禁止的规定等均属于广义的竞业禁止范畴。 狭义的竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人所为特定行为 的禁止。也就是说权利人有权要求与其具有某种特定关系的人员不从事针对自己的特定 竞争性行为。在竞业禁止法律关系中，权利人享有请求权，可请求义务人不为竞业行为， 义务人则负有不作为义务。其特点是：它所禁止的客体虽然也是特定的行为，但与广义 竞业禁止不同的是它所禁止的主体只限于特定人，而且该被禁止的主体必须与权利人具 有特定的民事法律关系，比如委任关系、雇用关系、转让关系等。如我国新公司法 第1 4 8 、1 4 9 条对董事、高级管理人员不竞业义务的规定，劳动法第2 2 条中关于保 守用人单位商业秘密的规定等，均属于狭义的竟业禁止范畴。 从广义的竞业禁止概念可以得出，竞业禁止义务主体是不特定的任何人，而不特 定义务人的义务是由权利人权利的对世性决定的，属于这些权利的当然内容；这与狭义 的竞业禁止产生于特定民事法律关系区别明显：因此，在对竞业禁止的研究中，学者多 采其狭义概念，本文也是从狭义的角度来探讨的。 ( 二) 特征 根据各国有关竞业禁止的法律规定，结合理论界对竞业禁止研究的主要观点，竞 5 孔祥俊；公司法要论，北京：人民法院f 十 版社1 9 9 7 年版，第1 8 0 页。 1 1 业禁止的法律特征可作如下表述。 l 、竞业禁止的法律关系的双方当事入之间具有特定的民事法律关系。竞业禁止鲶 内容决定了其规范的主体之间要求有特定的民事法律关系，因竟业禁止制度要求的是义 务人在一定时间和地点不从事与权利一人有竞争性的行为，而并不是所有的权利人以外的 入都是权利人的义务人，只有因菜种关系的存在或是霞菜种便利条件导致他人不法的知 悉了权利人保护的有用信息，才导致该人产生有竞业禁止的义务。如项商业秘密同时 为两个不同的人获取，则他们都可以依法的使用，丽谁也不负有对对方的竞业禁止义务。 褥比如，一个人在市场上买回项产品，在使用过程中，通过反向工程获知了该产品的 生产技术，而利用该技术进行同样产品的生产，也不构成对该项技术的侵犯。 2 、竞业禁止义务来源于法律规定或者当事入的约定。竞业禁止义务实际上是要求 义务人不从事对权利人有竞争性的行为，其关系到了义务人的就业权和劳动权的宪法权 利，应该说该项限制对义务入的生存和生活都造成了较大的影响；因而此项义务的产生， 应由法律予以规范。同时，由于法律规范成文性的特点，其不可能穷尽一切可能产生竞 业禁止的情形；医丽基于契约皇童的民法基本原则，允许当事人在平等鸯愿豹基戳上订 立协议，约定竞业禁止义务产生的具体情形；但此项约定的具体内容应符合法律的规定。 即竞业禁止义务的产生应以法律的规定为主，而以约定产生竞业禁止应受到法律的强制 约束。 关于竟业禁止义务的来源，有学者认为除了法律规定和当事人约定外，还有诚实 信用原则。认为“不竞业义务主要来源于法律规定或者当事人约定，但为了维护公平交 易，在法律上没有明确规定，当事人也没有约定的情形下，依照交易规则应认为负有不 竞业义务时，法富可以通过确定一方当事入的不竞业义务来平衡处于失德状态的民事权 利义务。尤其是在我国，当前竞业禁止制度很不完善，为了造就一个良好的经济秩序， 非常有必要通过诚实信用原则来解释某些情形下不竞业义务的存在。但笔者认为，竞 业禁止义务将构成对义务人生存与生活的严重影响，应由法律予以强制性的规定或监 督，如若允许使用诚实信用原则来判断义务人的竞业禁止义务，势必加重义务人生活及 择业的成本，甚至会造成对义务人自由权利的侵犯，这样将馒竟业禁止制度的价值大打 折扣。 3 、竞篷禁止义务是一种不作为义务。民事义务有 乍为和不作为两种形式。为了满 足他方的合法权益，义务主体必须实施某种积极行为的，是为作为；必须不为某种行为 的，是为不作为。翦者也称为积极义务，焉者又称为消极义务。违反积极义务，是当为 而不为，违反消极义务，是不当为而为之。竟业禁止义务，它所加诸于义务主体身上的 是不为特定竞业行为的义务，法律或者合同对其要求是不得从事某种行为，因焉从本质 上讲，竞业禁止义务是一种不作为义务。 强张晓军：论竞业禁止，载中溺入民大学学报1 9 9 7 年笫1 期。 1 2 4 、竞业禁止具有时间和空间上的必要限制。由于竞业禁止禁止的是义务人的从业行 为，而该项行为关系到义务人生存与事业发展，换言之，竞业禁止的内容在一定程序上 已成为义务人个人素质及人格的部分，若这种限制没有一定范围，将有失公平，也不 利于社会经济的发展。所以，法律实际上是根据不同的情况，寻求商业秘密权利人的商 业秘密保护与劳动者就业劳动权的一种平衡。例如我国劳动合同法第二十四条规定： “竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的 人员。竟业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违 反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或 者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者 经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。” 二、竟业禁止的理论基础 从上述竞业禁止的含义及特征可以得出，竞业禁止制度是一项对特定主体的竞争 性行为进行限制的制度，在鼓励市场竞争与自由的市场经济条件下，一般来说，限制竞 争是违法的。因些有必要对竟业禁止制度存在的理论基础进行探讨。 ( 一) 竞业禁止的经济学基础 从经济学的角度分析，“代理成本”理论是法定竞业禁止制度的经济学依据：1 7 经 济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业管理者的“代理成本”因素。 由于企业的所有权与经营权相分离，企业的高级管理者不是企业的所有者或者不是企业 的完全所有者，在企业的管理过程中，就存在这样一种情况：一方面，当管理者为企业 努力工作时，其可能承担大部分成本而只能分享因此创造的利润的一小部分；另一方面， 当管理者以其在企业中的特殊身份和掌握的商业秘密进行竞业经营时，其就可能得到全 部利润而只承担一小部分成本。结果，就有可能导致企业管理者为企业工作的积极性不 高，却热衷于追求竞业活动，从而使企业利益受到损害。在这种情况下，企业的价值就 小于他们是企业完全所有者时的价值，这两者之间的差异即为“代理成本”。而一旦企 业高级管理者从事与企业的同类营业，必然与企业构成竞争，这时必然会加大直接或问 接损害企业利益的可能性，同时，如果不对他们的竞业活动作禁止规定，而是事后再进 行法律规制，又有亡羊补牢之嫌。另外，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且 企业高级管理者的行为难以监督，如果不对他们的竞业活动作禁止规定，而仅仅在他们 对企业造成实际损害时再进行法律规制的话，显然欠缺操作上的现实可能性。强因此， 为提高企业内部动作效率，降低经营管理成本，避免企业管理人员对企业利益的潜在损 害，从源头上消除企业管理者侵害企业利益的机会，法律需要对竞业禁止义务作出规定。 ( 二) 竟业禁止的法学基础 从法学的角度分析，诚实信用和忠实义务是竟业禁止制度的法学依据。诚实信用 7 李永明：竞业禁止的若干问题载泣学研究2 0 0 2 年笫5 期。 8 张维迎：西方企业理论的演进及最新发展载经济研究1 9 9 4 年第ll 期。 1 3 是市场经济活动中形成的道德准则，也是民事主体在从事民事法律行为中应遵从的一条 基本原则，它要求一切市场的参与者在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在 不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。两若有人为谋求不当得剥两 “挖墙焦 窃取他人的商业秘密，造成市场正常经济运行的破坏，理应受到法律的追究。 其次，员工对雇主负有忠实义务，员工在本单位工作时，获得工资、奖金、提成以及其 他福利待遇，并在工作中知悉雇主的商业秘密，增进专业知识、经验和技能，其理应对 雇主负有保护、保密、忠实、注意等义务，不应从事竞业的活动，以免损害雇主的利益。 由此可见，竞业禁止制度实际上就是诚实信用原则和员工对雇主忠实义务在法律上的具 体化。 三、世界其他国家竞业禁止制度的发展 世界其他国家的早期理论认为，除了国家的法律以外，任何入都没有限制他人自赉 的权利，竞业禁止制度作为合理限制竞争的产物，其限制的对象、范围、方式都只能由 国家法律予以规定，不允许任何个人通过任何方式来限制劳动者最基本的劳动权、择业 盘由权。甚至有学者认为，对于离职雇员，法律也不应该对其播业权和劳动权进行限制。 因为入才流动是市场经济的基本特征之一，是社会进步的标志，竞业禁止制度客观上妨 碍了人才的流动，特别是高科技人才的流动。对此，英国考思法官在w e x e r 案件中有一 段糟彩的论述，他说“由于受取褥所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位就 降低了，这样就产生了悖论，即出于技术水平越来越离，它又被限制进入生产效率更高 的领域去发挥作用。 侈随着社会竞争的发展，离职雇员侵犯商业秘密现象的扩大化，学 者们的态度开始有了一定转变。各国的立法、司法实践与学者们的态度基本一致。早期 英国判例法严格禁止签订竞韭禁止协议，并概视之无效，由此造成了雇主不愿意再训 练学徒的后果。后转变为除协议中禁止的条款确属合理且不违反公共利益，否则原则上 无效。美国早期的判铡对竞业禁止的合同持否定态度，认为其违反公共利益。因为任何 人能够在任何地方提供服务和从事营业是对公众有益的。后转变为，一个竞业禁止的合 同若从公共利益和施加限制的营业的利益及被限制的当事人的利益这三个方面加以考 虑，对交易和行为自如的限制是合理的，该合理就是有效的。大陆法系的很多圜家也逐 步以立法的形势确立了竞业禁止制度。如德图商法第7 4 条规定：雇员离职薏，其竞业 禁止义务必须订立书面协议，雇主应将签署的协议交付雇员。意大利民法典第2 1 2 5 条 规定：未采用书面形式的，竞业禁止协议无效。目前，世界上大多数国家都承认了竞业 禁止制度麴合法性。 四、竟业禁止的分类 依据不同的标准，理论界对竞业禁止有不同的分类，如依据不竞业义务产生的根 据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。依据不竞业义务存在的时闻， 9 孔样俊；怒妙秘密保护绦理。j 匕点：中因法制m 版l ：1 9 9 9 年皈，篆1 7 3 炎， i 4 可将竞业禁止分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。依据不竞业义务内容的不同，可将竞 业禁止分同业竞业禁止和兼业竞业禁止。而以不竞业义务产生的根据为标准的分类方 式，是目前国内外学者普遍采用进行研究的方式。笔者认为，这一种方式能较好的概括 竞业禁止的主要内容，也符合现今竞业禁止研究的趋势，因而采用这一分类方式对竞业 禁止进行具体的研究。 五、竞业禁止与相关概念的区别 ( 一) 竞业禁止与保密协议的区别 竞业禁止的内容因法律的强制性规定和当事人的约定而产生，而保密协议仅仅是 当事人之间一种约定。很明显，只有约定的竟业禁止与保密协议有可能出现重叠的问题。 但竞业禁止协议与保密协议存在较大的区别，主要体现在：l 、竞业禁止协议的当事人 之间有较强的人身依附性，如雇主与员工之间的竞业禁止协议、合伙人之间的竟业禁止 协议、代理人与委托人之间的竞业禁止协议：而保密协议的当事人之间并不需要有特定 的人身关系，秘密的持有人可以和任意的第三人订立保密协议。2 、竞业禁止协议的有 效与否受到法律的较强的监督，而保密协议的内容只要不违法，就应是有效的。3 、竞 业禁止协议的内容很具体、竞业禁止义务人承担的义务往往有特定的时间性或者地域性 的限制；而保密协议的内容对保守秘密的义务人没有此种限制。 o ( 二) 竞业禁止与忠实义务的区别 忠实义务是雇员基于雇用关系负有的善意行事、忠于雇主，为雇主的利益尽心尽 职的义务。这种义务产生的深层原因在于雇员受雇于雇主，雇主给雇员提供了劳动就业 的机会和发挥才能的场所，并对其支付了工资、奖金甚至保密津贴等报酬，雇员就有义 务忠实于雇主，在任职期间，这种义务是持续存在的，甚至无需额外补偿。2 0 但竞业禁 止与忠实义务不可以简单的划等号，二者主要有以下的不同：一是两者作用的阶段不同， 忠实义务在雇用期间对雇员有约束力，而竞业禁止则是在雇用期间结束后对雇员再就业 的行为进行限制；二是产生的依据不同，忠实义务主要来源于雇员与雇主之间存在的雇 用关系，而竞业禁止主要是对劳动者就业自由权和劳动权与市场公平竞争规则之间矛盾 平衡的选择。 ( 三) 竞业禁止与附随义务的区别 我国合同法第六十条规定：”当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目 的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。此条可视为是对附随义务的规定。从中 可以看出，附随义务应是法律没有咀文规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方 当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。显然，附随义务适 用的范围很广，可以说，竟业禁止的义务主体承担的义务内容也是附随义务的一部分。 但二者也有区别，区别主要在于竞业禁止义务内容有明确的规定；而且义务主体可享有 2 0 苏超虎，王建领：商业秘密保护案例分析，太原：山两经济版 l ：1 9 9 9 年版 1 5 因承担竞业禁止义务蔼应获取相应补偿。而承担附随义务不存在有福应的对价补偿。 六、竞业禁止制度中相关权利的冲突 法律是利益关系的调节器。竞业禁止也是对各种合法权利利益平衡的选择。在竞 业禁止的法律关系中主要存在以下权利的冲突。 ( 一) 商业秘密权与劳动者择业自由权的冲突 劳动者依据宪法与劳动法享有劳动权、择业自由权，员工跳槽并从事与 原单位相同工作是其行使劳动权和择业权的具体表现，也是其维护自身利益的需要。在 劳动合同中设立竟业禁止条款实际上是限制员工的劳动权。如果单位滥用契约自由或胁 追员工订约，就会对员工的自鑫j 择监权、再就业权造成不利的影响和实质损害，抑制入 才流动。限制员工利用其专业知识和技能以施展其所长，最终必然限制竞争，阻碍科技 的进步和社会的发展。丽另一主厦，雇主花费大量的时闻、精力、物力研究获玻的商业 秘密，如若被员工因离职两不受限制的泄露，则将会给雇主造成无法挽救的损失，也不 利于公平的市场竞争秩序的维持，最终，也必将阻碍科技的进步和社会的发展。 ( = ) 商业秘密权利人的垄断利益与社会公共利益的冲突 商业秘密权利人通过诚实经营和艰苦创业形成的商业秘密权随着企业的发展，其 不