（刑法学专业论文）论实行着手.pdf

0 nt h ea c tt oe x e c u t eac r i m e b y l a il i a n g b e ( h u n a nu n i v e r s i t y ) 2 0 0 4 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w c r i m i n a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r a s s o c i a t ep r o f e s s o rz h a ox i a n g r u a p r i l ，2 0 1 1 ， | | i i f ir ill ! i 1 lpi fu l y 1 9 0 7 210 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名：鬏彩日期：西f ，年r 月刁日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名： 导师签名： 膨嘉 毯龟舻 日期： 厶，年，月矽日 日期：加，年月p 日 论实行着手 摘要 实行着手的典型特点是越过犯罪的预备阶段进入到实行阶段，是对刑法所保 护的法益产生现实紧迫危险性的开始，是犯罪预备以后( 不包括预备本身) ，犯罪 既遂出现之前的实行行为的开始。其意义在于：区分此罪与彼罪，更好地区分犯 罪预备与犯罪未遂以及是否免于刑罚处罚。 在大陆法系上，关于实行着手认定理论主要有三种学说，客观说、主观说以 及折中说；在英美法系上则主要存在犯罪确证说、接近完成说与实质步骤说这三 种学说。针对这些观点分别进行分析与批判，客观地指出它们分别存在的不足之 处。在此基础上，对我国关于实行着手是主客观相统一的概念，即行为人已经开 始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为这一通说观点进行深入的探 讨，并通过将它与另外两种非通说的观点进行比较，以便更好地为刑事司法实践 服务。 在对通说进行改造的过程中，有必要明确实行着手认定的基本问题，正确地 把握实行着手的双重属性，在实行着手的认定上坚定地贯彻罪刑法定原则、主客 观相统一的原则以及刑法谦抑性原则。在弄清改造通说的必要性与可行性的基础 之上，提出了以通说为基准，以实质客观说的合理内核为补充的综合说标准，即 以实施刑法分则所规定的犯罪构成要件行为为基础，以对刑法所保护的法益造成 现实紧迫的危险为补充对实行着手时点进行判断。 在坚持综合说的基础上，对问接正犯、原因自由行为以及不作为犯这三类特 殊形式的着手的认定标准进行分析评判，分别主张适用被利用行为说、结果行为 说以及法益侵害现实危险具备说进行认定。 关键词：实行行为；实行着手；间接正犯；原因自由行为；不作为犯 硕一 j 学位论文 a b s t r a c t t h et y p i c a lf e a t u r e so fa c tt oe x e c u t eac r i m ei se n t e r i n gt oe x e c u t ep h a s ea c r o s s t h ec r i m ei np r e p a r a t i o n ，w h i c hi st h eb e g i n n i n go fr e a l i s t i cp r e s s i n gd a n g e r o u st ol a w b e n e f i t sp r o t e c t e db yc r i m i n a ll a w i ti sc r i m ei np r e p a r a t i o nl a t e r ( n o ti n c l u d i n g p r e p a r a t i o ni t s e l o ，b u tb e f o r ec r i m ea c c o m p l i s h m e n tw i t ht h eb e g i n n i n go ft h e p e r p e t r a t i n ga c t t h es i g n i f i c a n c el i e si nd i s t i n g u i s h i n gt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nc r i m e o rn o t ，b e t w e e nt h i sc r i m eo ro t h e r sa n db e t w e e np u n i s h m e n to rn o t t h e r e r et h r e et h e o r i e si nj u d g i n gt h ea c tt oe x e c u t eac r i m ei nt h ec i v i ll a w ：t h e s u b je c t i v et h o e r y ，t h eo b je c t i v et h o e r ya n dt h ee c l e c t i ct h o e r y h o w e v e r ，t h e r e r et h r e e t h o e r i e sw h i c hi n c l u d et h ec r i m ec o r r o b o r a t e l yt h o e r y ，c o m p l e t a t i o nn e a r l yt h o e r ya n d t h es u b s t a n t i a ls t e p st h o e r yi nt h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m t h i sa r t i c l ea n a l y z e s a n dc r i t i s i z e st h o s es t a n d p o i n t sa n dp o i n t so u tt h ee x i s t i n gp r o b l e m sr e s p e c t i v e l y o n t h i sb a s i s ，t h i sa r t i c l ew h i c ha i m i n ga tt h ep e r p e t r a t i n ga c ti sa b o u tt ot h ec o n c e p to f s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v e u n i f i e st h o r o u g h l yd i s c u s s e so u rg e n e r a lv i e wo fa c t t o e x e c u t eac r i m e ，i no r d e rt oo f f e rb e t t e rs e r v i c ef o rc r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c e b y c o m p a r i n gt h eg e n e r a lv i e ww i t ho t h e rt w ou n g e n e r a lv i e w s i nt h ep r o c e s so ft r a n s f o r m i n gt h eg e n e r a lv i e w , i ti s n e c e s s a r yt oc l e a rt h eb a s i c p r o b l e m so ft h ec o g n i z a n c ea b o u tt h ea c tt oe x e c u t eac r i m ea n da l s oc o r r e c t l yg r a s p t h ed o u b l ea t t r i b u t e so ft h ea c ta b o v e ，a tt h es a m et i m e ，f i r m l yi m p l e m e n tt h ep r i n c i p l e o fl e g a l i t y ，t h ep r i n c i p l eo fu n i f y i n gt h es u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ea n dt h ep r i n c i p l eo f a u s t e r i t yi nc r i m i n a ll a w o nt h i sb a s i so fc l a r i f y i n gt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f t r a n s f o r m i n gt h eg e n e r a lv i e w ，t h i s a r t i c l ep u t st h ec o m p r e h e n s i v et h o e r yw h i c h r e g a r d st h eg e n e r a lv i e wa sab e n c h m a r k ，w h i l et r e a t st h er a t i o n a lc o r ee s s e n c ei n o b j e c t i v et h o e r yt h a ti n c l u d e sr e a l i s t i cp r e s s i n ga n dd a n g e r o u sv i o l a t i o n st ot h el e g a l i n t e r e s t sa sas u p p l e m e n t i no t h e rw o r d s ，t h i st h o e r yb a s e so nt h ei m p l e m e n t a t i o no f s p e c i f i c c r i m eb e h a v i o ri nc r i m i n a ll a w ，a n dv i o l a t i o no rn o tt ot h ei n t e r e s t s p r e s s i v e l yw h i c hi sp r o t e c t e db yc r i m i n a ll a w o nt h eb a s i so fi n s i s t i n go nt h ec o m p r e h e n s i v et h o e r y ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e sa n d a l s oc r i t i s i z e st h r e es p e c i a la c t st oe x e c u t eac r i m ew h i c hi n c l u d e si n d i r e c tp r i n c i p a l o f f e n d e r , a c t i ol i b e r ai nc a u s ea n do m i s s i o no f f e n s e i ti sa l s oc l a i mr e s p e c t i v e l yt h a t i ts h o u l db es u i t a b l ef o ru s et h eu s e db e h a v i o r v i e w p o i n t ，t h e r e s u l t sb e h a v i o r v i e w p o i n ta n dt h el e g a li n t e r e s t si n f r i n g e dr e a l i s t i cd a n g e r sv i e w p o i n tt or e c o g n i z e 论实行着于 t h e s ea c t s k e yw o r d s ：p e r p e t r a t i n ga c t ；a c tt oe x e c u t eac r i m e ；i n d i r e c tp r i n c i p a lo f f e n d e r ； a c t i ol i b e r ai nc a u s e ；o m i s s i o no f f e n s e i v 硕一l ：学位论文 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 第1 章绪论l 1 1 研究的背景与意义1 1 2 文献综述2 1 3 研究内容与研究方法6 1 3 1 研究内容6 1 3 2 研究方法一6 第2 章实行着手的一般考察7 2 1 实行行为的概念界定7 2 2 实行着手的历史沿革8 2 3 实行着手的概念与特征8 2 3 1 从犯罪预备的角度考察9 2 3 2 从犯罪既遂的角度考察9 第3 章实行着手的认定学说介评1 1 3 1 大陆法系刑法关于着手认定的学说一1 1 3 1 1 客观说及其观点述评l l 3 1 2 主观说及其观点述评一1 3 3 1 3 折中说及其观点述评14 3 2 英美法系刑法关于着手认定的学说1 7 3 2 1 犯意确证说及其观点述评1 7 3 2 2 接近完成说及其观点述评1 8 3 2 3 实质步骤说及其观点述评1 8 3 3 我国刑法关于着手认定的学说19 3 3 1 通说及其观点述评19 3 3 2 非通说及其观点述评2 1 第4 章实行着手的认定标准探求2 3 4 1 实行着手认定需明确的基本问题2 3 4 1 1 实行着手的双重属性2 3 4 1 2 实行着手认定必须孥持的原则2 3 v 论实行着于 4 2 改造通说的必要性与可行性2 4 4 2 1 改造通说的必要性2 4 4 2 2 改造通说的可行性2 5 4 3 通说的改造与具体实施2 6 4 3 1 通说的改造一一综合 兑一2 6 4 3 2 综合说的具体实施2 8 第5 章几种特殊形式实行着手的认定3 0 5 1 间接正犯实行着手的认定3 0 5 1 1 认定标准论争一3 0 5 1 2 上述观点的分析3 0 5 1 3 立足于综合说的主张3 1 5 2 原因自由行为实行着手的认定3 3 5 2 1 认定标准论争3 3 5 2 2 上述观点的分析3 4 5 2 3 立足于综合说的主张3 5 5 3 不作为犯实行着手的认定3 6 5 3 1 认定标准论争3 6 5 3 2 上述观点的分析3 7 5 3 3 立足于综合说的主张3 7 结论3 9 参考文献4 l 致 射4 4 附录a ( 攻读学位期间所发表的学术论文目录) 一4 5 v i 硕l j 学位论文 1 1 研究的背景与意义 第1 章绪论 ( 1 ) 选题的背景 现行刑法第2 3 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而 未得逞的，是犯罪未遂。”由此引出了对实行行为的着手的讨论。其概念本身以及 对它的解释实际上是法国大革命的产物，是在罪刑法定主义与旧制度罪行擅断主 义决裂时所诞生的。着手是犯罪实行行为的起点，对着手的认定是实行行为判断 的核心问题。“着手实行犯罪”对于认定犯罪未遂形态具有重要的意义。传统刑法 理论中关于犯罪实行行为着手的含义的理解存在客观说、主观说和折中说，但均 有种种弊端，无法对犯罪实行行为着手含义作出有说服力的说明。我国刑法理论 中关于犯罪实行行为着手的含义的通说，基本上还是未能完全解决这一问题，对 于司法实践中形形色色的实行行为有点力不从心，从而导致司法实践中，将着手 的认定提前和延后的情况时有发生，因此亟待出现新的理论，来指导司法实践。 有鉴于此，笔者在总结历年学者研究成果的基础上，提出自己的观点。 ( 2 ) 选题的意义 第一，有利于区分此罪与彼罪。我国刑法第2 6 9 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢 夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的， 依照本法第2 6 3 条的规定定罪处罚。”这条被学界称为转化型抢劫罪。通说认为， 此处的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”都是针对实行行为而言的，至于预备行为则要 排除。于是，对转化型的抢劫罪的认定，首先要确定该行为是否已经着手实行盗 窃、诈骗或者抢夺，只有当它已经着手实行，才存在转化的可能，才可能构成转 化型抢劫罪，否则不能构成该罪。 第二，有利于更好地区分犯罪预备与犯罪未遂。就我国刑法而言，犯罪预备 与犯罪未遂的区分主要在于对着手的判断。在着手以前所实施的准备工具、制造 条件的行为因为意志以外的原因而停止下来的就是犯罪预备行为，这一形态也被 称为犯罪预备；相反，在着手实行犯罪以后，由于意志以外的原因使得犯罪未能 得逞而终止的行为就是犯罪未遂行为，这一形念即被称为犯罪未遂。着手认定的 主要价值即在于能够币确区分这两种犯罪形态，以便给各种形形色色的犯罪行为 j 下确地定罪量刑。如以下两例：行为人甲要杀害乙，在乙的冰箱中放入一瓶含有 剧毒的饮料，乙拿着饮料喝下之后倒地而亡，此时甲构成故意杀人罪的既遂应该 是没有什么异议的；但下面的例子则可能完全不同，甲打算杀掉乙，于是向一瓶 论实行着于 饮料中注射了剧毒之物并放在自己的冰箱之中，乙在甲毫无预料的情形下去甲家 做客，看到冰箱中有饮料自己一喝倒地而亡，此时，给甲定故意杀人既遂是有失 公正的，毕竟甲还没有着手实行犯罪行为，此时甲应该还是处于犯罪预备阶段确 切地说是准备工具的阶段，既然实行行为还没有开始，又如何能够实行进而既遂 呢? 可见定为既遂其实是很荒谬的。 第三，有利于区分是否免于刑罚处罚。在我国刑法中，尽管针对犯罪预备的 处罚被规定在总则中，但是针对犯罪预备的处罚相对而言还是很轻的。比如：盗 窃罪只要不是针对会融机构或者珍贵文物，针对其他的财物所实行的盗窃预备是 免于刑罚处罚的。因此j 下确地对犯罪预备与犯罪未遂进行区分，在某些罪中还具 有是否免于刑罚处罚的意义。 1 2 文献综述 目前国内针对实行行为着手的理论专著还没有，博士论文也处于空白状态， 硕士学位论文只有l 篇，论故意犯罪实行行为的着手( 王璐，载山东大学硕士 学位论文，2 0 l0 年5 月) ；公开发表的期刊论文4 2 篇，其中具有代表性的有：略 论实行行为的着手( 郝庆富，载湖北经济学院学报( 人文社会科学版) ，2 0 1 0 年8 月第7 卷第8 期) ；论间接正犯的着手一以间接正犯的行为构造为视角( 李永 升、张光利，载昆明理工大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 年9 月第9 卷第9 期) ： 论实行的着手( 周铭川，载中国刑事法杂志，2 0 0 9 年第4 期) ；谈谈犯罪的 “着手”问题( 张永兴、苏庆祥，载云南警察学院学报，2 0 0 9 年第1 期) ；预 备行为与实行行为之区分( 房会玲，载贵州民族学院学报( 哲学社会科学版) ， 2 0 0 9 年第5 期) ；实行“着手”的标准及认定( 王利宾，载政法学刊，2 0 0 9 年4 月第2 6 卷第2 期) ；论实行行为的着手( 刘万琨，载会卡工程经济与法， 2 0 0 9 年第8 期) ；内地与香港刑法中犯罪未遂比较研究( 姚兵，载昆明理工大 学学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 年3 月第9 卷第3 期) ；论实行行为着手的认定( 陈 家林，载湖北警官学院学报，2 0 0 8 年1 1 月第6 期) ；犯罪实行行为及其判断标 准( 祝圣武，载江苏警官学院学报，2 0 0 8 年3 月第2 3 卷第2 期) ；论犯罪实行 行为及其判断标准一社会相当性理论之运用( 祝圣武、李宏玉，载黑龙江省政 法管理干部学院学报，2 0 0 8 年第3 期) ：实行行为的着手及其认定一兼论西原春 夫的犯罪着手学说( 冯殿美，载法学论坛，2 0 0 8 年7 月第4 期第2 3 卷) ；论犯 罪实行行为着手的含义( 赵秉志，载东方法学，2 0 0 8 年第1 期) ；犯罪未遂“着 手”比较( 赵松，载中共贵州省委党校学报，2 0 0 7 年6 月) ；论犯罪的着手 ( 周庆会、韩凤梅，载科技信息一法制论坛，2 0 0 7 年第9 期) ；论着手行为的 认定( 贺昌，载法制与社会，2 0 0 6 年12 月) ；试述外国刑法中实行的着手 ( 程岩，载河南机电高等专科学校学报，2 0 0 5 年5 月第1 3 卷第3 期) ；刑法中的 硕 学位论文 着手问题初探( 李勇，载皖西学院学报，2 0 0 5 年1 2 月第2 1 卷第6 期) 。 关于与实行行为着手相关的理论著作，笔者主要参考了犯罪实行行为论 ( 【同】西原春夫著，戴波、江溯译，北京大学出版社，2 0 0 6 年8 月) ；德国刑法学 总论( 第l 卷) ( 德】克劳斯罗克辛著，王世洲译，法律出版社，2 0 0 5 年版) ；美 国刑法( 储槐植著，北京大学出版社，19 9 9 年第2 版) ；外国刑法纲要( 张明楷 著，清华大学出版社，l9 9 9 年版) ；未遂犯论( 张明楷著，中国法律出版社日 本国成文掌，l9 9 7 年版) ；犯罪实行行为论( 范德繁著，中国检察出版社，2 0 0 5 年12 月) ；实行行为研究( 何荣功著，武汉大学出版社，2 0 0 7 年8 月) 等相关著 作。 笔者在广泛搜集资料的基础上，结合论文的写作要求，对现有涉及实行着手 的相关研究成果进行梳理和归纳： 1 、关于实行行为及其着手概念的论述 理论界关于实行行为的概念存在诸多种观点：一是认为实行行为是实施的符 合刑法分则规定的构成要件的行为( 陈兴良：共同犯罪论，中国社会出版社， 19 9 2 年版) ；二是认为实行行为是指实施符合任何构成要件的行为，既包括基本的 构成要件行为，也包括修正的构成要件行为( 【r 】大谷实：刑法总论，黎宏译， 法律出版社2 0 0 3 年版) ；三是认为是犯罪构成客观方面的要素( 高铭暄、马克昌： 刑法学( 上) ，中国法制出版社，l9 9 9 年版) ；四是认为应从法益侵害性或者危 险性的角度给实行行为下定义( 张明楷：法益初论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版) 。同样的，针对实行着手的概念界定有：一是开始实施刑法分则规范具体犯 罪构成要件中的犯罪行为( 高铭暄：刑法学原理( 第二卷) 中国人民大学出版 社，2 0 0 7 年版) ；二是开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为( 马克 昌：犯罪通论( 第二版) ，武汉大学出版社，2 0 0 2 年版) ；三是开始实施可以直 接导致危害结果发生的行为( 张明楷：法益初论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版) ；四是基于犯罪的意志所开始实施的构成要件的行为或者将构成要件的行为 向所追求的犯罪结果推进的起点行为( 张德友：不能犯一刑事上的法外空问， 吉林人民出版社，2 0 0 2 年版) 。 2 、关于实行着手认定的论述 关于实行着手认定的论述，学者们大多认为应从大陆法系、英美法系与我国的 比较进行阐述。大陆法系分为客观说、主观说及折中说三种观点；英美法系分 成犯意确证说、接近完成说与实质步骤说三种观点。当前刑法理论界大部分主 张我国应当采用客观说，尤其是实质的客观说，主要代表性的论文有：略论实 行行为的着手( 郝庆富，载湖北经济学院学报( 人文社会科学版) ，2 0 1 0 年8 月第7 卷第8 期) ；谈谈犯罪的“着手”问题( 张永兴、苏庆祥，载云 南警察学院学报，2 0 0 9 年第1 期) ；预备行为与实行行为之区分( 房会玲， 论实行着手 载贵州民族学院学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 9 年第5 期) ；实行“着手” 的标准及认定( 王利宾，载政法学刊，2 0 0 9 年4 月第2 6 卷第2 期) ；论实 行行为的着手( 刘万琨，载金卡工程经济与法，2 0 0 9 年第8 期) ，代表性 的著作有：未遂犯论( 张明楷，法律出版社，1 9 9 7 年版) ：刑法总论二十五 讲( 【日】j i i 端博，余振华译，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版) ：刑法概说( 总 论) ( 【同】大蟓仁，冯军译，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版) ；刑法学基础 ( 【日 曾根威彦，黎宏译，法律出版社，2 0 0 5 年版) 。至于主观说的标准为学界 所抛弃，赞同它的论文几乎没有，此处不再详述。至于针对折中说的标准，持 赞同观点的主要著作有：犯罪实行行为论( 【同】西原春夫，戴波、江溯译，北 京大学出版社，2 0 0 6 年8 月) ；刑法总论( 【日】野村捻，全理其、何力译，法 律出版社，2 0 0 1 年版) ，主要代表性的论文有：论实行行为着手的认定( 陈家 林，载湖北警官学院学报，2 0 0 8 年1 1 月第6 期) ；犯罪实行行为及其判断 标准( 祝圣武，载江苏警官学院学报，2 0 0 8 年3 月第2 3 卷第2 期) ；论犯 罪实行行为及其判断标准一社会相当性理论之运用( 祝圣武、李宏玉，载黑 龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 8 年第3 期) 。至于英美法系由于学界研究 相对不多，该三种学说的主要介绍著作为：p r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a w a n d r e w a s h w o r t h o x f o r d ：c l a r e n d o n p r e s s ，19 9 5 ； u n d e r s t a n d i n g c r i m i n a l l a w ( f o u r t h e d i t i o n ) j o s h u ad r e s s i e r o h i o ：m a t t h e wb e n d e r ，19 9 4 ；a m e i c a nm o d e lp e n a lc o d e t h ea m e r i c a nl a wi n s t i t u t e u s ，2 0 0 5 ；c r i m i n a ll a wp h i l o s o p h y d o u g l a s n h u i s s a c u s ，2 0 0 4 。 一 针对我国通说则出现了形式客观说与非形式客观说的观点。大部分学者主张 我国的通说是形式上的客观说，著作主要有：未遂犯论( 张明楷，法律出版社， 19 9 7 年版) ，论文则主要有：犯罪未遂“着手 比较( 赵松，载中共贵州省委 党校学报，2 0 0 7 年6 月) ；论犯罪的着手( 周庆会、韩凤梅，载科技信息一法 制论坛，2 0 0 7 年第9 期) ；论着手行为的认定( 贺昌，载法制与社会，2 0 0 6 年12 月) ；试述外国刑法中实行的着手( 程岩，载河南机电高等专科学校学报， 2 0 0 5 年5 月第l3 卷第3 期) 。不赞同通说是形式的客观说观点的著作有：比较刑法 原理( 马克昌，武汉大学出版社，2 0 0 2 年版) ，论文有论犯罪实行行为着手的 含义( 赵秉志，载东方法学，2 0 0 8 年第1 期) 。 3 、关于特殊形式实行着手认定的论述 关于间接正犯的着手问题：有利用者说、被利用者说、个别化说以及结合说 之分。主张利用者说的主要有：同本刑法总论) ( 【同 西阳典之，刘明祥、王昭 武译，中国人民大学出版社，2 0 0 7 年版) ；犯罪论的基本问题( 【f 1 】大琢仁，冯 军译，中国政法大学出版社，19 9 3 年版) ；韩国刑法总论( 韩】李在祥，【韩】韩 相敦译，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年版) 。主张被利用者说的著作主要有：犯 硕l 二学位论文 罪实行行为论( 【r 】西原春夫，戴波、江溯译，北京大学出版社，2 0 0 6 年8 月) 。 主张个别化说的是：刑法总论( 【日】大谷实，黎宏译，法律出版社，2 0 0 3 年版) 。 主张结合说的著作为：间接j 下犯研究( 林维，中国政法大学出版社，19 9 8 年版) 。 对这四种学说都有提及的论文主要有：间接j 下犯的实行行为研究( 吴飞飞，载 延边大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 年9 月第3 8 卷第3 期) ；论间接正犯的着手 ( 张永江、舒洪水，载云南大学学报法学版，2 0 0 8 年3 月第2 1 卷第2 期) ；论间 接正犯的着手一以i 日j 接正犯的行为构造为视角( 李永升、张光利，载昆明理工 大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 9 年9 月第9 卷第9 期) ；间接正犯的着手研究( 肖 志锋，载金卡工程经济与法，2 0 0 9 年第2 期) 。 关于原因自由行为的着手问题：有原因行为说、结果行为说与两分说之分。 主张原因行为说的著作有：犯罪论的基本问题( 同】大蟓仁，冯军译，中国政 法大学出版社，19 9 3 年版) 。主张结果行为说的是：韩国刑法总论( 【韩】李在祥， 韩】韩相敦译，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年版) ；刑法总论( 【日】野村捻，全 理其、何力译，法律出版社，2 0 0 1 年版) ；德国刑法教科书( 总论) ( 【德 汉斯 海因罩希耶塞克、托马斯魏根特，徐久生译，中国法制出版社，2 0 0 1 年版) 。主 张两分说的是：刑法总论( 【r 】大谷实，黎宏译，法律出版社，2 0 0 3 年版) 。三 种观点均有涉及的论文是：论原因自由行为中实行行为的着手问题( 赵秉志， 载法学杂志，2 0 0 8 年弟5 期) 。 关于不作为犯的着手问题：主要有违反作为义务的不作为开始说与法益侵害 现实危险具备说。其中主张前一学说的著作主要有：中国刑法理论f j 沿问题研究 ( 刘宪权，人民出版社，2 0 0 5 年版) ；主张后一学说的著作为：实行行为的着手 及其认定一兼论西原春夫的犯罪着手学说( 冯殿美，载法学论坛，2 0 0 8 年7 月第4 期第2 3 卷) ；犯罪论的基本问题( 【同】大蟓仁，冯军译，中国政法大学出 版社，19 9 3 年版) ；未遂犯论( 张明楷，法律出版社，l9 9 7 年版) 。涉及两种观 点的论文主要有：不作为犯的实行行为及其着手之认定( 钱叶六，载法学评 论( 双月刊) ，2 0 0 9 年第1 期( 总第15 3 期) ) ；不真j 下不作为犯的实行行为研究 ( 吕晓伟，载宝鸡文理学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 年8 月第2 8 卷第4 期) 。 从上述文献综述中我们可以清楚的看到：我国学界对实行着手的研究主要集 中在实行行为着手的概述、学说、认定及其其他特殊形式的实行着手方面加以论 述的。其中，对于实行行为着手的认定是核心，但是学界的观点均不甚如人意， 而且缺乏一条贯穿特殊行为着手认定的一般标准，而这恰恰是本文研究的重心。 论实行着手 1 3 研究内容与研究方法 1 3 1 研究内容 本文的内容共5 章，分别是： 第l 章，绪论。主要介绍了本文的研究背景与研究意义，仔细梳理了当前学 界针对实行着手文献，还进一步指出了本文的研究内容与方法。 第2 章，实行着手的概况。主要介绍了实行着手的概况，引出本文所要探讨 的问题即实行的着手，并从历史沿革的角度进行介绍，以期更好地明确实行的概 念与特征。 第3 章，实行着手的理论。通过分析大陆法系、英美法系以及我国刑法理论 关于实行着手的理论，并详细地指出它们分别存在的缺陷与不足，为提出更为合 理的观点做好充分的理论准备。 第4 章，实行着手的认定。在明晰我国当前通说所存在的误区的基础上，综 合前述各观点的优缺点，提出了认定着手的综合说标准。 第5 章，几种特殊形式实行着手的认定。将综合说运用到这三种特殊形式的 实行着手的认定之中，以求澄清各种理论观点，为认定其实行着手指明方向。 1 3 2 研究方法 本文主要通过了案例分析法，历史分析法、比较分析法和逻辑分析法，对实 行行为着手进行综合系统的分析研究，得出自己的结论，并为解决几种特殊形式 着手认定提供了可行性的观点。 案例分析法。文章中含有的大量案例为理论提供了现实的素材，同时使枯燥 的理论更加形象，更加明了清晰。 历史分析法。通过对实行着手的历史沿革进行分析，得出它是大量的民权运 动的产物，是终结罪刑擅断主义，推行近代以罪刑法定主义原则为基础的客观主 义的内在要求，充分体现了对人权的保障。 比较分析法。通过对大陆法系与英美法系的比较，大陆法系内部各学说的比 较以及我国通说与非通说的比较，一一指出各学说的缺点与不足，使各个学说的 优劣长短清晰地显现在实践面前，从而进一步得出针对通说进行整改的必要性， 以及笔者所主张的综合说的可行性、合理性。 逻辑分析法。通过对一般实行行为的研究与分析，从逻辑上自然地得出间接 正犯、原因自由行为以及不作为犯的着手的认定标准，透过这几种特殊形式的形 形色色的学说争议，解决这几种特殊形式实行着手的认定难题。 硕i j 学位论文 第2 章实行着手的一般考察 2 1 实行行为的概念界定 我国刑法规范中并未有“实行行为”概念，而只有“行为”的概念。现行刑 法第2 3 条第1 款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未 得逞的，是犯罪未遂。”因此，严格意义上来说，实行行为是刑法学理论上的概念。 行为一一犯罪行为一一实行行为，体现了刑法学理论对于行为这一概念的研究逐 渐深入与精确。 关于实行行为的概念主要有以下几种观点：一是犯罪实行行为是指符合各种 构成要件的行为，也即刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。i i 】二是“实行 行为，可以理解为作为符合构成要件的构成事实的具体性行为。”1 2 _ - - - 是犯罪实行 行为是主客观的统一体，在客观方面，实行行为有其质的规定性：于举动犯，只 要符合构成要件的定型就成立实行行为；于结果犯，只有具有各种犯罪类型所规 定的导致结果发生的危险性的行为，才是实行行为。1 3j 四是“所谓实行行为，是 指符合刑法分则条文类型性规定的，具有法益侵害现实危险性的行为。”1 4 j 分析这四种实行行为的定义，不难发现学术观点的分歧主要体现为形式说和 实质说的争论。前三种观点基本上是从构成要件的角度来认彭 和界定实行行为。 第四种观点属于强调从法益侵害的危险性上来认识实行行为。笔者认为，单纯从 形式方面界定实行行为的概念显然是不够的，实行行为的概念应当有其质的规定 性，否则无法为司法实践提供有益的指导。如果实行行为就是“作为符合构成要 件的构成事实的具体性行为”，那么实行行为理论实际上没有什么理论和现实意 义，因为它完全依附于刑法条文，不会为疑难案件的解决提供新的视角。以德国 著名的毒蘑菇案为例：一生物系大三的学生当饭店服务员，有一次在为客人送菜 时发现盘子晕的蘑菇是一种有毒的蘑菇，但仍然把菜送给了客人，客人随后中毒 身亡。1 5 l 该服务员的行为是否是故意杀人罪的实行行为，显然在该实行行为理论 中找不到答案，因为刑法关于故意杀人罪的规定并未明确界定什么样的行为才是 故意杀人罪的实行行为。”7 掘此，笔者认为，只有在实行行为的概念中吸收实质 意义上的实行行为概念的合理成分，以其作为判断实行行为的补充，才能找到更 科学的实行行为的概念。因此，笔者赞同上述第四种关于实行行为的定义，即实 事实i ：，如果刑法条义对故怠杀人锥的实行行为进行j ，形式i - 的l 刿确界定，那也h 样足无济十事 的，渊为彤式i ：的界定必然患味着f i 能涵盖所自的行为，意味着法律“漏涧”的仔4 ：。 论实行着于 行行为是指符合刑法分则条文类型性规定的，具有法益侵害现实危险性的行为。 2 2 实行着手的历史沿革 刑事古典学派的创始人贝卡利亚于1 7 6 4 年首次提出了“着手”一词，并将其 与犯罪未遂联系起来。贝氏指出：法律不处罚意图。根据这一点还不能得出这样 的结论：以某种行为一一它暴露出将行为进行到底的意图一一着手进行犯罪，还 不应当受到刑罚，即或这种刑罚比已遂罪的处罚较轻的。预防这种未遂行为的重 要性证明，对已遂行为判处较重的刑罚，能使已着手犯罪的人悔悟。【6 】据此，可 以得出，贝氏认为只要“着手”，犯罪即使没有既遂也要受处罚，但可以从轻处理。 据此，贝卡利亚使用的“着手”概念的一个突出作用在于在未遂犯和预备犯均被 认为是犯罪的国家，着手是区分这两种不同的犯罪形态的标志；在不认为预备犯 硕l 学位论文 概念与特征，笔者认为单从该条文入手来分析显然是不够的，还应当结合刑法总 则的其他规定来进行。 2 3 1 从犯罪预备的角度考察 尽管我国刑法关于犯罪预备所作的规定并没有“着手”的字样，也正因如此 才可以更好地区分犯罪预备与犯罪未遂，j 下确地确定着手的归属。从法理上讲， 在犯罪预备的条文中不规定着手，一方面是因为犯罪预备本能地不要求、也不应 当涉及犯罪的着手动作，它尚未着手。这是一个很重要的特征。“这一特征意味着，。 犯罪活动在具体犯罪实行行为着手之前停止下来”1 9 j ；另一方面，“着手”不是预 备行为的结束。尽管在故意犯罪的发展阶段中，犯意产生、转化为犯罪预备行为、 丌始实行行为，直至犯罪得逞，是一个连续的、不间断的过程，每一个行为的中 断都可能符合法定的犯罪形态，导致刑事责任的出现。但不同阶段行为的本质属 性在刑法上的表现是不一样的，其对意志或行为内容的要求也是不同的。从我国 刑法将犯罪预备作为独立的可以追究刑事责任的形态，并与犯罪未遂相区别来 看，犯罪预备的本质和作用是为刑法分则所要求的犯罪行为的实行和犯罪完成创 造便利条件，为其提供可能性，而不是去直接完成犯罪，变这种可能性为现实性。 由此可见，“着手”实是犯罪预备之后的事情。 2 3 2 从犯罪既遂的角度考察 从犯罪预备分析“着手”虽涉及到了犯罪客观方面的行为，而无法涉及犯罪 结果，因为犯罪预备是不发生实际危害结果的。而从犯罪既遂的角度进行分析， 一 既可以全面考察犯罪的客观方面，还可以清晰地考察犯罪的主观方面。 首先，就行为而言。鉴于犯罪既遂或经过或者跳过了预备行为的发展过程，锄 在既遂犯罪中，犯罪预备以后的行为，只不过