（法律史专业论文）日本担保法制变革的历史考察.pdf

中文摘要 中文摘要 在市场经济条件下，担保法制成熟与否直接影响着经济运行速度和质量。从 发达国家日本来看，担保法制有自己的特色，能对应不同历史时期和社会客观实 际的流变，及时做出调整和完善，在确保债权实现、维护交易秩序、媒介融资、 促进经济繁荣等方面发挥了积极作用。本文主要以明治维新以来一百多年的日本 法制史为射程，重点考察和分析担保法制的曲折发展，对每一次变革既做背景分 析和内容归纳，又做作用评价和借鉴整理，以期对中国担保法制的完善有所裨益。 关键词：日本担保法；变革；启示 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t u n d e rm em a r k e te c o n o m yc o n d i t i o 玛t l l eg u a r a n t e el e g a ls y s t 锄m a t u r eo rn o ti s a f f e c t i n gt h ee c o n o m yn l i n gr a t ea n dt h eq u a j i t yd i r e c t l y l o o k e di b md e v e l o p e d c o u i l n yj a p a nt l l a t ，t h eg t e el e g a ls y s t 锄h a so w nc h 娥i c t e r i s t i c nc a i lc o 仃e s p o n d m ed i f r e r e n t h i s t o r i c a l p e r i o d a i l ds o c i a l o b j e c t i v er e a j i t ) ，c h a l l 西n g ，m a l ( e st h e a d j u s t i r l e n t 觚d l ec o n 咖a t i o np r o m p t l y ，、v a sg u 黝t e e i l l ga s p e c t s 卸ds oo n c r e d i t o r s r i g h t sr e a l i z a t i o 坞 m a i l l t e n a l l c e仃a 阳6 a c t i o no r d e r ，m e 击u m6 n a l l c m g ， p r o 】n o t i o ne c o n o 血cb o o ml 粥d i s p l a y e dt h ep o s i t i v er o l e s i n c et l l i sa n i c l em 妇衄t a l ( et 1 1 em e i j ir e s t o m t i o nm o r e 也锄10 0y e a rj 印a n e s e l e g a ls y s t e mh i s t o 巧够af i r i n gm s t 锄c e ，t l l ek e yi l l s p e 幽o na 1 1 dm ea n 出y s i sg u a r a l l t e e l e g a js y s t e mw - m 血gd e v e l o p m e n t ，b o t l lm a k e st 1 1 eb a c k g r o u n da j l a l y s i sa i l dt l l ec o n t e n t i n d u c t i o nt 0e a c h 位哑而m l a t i o n ，2 u l dm a l ( e st 1 1 e 允m c t i o nt oa p p r a i s e 锄dt op r o f i t 舶m r e o 昭a i l i z e s ，h a s ab e n e f i tb yt 1 1 et i m et ot h e c h i l l e s e 毋捌卸n e el e g a ls y s t e m l ( e yw o r d s ：j a p a u l e s eg u a r a i l t e el a w ；仃a n s f o 册a t i o n ；e 1 1 l i g h t e i 1 1 e n t 1 i 致谢 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：签字日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉选太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：弦怨 导师签名： 学位论文作者签名：形况拶 导师签名： 签字日期：忉君年兮月3 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 毙乡幽 签字日期：沙。罗年岁月_ 了7 日 电话： 邮编： 绪论 绪论 目前中国的担保法虽然已经制定，但无论从立法史的角度还是从开放改革、 实现经济体制转型的角度观察，其担保制度仍然属于初创时期。自担保法公布施 行至今，中国学术界出版的专著内容主要侧重于对担保法条文的解释和相关 案例的介绍，大多属应用和实务类型的研究，这利于担保法的普及应用和司法实 务。但不容回避的现状是，担保法颁布于我国建立市场经济之初，具今已十余年 了，现在还是否适应当今经济、社会生活的发展，是一个不容回避的课题。因此 对担保法的理论研究有待于进一步深化，尚缺少对先进法制国家担保法制度沿革 的横向比较与借鉴， 日本的担保制度是建立在发达的市场经济基础上的现代化的担保法制之一， 在世界担保制度中占有重要地位。日本资本主义的高速发展促使担保法作为特别 法不断出现，时至今日，担保法在日本也是属于不断推陈出新、富于变化的法域 之一。中国自上世纪9 0 年代以来，加大了向市场经济改革的力度，两国在市场经 济上共通之处日益增多，在市场经济发展过程中需面临的问题与挑战也类似。因 此，作为与中国传统法律文化相近的近邻，日本的担保法制建立发展的历史与改 革，对中国担保立法及改革具有重要参考价值。 在日本式经济体制中，信用制度是支撑经济体制的基础制度，是经济运行机 制的必不可少的手段。而信用制度的核心就是担保制度，也就是说，担保制度是 日本式经济体制中的重中之重。一百多年来，日本担保制度有了很大发展，对战 后日本经济的腾飞和经济奇迹功不可没。需要指出，日本担保制度的基础是民法 典规定的“物的担保制度，即担保物权法，此外，还有担保制度特别法、判例法、 习惯法，共同组成担保法制。 所谓担保物权就使以物担保债权，达到债权保全的目的。这种以物提供的担 保，称为物的担保。物的担保有两种类型：一是约定担保物权，即根据当事人的 协议设定的担保；二是法定担保，即非因当事人意愿，法律规定的担保。日本民 黑龙江大学硕士掌位论文 法规定的约定担保物权有质权和抵押权，增强这些作用以构筑约定担保法的有两 个重要支柱，第一，从交易习惯到判例法上已经确立了“变相担保”，具体指让 与担保、临时登记担保、所有权保留等。第二，关于抵押权有很多的特别法。 日 本民法上的法定担保物权有留置权和先取特权。 需要强调，在日本，留置权、先取特权、质权、抵押权又称典型担保。其中， 先取特权分为一般先取特权、特别先取特权、动产先取特权、不动产先取特权； 质权分为动产质、不动产质、权利质、根质、责任转质、承诺转质；抵押权分为 动产抵押、财团抵押、根抵押、抵押直流。既然有典型担保，日本必然有非典型 担保，赎回、再买卖约定制度、让与担保、临时登记担保、所有权保留等就属于 非典型担保。为补充典型担保，日本还制定了各种各样的特别法，如财团抵押、 企业担保、动产抵押、抵押证券、林木抵押，总体称为特别法担保，也属于非典 型担保。 日本除了物的担保外，还有人的担保，也就是说，对于债务人的债务，他人 以自己的一般财产承担责任的担保制度。最为典型的是保证与连带债务人。这两 种方法规定在日本民法债权总则“多数债权人的债权”中。保证又分为普通保证、 共同保证、连带保证、贷款等根保证契约、受托保证、无受托保证。与物的担保 相比，人的担保具有不稳定性、不确实性，因此，与资本主义的商品经济相适应， 人的担保不得不让位于物的担保。但上世纪9 0 年代以来，随着市场经济的深入发 展，人的担保制度的利用度也在提高。 在市场经济体制中，担保物权制度在民商法体系，物权法体系中最为活跃，担 保物权制度处于十分重要的地位。在日本民法典中，物权编共2 4 4 条，其中，担 保物权就占1 2 5 条，比所有权和用益物权制度的总和还要多。此外，日本还制定 所谓变相担保是指本来预定作为别的独立制度，但因其有内在的担保功能，被用作专门的担保手段，并且 在判例法上已经得到确立。 圆近江幸治：担保物权法 m ( 祝娅等译) ，法律出版社，2 0 0 0 年版，第7 页。 o 月冈利男：物权法讲义 m ，法律文化社，2 0 0 4 年版，第1 5 0 页。 回连带债务人如在分期付款购买的场合，事业者使多数想按分期付款方式购买的消费者作为一个团体，与其 签订契约，由该团体成员承担连带责任。 绪论 了汽车抵押法、抵押证券法、企业担保法、工厂抵押法等单行的担保物权方面的 法律，加之各个时期的判例法，基本形成了担保法制体系。需要指出，现行的呈 多样化样态的担保法制的形成并非一蹴而就，而是对应不同历史时期商品经济发 展的内在冲动和重大的历史机遇而逐渐形成和发展起来的。为了详细考察日本担 保法制形成的历史过程，需要回到最初的原点，明确日本担保法制的原初形态。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章日本担保法制的原初形态 日本大化革新以后，以隋唐法律制度为模式，建立了以律令格式为表现形式 的成文法体系。如公元7 0 1 年的大宝律令就是以唐朝永徽律为蓝本而制 定的诸法合体的法典，以法律形式确定天皇为中心的中央集权制度。但是，到了 1 0 世纪中叶，律令不适应社会实际需要，对律令进行修改，主要是发布了新的法 律，承认当时日本的民间习惯，并对律令做出新的解释。形式上仍尊重律令法， 但实际内容上已经发生变化。 第一节封建土地领有制的法制结构 随着社会发展，律令制逐渐解体，出现约束权力的“道理之法 。日本1 3 世 纪镰仓时代的武家法，即关东御成败式目( 1 2 3 2 年) 被誉为“超权力的道理之 法 ，是近代法观念、权利义务观念的萌芽。1 6 0 口年德川家康在江户创立了“德川 幕府 ，形成了幕藩体制。在安定的社会状态下；幕藩体制的法律日显重要，主要 法律形式是幕府法和藩法。幕府法有公家法度和寺社法度等，公家法度主要是规 定天皇和朝臣的权利和义务。寺社法度主要是规范寺院的权限及其内部的活动秩 序。就藩法而言，大名在自己的藩内拥有一定的自治权力，各藩在接受幕府法约 束的前提下，可制定法令。 封建初期，大宝律令规定，土地原则上属国家所有，农民对按班田制分得 的口分田享有终身使用、收益的权利，但不得买卖、赠与和转让，死后归公。园 地和宅基地可以买卖、租赁和赠与，但须得到官方的批准。7 2 3 年发布诏敕，鼓励 开垦荒地，规定开垦人对开垦地享有终身所有权。对动产的所有权，原则上没有 限制。因先占、拾遗、发掘等获得的动产可以取得所有权。镰仓幕府时期，班田 制颓废，庄园制形成，土地制度发生变化，从关东御成败式目规定来看，原 则上土地私有制度得到确立，田地和园地可自由买卖，武士对其土地有买卖和赠 与权，但庶民不得购买。动产买卖方式简便，只须买卖双方同意。 第一章日本担保法制的原初形态 德川幕府时期，土地属于将军私有，幕府直辖“天领 ，大名和旗本从将军处 得到的封赏地，称为“私领 。“私领分为武家地、寺社地、町地三种。禁止武 家地、寺社地买卖、转让，但有例外情形。町地是在城市建设过程中，为吸收人 口而给予町人的一定土地。町人也是一定的土地所有者。土地制度的原则是，土 地归领主所有，农民置于自然经济之下， 土地私有制度并未发生改变，但各种限 制增加。1 6 4 3 年颁布禁令，禁止百姓对田地的长期买卖，并对各种田地的作物种 类作了规定。 日本封建土地领有制是以一个土地上存在重叠性的土地所有权为前提。这些 重叠性所有权与各个主体的身份结合，作为身份性土地所有权而表现出来。直接 从事农业生产的百姓以获得生产物的形式拥有土地所有权。支配百姓的领主以处 理土地纷争、通过修建道路和水利而获得该土地生产出来的生产物等形式拥有土 地所有权。封建领主与农民的关系是以相互承认这种身份性土地所有权的形式， 形成的人格的支配从属关系。 在重叠性的土地所有权结构下，领主收取的年贡不是作为百姓利用土地的代 价而是作为领主本来的所有物而收取的。进而，年贡的滞纳，被视为盗窃行为。 因此，领主为实现自身的所有权，最终通过自身的实力行使来确保所有权是通常 的惯例。这种实力的行使因个人没有自立遂以身份团体为对象。在江户时代，通 过“村承包制，承担年贡负担。由此，逐渐发生了以人为质，到交纳年贡前而 被监禁的事态。对滞纳者的田地交给村里人耕作，对滞纳者自身，还有入牢等严 厉的刑罚。 o 柴田育子：土地上地上建物刃别佰独立j 耩成刃i 土置微l 、办、l = l ，【生l 二七加、 c 载立命馆法政论集 2 0 0 3 年第1 号，第2 6 4 页。 o 依田惠家：近代日本的历史问题 m ( 雷慧英译) 上海远东出版社，2 0 0 4 年版，第l o o 页。 o 何勤华等：日本法律发达史 m 上海人民出版社，1 9 9 9 年版，第9 页。 回川口由彦：日本近代法制史 m 新世社，1 9 9 8 年版，第9 5 页。 黑龙江大学硕士学位论文 第二节封建社会的质权担保 封建初期的律令，对债权债务的规定并不多，债的概念比较狭窄，物的给付 就是债。债分为出息之债和其他之债。出息之债是指因附利息的借贷消费发生的 债，不履行出息之债时，债权人有权将担保物卖掉用来抵债，若无担保物或担保 物不足以抵债时，债权人诉之法院，经法院裁判，强令债务人用家庭财产偿付债 务。对于不履行其他之债的，债权人向法院起诉，法院可对债务人处以刑罚。镰 仓幕府时期和室町幕府时期，债权关系的诉讼占有很重要的地位，债权可转让和 继承，债务也可继承。债务的强制执行有国家的强制扣押和私人的强制扣押，私 人的强制扣押，主要是债权人针对债务人的家属和随从等采取。德川幕府时期， 对债权的转让作了各种限制，对不履行债务者的强制方法，初期允许私人强制执 行，后由官方执行，主要方法也是扣押债务人的家属和随从，直至债务清偿。 1 7 世纪中期，幕藩体制初期的地主一佃农关系瓦解。1 7 世纪中期以后产生的 地主一佃农关系实际上是质地地主一佃农关系。也就是说，受经营好坏和自然灾 害的影响，一些百姓破落，另一些百姓上升。破落的百姓为交租和生活，不得不 以土地为抵押向其他富裕的百姓借债，日语称质地。质出方可以在l o 年内将质地 赎回，1 0 年之后便不得赎回，土地所有权归质入方所有。在质地期间以及土地所 有权变更以后，质出方仍然有权佃种这些土地。这种做法，日语称“质入 制度。 百姓借用金钱时，作为物的担保，要将对土地的占有转移给有钱人，出现这种场 合时，质权人虽可通过土地利用获得收益，但这种收益并非采用借贷利息形式， 贡阻原则上仍由质权人交纳。也就是说，质入制度与土地的现实利用紧密结合， 与封建土地的所有权未完全分离，是一种长期占有担保制度。 这一时期日本还有一种“书入”制度，即借用金钱时，借用方若不能返还时 必须交出土地的一种担保。因书入制度采用利息形态，要以书入地的生产物作为 利息，还可用与书入地的生产物不同的谷物支付。书入的原则是将该地的生产物 。严立贤：中国和日本的早期工业化与国内市场 c 北京大学出版社，1 9 9 9 年版，第7 3 页。 第一章日本担保法制的原初形态 作为利息，利息的支付方法只不过是二次性的，也就是说，实质上书入没有成为 将土地商品价值视为问题的近代性抵押。书入体现的是在书入权保有者、土地所 有者、耕作者之间分割生产物的结构。土地转让只不过是一种补充。与封建土地 的所有观发生较大偏离。应当指出，质入制度实际上是占有担保，成为通常的担 保形式，而书入则是非占有担保，是一种例外。即使在诉讼方面，质入受到重视， 得到相当程度的保护，而书入只得到肤浅处理。 明治维新前，日本是将人束缚于土地的封建社会。土地作为重要的生产资料， 通常用于担保的标的物。通过在土地上设置质权，来达到融资目的。另外，对家 具、衣物、农具等设置动产质权，也成为常用的融资手段。因此，日本明治维新 前的封建时代，抵押制度并不发达，而质权占有担保形态成为一般的担保形态。 日本到了封建时代末期，在武士阶层和寺庙神社阶层中出现了书面形式的非占有 型的担保形态。因为武士的土地是受托于天皇而暂时负责管理，不可能将其质押 于债权人。神社的财产多数是社会共有财产，也不能质押于债权人。 第三节明治初期的担保法制变革 1 8 6 8 年明治政府建立后，1 8 7 0 年颁布了新律纲领，1 8 7 3 年作为新律纲领 的补充颁布了改定律例。这一时期日本法已受到西方法的影响且影响日增，但 统治集团不允许西方法律思想成为纲领制定的主流思想，进而，法律构成未见公 法与私法体系化形式，使纲领包含许多私法尤其是民事上的规定。应当说，日本 的新律纲领和改定律例在日本制定出民法典之前，包含民法部分，在考 虑当时民法规则的基础上，规定了非常重要的应予注目的诸多事项，为稳定政局 奠定了基础。 明治初期，明治政府推行地租改革，这是一场真正的土地制度变革，是明治 政府为谋求政治权力的统一和应对农民反对封建地租的斗争而采取的政策。作为 地租改革的先驱性制度改革，1 8 7 2 年废除禁止土地永久买卖令，以太政官布告形 。山中永之佑：新日本近代法论 m 法律文化社，2 0 0 2 年版，第2 3 7 页。 黑龙江大学硕士学位论文 式，发布了“土地永久买卖的许可，使持续2 3 0 年的土地买卖禁制解除。明治政 府还根据土地买卖让渡付地券发行规则发行了地券。依据这一制度，明治政 府公认了地券所有者的土地所有权，是对土地买卖权利的一种保障。地券记载了 土地所在、面积、所有者名字、地租、地价，并交付给各个所有者。进行土地买 卖时，可通过地券的背书，转移所有权。另外，通过发行地券，废止了贡租形态， 改为地租。1 8 7 3 年修改地租法，测量全国的民有地，计算其收益，进而，计算出 地价。地价是土地商品化的必要条件，由此，土地可作为商品自由买卖，实现其 交换价值。 应当承认，土地的担保与土地自由买卖具有密切关系。对于明治初期的土地 自由流通，幕府时期的土地担保制度是不合适的。因此，1 8 7 3 年明治政府发布“土 地质入书入规则 ，将质入期间改为3 年，废除了幕府时期的长期占有担保制度( 1 0 年) 。在书入制度中，如果进行一次书入的担保物还有余力的话，也允许第二次、 第三次书入，使其变成了具有担保物权效力的抵押权。这一时期，书入得到广泛 利用，发挥了较大的融资作用。 与土地担保制度改革并行，有必要完善土地登记制度。土地所有权的转移是 通过地券的交换进行的，作为质入书入的公示方法，明治政府采用了公证制度。 1 8 8 0 年政府颁布了土地买卖让渡规则，在土地买卖和担保方面，通过公证具备 了对抗要件。这是对承认土地买卖担保自由的改革，在法律上给予的制度保障。 总的来说，幕府时期的基本担保制度是称之为“质入”的以不动产质为中心 的占有担保。但是，通过明治维新，进行了地租改革确立了公证制度，由此， 书入这种非占有担保在法律上得到承认，受到法律保障。因此，土地担保形态由 质向抵押( 书入) 快速过渡，融资变得更加容易和顺畅。在资本主义经济下，非 占有型的不动产担保形态占据绝对优势，而且，是以不动产登记制度为基础，换 句话说，登记制度是抵押制度的前提和基础条件。另外，通过地租改革，土地可 自由流通，通过土地的定价，使土地担保交易更加容易并得到扩大，而且，土地 第一章日本担保法制的原初形态 作为收益物权成为投资对象，土地的资本化获得进一步发展。 本章小结 日本封建社会自给自足的自然经济占统治地位，民刑不分，诸法合体：私法 仅零星散见于公法之中，因此日本封建社会的担保制度体现为一种简单的原始形 态。土地作为重要的生产资料，是通常用于担保的标的物，通过在土地上设置质 权，来达到融资目的。幕府时期的基本担保制度是称之为“质入 的以不动产质 为中心的占有担保。明治维新后，进行了地租改革，确立了公证制度，土地可作 为商品自由买卖，确立了公证制度，完善了土地登记制度。由此，书入这种非占 有担保在法律上得到承认，受到法律保障。因此，土地担保形态由质押向抵押( 书 入) 快速过渡，融资变得更加容易和顺畅。 柴田育子：土地七地上建物a ) 别悃独立j 棒成o i 土置微l 、小i = l ，t 生l 二广= 力、 c 载立命馆法政论集 2 0 0 3 年第l 号，第2 6 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章日本担保法制的第一次变革：对近代担保法的 继受 在日本民法领域中，担保法有其一定的特殊性，它同社会经济发展之间具有 一种敏感的联动关系。担保法的发展一直是紧随社会经济的发展而发展，而社会 经济的发展又对担保法的发展形成最为紧密的依赖关系。大陆法系的近代担保制 度主要是法国和德国在继承罗马法和日耳曼法的基础上发展起来的，个别的一些 制度则吸纳了欧洲其他国家的先进做法。在日本近代法史中，日本通过移植西欧 法，第一次引进了近代担保制度。可以说，本次移植与当时日本经济的发展具有 密切关系。 第一节明治维新前后的商品经济发展 1 8 世纪初叶以来，日本商品经济有一定发展，农产品商品化抬头。1 8 世纪中 期以后，生产力提高，社会总产品有了较大增长，农民收入和生活水平提高，国 内市场扩大。1 8 世纪末日本出现工场手工业企业，包括棉纺织业、造纸、冶铁、 酿酒等，至1 9 世纪上半叶陆续有所发展，工场手工业的存在标志着日本资本主义 生产方式的萌芽。随着商品经济的进一步发展，市场结构完全演变为资本主义的 市场结构。当然，后来统治者采取吸收和同化的办法，使市场结构发生退化。另 外，问屋制手工业的出现，孕育着资本主义萌芽，具有资本主义因素。明治维新 前是统治日本2 6 4 年的德川幕府时期，这一时期日本出现了早期的市场经济 。但 是，德川幕府垄断各行各业经营权，对各产业的生产种类、方法及运输手段，甚 至行车路线都作强制性规定，同时，对商业、手工业开发也作限制规定，严重阻 碍了资本主义萌芽与发展，严重影响了资本主义关系的发展，推迟了社会进步。 渠涛：日本担保法物权制度改革的新动向 c ，第1 页。 。王金林：简明古代史 m 天津人民出版社，1 9 8 4 年，第3 7 3 页。 见b 鲤；纽型坐崮：d 曼j 匹幽型垫y 型璺n y 垒! ! 1 3 ：b 地! 。冈崎哲二江户的市场经济 j ，讲谈社，1 9 9 9 年。 1 0 第二章日本担保法制的第一次变革：对近代担保法的继受 随即，外国资本垄断日本贸易，控制日本生产，对垄断金融和海运。日本经济被 强制纳入世界资本主义体系，封建经济秩序遭到严重破坏，经历了大混乱大改组 过程，即世界资本主义强迫日本封建经济瓦解的同时，要它向适应资本主义市场 要求的方向进行改组。这使日本工场手工业生产出现了重工业性质的新兴产业部 门，到1 8 6 8 年属于重工业性质的新手工业工场已有3 0 多家，集中在机械、造船、 军工和冶金领域，生产技术与经营形态都发生了改变。 1 8 6 8 年明治政府建立，通过一系列改革纲领，正式提出要以西方为模式进行 国家制度改革。1 8 6 9 年实施“奉还版籍政策，剥夺藩主对土地和人民的领有权， 使之成为隶属中央的地方官。1 8 7 1 年7 月实行“废藩置县，确立了统一的中央集 权国家。新政府为适应资本主义的需要，颁布一系列法令，取消职业规章和行会 制度，允许公民自由选择职业，统一货币制度，实行贸易自由。改革土地制度， 确认实际占有者的土地所有权。制定银行条例，统一全国汇兑业务。奖励贸易， 积极创办银行、企业等等。需要指出，资本主义体制是建立在私有和分业基础上、 使用雇佣劳动的资本相互竞争、追求利润的体制。因此，营业自由是不可缺少的 前提。明治政府是通过废止封建限制，付与了营业自由。 总的来说，明治维新前后的商品经济发展以及明治政府的各项改革是日本担 保法制开始变革的经济基础和前提条件，尤其是日本社会从封闭走向开放，为法 制的近代化提供了良好的社会环境圆。 第二节明治维新后的法律移植 明治维新是日本移植西方法的开端，移植原因有：1 、资本主义列强的压力， 明治维新后，日本要求修改德川幕府与西方列强签订的不平等条约，西方列强则 提出修改条约的前提是日本必须法制西化，在这种压力下，明治政府组织起草法 律，短期内制定了一系列的法典；2 、社会性质发生变化，由封建社会进入资本主 义社会，全国国内统一的市场已经形成，实行社会变革己成为社会各界的强烈要 。山田盛太郎：日本资本主义分析 m 岩波书店，1 9 5 4 年版，第9 页。 o 韩大元：东亚法治的历史与理念 m 法律出版社，2 0 0 0 年，第5 6 页。 黑龙江大学硕士学位论文 求；3 、明治政府革新人物和法学家发挥了重要作用。明治政府派出大型使节团出 访考察欧美，认识到日本与欧美各国的巨大差距，激发了学习和赶上西方的紧迫 感。需要指出，日本重要法典的起草人几乎均有留学经验，既精通西洋法律文化， 又对日本的国情了解深刻，在创建近代法律体系方面发挥了骨干作用；4 、日本传 统价值观念的特殊性，封建社会后期出现了肯定商业的思想主张，并向商业立国 论的方向发展，从根本上改变了儒家重义轻利观念，成为具有日本式特点的功利 主义道德思想价值观。为了尽快建立近代法律制度，日本主要以法国法为模式， 先后制定了刑法、民法等主要法典，这些法典几乎对法国法进行了直接的翻译， 未结合当时日本的国情。其后日本通过反省，按照德国法的模式，先后颁布了一 系列法律，确立了近代资产阶级法律体系。 日本民族是善于学习的民族，为世界公认和赞赏。日本法以善于吸取外来发 达法律制度见长，尤为东亚各国所追捧。日本不是简单地移植、继受德国法，其 中还含大量的法国法因素，可谓博采众长，日本也不是全盘移植忽略自己的法律 传统与习惯，而是有机地实现了东西方法律文化的融合。日本由封建落后国家迈 进近代发达国家行列，移植德国法功不可没。日本移植德国法除国情相似外，还 因为德国法是近代世界上最为发达的法律体系之一。德国法体系完整，用语精确， 坚持立法的法典化方向，创制了门类齐全，规范详尽的一系列法典，尤其是德国 作为后发国家，法律体系的最终形成跨越了自由资本主义和垄断资本主义两个阶 段，具有与时俱进色彩，这也是日本由移植法国法转向移植德国法的重要缘由。 总体上，德国法特点突出，德国法优势鲜明，表现为德国法全盘继受罗马法，德 国法形成了近代法的完整体系，颁布树立国王绝对权威的宪法，编纂适应资本主 义经济发展需要的民法典，制定成配套的各类法典。这些基本特征，彰显了大陆 法系的魅力，尤其是继承罗马法的权威化、法律体系的法典化、法律规范的抽象 化与概括化，对日本来说，吸引力较大，尤其是适应资本主义经济发展需要的民 法典，对急于赶超强国的日本来讲，更具吸收力。 日本移植西欧法总体上是成功的，虽然移植过程迂回曲折，但最终达到了预 期目的，即废除治外法权。1 8 9 4 年7 月日本与英国签订日英通商航海条约，最先 1 2 第二罩日本担保法制的第一次变革：对近代担保法的继受 废除治外法权，此后，与1 5 个列强国家签订新约，彻底解决了长期困绕日本的 治外法权问题。1 8 9 9 年基本恢复了关税自主权。明治维新的基本目的是变法图 强，日本当初的考虑是通过废除治外法权而最终达到脱亚入欧的目的，要想达 到脱亚入欧，还需要增强国力，促进国内市场经济的发展。明治维新之前的江 户时代末期，随着商品经济和货币经济的发展，交易形成已经发生很大变化， 已出现票据形式的交易，已形成地方性习惯法，然而各地法律的不统一必然阻 碍经济发展，日本需要制定统一的民法典和商法典，奠定统一的资本主义市场 的法律基础。可以说，日本民法典移植的成功，对其后的日本资本主义发展起 到了重要作用。 第三节日本民法典的编纂 民法作为调整商品经济关系的基本法律在整个法律体系中发挥着重要作用， 从体现地位平等、权利本位、公平竞争等基本原则看，它对社会发展产生的影响 极其深远。一般来讲，商品经济关系的形成必须具有独立的商品所有者，这就要 求法律确认权利主体制度和所有权制度。而商品交换需要双方意思表示一致才能 交换，法权上要求建立契约制度。随着商品经济发展，逐步演变为现代民法的三 大制度民事主体制度、物权制度和债权制度。 明治维新后，日本为适应资本主义经济关系发展的需要开始编纂民法典。1 8 7 0 年设民法典编纂会，江藤新平为会长，决定以法国民法典为蓝本，编纂日本民法 典。1 8 7 2 年江藤新平任司法部长，继续推进移植法国民法典的工作，1 8 7 3 年推出 “民法临时法则一共8 8 条，但因4 月江藤新平辞职，移植民法典工作夭折。1 8 7 9 年大木乔任就任司法部长，决定利用外国民法专家起草日本民法典。1 8 7 3 年巴黎 大学教授波阿索纳德应日本政府之聘，以法国民法典为蓝本，起草了财产法，经 回渠涛日本民法编纂及学说继受的历史 c 载渠涛中日民商法研究( 第卷) c ，法律出版社，2 0 0 3 年， 第1 5 0 页。 。范纯法律视野下的日本式经济体制 m 法律出版杜，2 0 0 6 年版，第1 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 1 0 年努力，1 8 9 0 年公布了第一个日本民法典，史称旧民法典。法典在施行之前 即遭致强烈反对，反对派认为旧民法不符合日本国情，法典因此未获通过。 明治初年，日本法学界形成对峙的英国法学派和法国法学派。出台的民法典 既遭遇传统势力的非难，也遭遇英国法学派的反对，双方展开激烈争论。争论结 果是民法延期施行，同时吸收德国法要素重新编纂民法典。德国学者罗斯雷尔向 日本递交了“日本民法编纂的意见书 ，提出“现今日本正向西欧开明领域迈进， 日本民法应基于大陆民法原理来编纂。总的有两大类，一是法兰西、罗马民法， 二是德国民法，对于日本来说，德国民法比法国民法更适合与本国 。按照罗氏说 法，法国民法的特征是个人平等、亲族关系疏远、财产不安定、家督保存欠缺， 带有纯然的民主主义性格，伴随着革命，带来政局不稳。德国民法因具有保守性 格，与君主政体、贵族政体适当，具有强固政治基础的机能。因此，1 8 9 3 年日本 设立法典调查会，开始对旧民法典进行修订。明确了民法典体例由总则、物权、 债权、亲族、继承五编构成，这是对德国民法体例的模仿，日本民法典体例就从 法国的“法学阶梯 式变更为德国的“潘德克吞 式。 1 8 9 5 年新民法典前三编即总则、物权、债权提交国会审议并顺利通过。1 8 9 8 年新民法典后两编即亲属、继承提交国会审议并顺利通过，新民法典于1 8 9 8 年7 月 1 6 日起施行。新民法典与旧民法典相比：第一，内容编排上采用德国式，即潘德克 吞体系，采用总论与各论的规定样式，形成了较高的逻辑体系性，分为总则、物 权、债权、亲属、继承五编，加强了解释的弹性固；第二，在条文处理上只列原则、 变则或就容易产生歧异的事项列出规则，而不作详细规定；第三，承认习惯法的效 力，新民法具有广泛接受伦理规范、习惯规范的结构，如侵权行为造成的损害赔 偿，财产以外的无形损害即精神损害等，都是在法典争论时，对旧民法非伦理性 。旧民法典共五编1 7 6 2 条，财产编5 7 2 条，财产取得编4 3 5 条，债权担保编2 9 8 条，证据编1 6 4 条，人事编 2 9 3 条。王书江译日本民法典 m 中国法制出版社，2 0 0 0 年，第2 页。 o 1 8 8 8 年德国发表民法典第一草案。 o 川口由彦日本近代法制史 m 新世社，1 9 9 8 年，第2 8 9 页。 第二章日本担保法制的第一次变革：对近代担保法的继受 一 攻击所采取的应对。新民法典将物权编置于债权编之前。第二编物权内容包括： 第一章总则，第二章占有权，第三章所有权，第四章地上权，第五章永佃权，第 六章地役权，第七章留置权，第八章先取特权( 优先权) ，第九章质权，第十章 抵押权。 第四节日本民法典上担保物权的内容结构 日本民法典上担保物权的基本内容主要包括三方面：一是作为提供信用制度的 约定担保物权，即质权和抵押权；二是为保护“特定债权 制度的法定担保物权， 即留置权和先取特权；三是作为“债权保全”手段的担保物权。 质权制度是将担保的标的物占有本身交给债权人的制度，因是对封建时代担 保制度的继受，带有浓厚的封建色彩，所以仅限于小城镇的金融业中使用。抵押 权制度是债务人可以用自己继续占有和使用的不动产为债权人提供担保的制度， 是近代以来为获取资金常用的担保制度。需要指出，抵押制度的前提基础是登记 制度的完善，如果没有完善的登记制度就不可能有抵押制度，二者具有相辅相成 的关系，不仅限于制度的成立，还表现在制度之间相互促进发展的一面。日本于 1 8 8 6 年8 月制定登记法，1 8 9 0 年修改登记法，使登记程序简便化。作为明 治民法附属法的不动产登记法，1 8 9 9 年公布施行，内容上基本继承了登记法， 在登记事项方面，新设用益物权、先取特权、赁借权等。 法定担保物权是利用物权制度对“特定债权”给予优先受偿的保护的制度。日 本民法典主要有留置权和先取特权。对物实行留置的效力意义在于限制被留置物 的所有权的使用、收益以及处分的职能。先取特权制度是继受法国法的产物，例 如，在雇主经营的公司破产时，尚未支付部分的受雇人的工资债权应优先得到清 偿。留置权和先取特权是从公平观点出发，对特别需要保护的特定债权，利用物 权制度的排他效力，赋予其优先性权利的制度。 o 日本民法典第7 l o 条规定，不论侵害他人身体、自由或名誉，还是侵害他人财产，依照第7 0 9 条规定应负 赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。王书江译日本民法典 m 中国法制出版社，2 0 0 0 年，第 1 2 6 页。 黑龙江大学硕士学位论文 以上几种日本民法规定的担保物权，体现的是近代资本主义初期对债权保全的 手段，在当时均是先进的担保制度。债权保全有两重意义，一是将发生的债权通 过排他性的物权制度赋予债权人优先受偿权，二是通过拍卖制度以国家的强制力 保全这种优先受偿权。因此，作为债权保全的担保制度是非常优越的制度。优越 性不仅体现制度本身的严谨，还体现在设定程序上，无论是债务不履行还是破产， 在优先清偿的方法上都有严格规定。 需要指出，日本明治政府虽制定了先进的担保制度，但是出于建立资本主义经 济体制、赶超欧美发达国家的战略需要，政府不断出台特殊的产业政策，对生产 过程的融资进行特别干预，使产业界顺利得到发展所需要的资金。这也意味着日 本产业界没有必要通过自己的努力获得金融信用，为此，作为获得金融信用的法 律手段的担保制度便被搁置，影响了担保制度的立法与发展。或者说，本来应发 挥重要作用的担保制度在日本资本主义经济体制下呈现出一定的花瓶效应。 本章小结 担保制度是民法典的重要组成部分，因此探究日本担保制度的变革就离不开 日本民法典产生变革的过程。明治维新前后的商品经济发展、西方列强的外部压 力促使编篆近代民法典成为明治政府的当务之急。从完全模仿法国民法典到转采 德国民法典，日本近代私法得以确立，近代担保制度随之产生。但当时的日本担 保制度只是体现近代资本主义初期对债权保全的手段，作为获得金融信用的作用 未能发挥 第三章日本担保法制的第二次变革：日本担保法制的完善 第三章日本担保法制的第二次变革：日本担保法制的 窨盖 兀晋 日本近代资本主义的发展带有天然的滞后性。为了赶超欧美发达国家，日 本推行的是政府主导的发展战略。在政府的保护和扶持下，民间经济走上了市场 化道路。日本产业革命后，日本从自由竞争资本主义逐渐过渡到垄断资本主义。 日俄战争、第一次世界大战使日本经济发生了巨大的变化。在这样的形势下，具 有普适性的近代担保制度，与日本社会产生不吻合，难以发挥应有的功能和作用。 日本不得不制定特别法，弥补对法律的实际需求。 第一节日本垄断资本主义的发展 明治维新后，日本资本主义经济得到长足发展，伴随产业资本的扩大，企业 生产规模也在不断扩大。生产规模的扩大，从金融角度看，意味着资本和资金投 入的扩大，尤其是在甲午战争和日俄战争以后，日本经济发生更大的变化，经济 生产过程更需要投入巨额资本。这时日本正处资本主义产业资本的确立期，铁路、 电力、钢铁、机械、金属等工业规模迅速膨胀，资金需求进一步扩大，不得不依 赖外国资本。外国资本怀疑觊觎日本投资利益，但鉴于日本是新兴资本主义国家， 怀疑其信用能力，因此，要求完善作为信用制度的担保制度。 日本产业革命的开始阶段为1 8 6 8 年到1 8 8 9 年。这一时期，日本产业界以纺 织、铁路、矿山等为中心获得了巨大发展。日本产业革命终止时期为2 0 世纪初。 这一时期，生产资料生产部门在日俄战争结束后己基本达到了生产资料生产的国 产化。表现为造船业技术已达到世界水平，机械制造技术已达到世界水平。在日 俄战争期间和战后，随着重化工业的发展和国家的扶持，日本工业生产和资本集 中大大加快了。1 9 0 7 年到1 9 0 8 年的经济危机，进一步加速了生产和资本的集中。 日本进入了从自由竞争资本主义向垄断资本主义过渡的阶段。日本垄断资本有以 下特点：其一，财阀由封建时代富商演变而来，仍保留着商业高利贷资本与特权 黑龙江大学硕士学位论文 资本时代的特征；其二，日本财阀浸透到了工业、商业、金融、运输、销售等一 切部门，形成了一种由原料生产、进口到加工、运输、销售的综合性垄断组织； 其三，日本的国家垄断资本地位提高，以军事工业为中心的国有经济不断壮大。 需要指出，日俄战争期间，日本决意将沙皇俄国在朝鲜和我东北势力逐出， 但是，日本没有别国帮助，无论在财政上还是军事上都没有独立行动的能力。也 就是说，日俄战争前，日本的经济发展还不充分，国内的资金周转不足，需要从 欧美各国引进巨额外姿。 英国为利用日本打击俄国，巩固自己在亚洲和中国的利 益，在1 9 0 2 年与日本签订日英军事同盟，美国希望日俄两败俱伤。于是，英美两 国贷款8 亿日元给日本。可以说，日俄战争给日本资本主义发展带来巨大刺激， 积累巨额资本。战争期间，日本再次出现兴办企业的高潮。 还需强调，第一次世界大战使资本主义国家政治、经济、社会等方面发生了 巨大变化。伴随这种变化，民法理论也有很大的变迁。日本的法学者我妻荣等人， 围绕资本主义发达与私法变迁展开研究，内容涉猎所有权论、债权论、企业论等。 我妻荣指出，手工业时代的所有权制度与资本主义时代的所有权制度，从所有权 来看虽还是相同的制度，但是，在它的法律构成、经济作用方面却产生了很大的 变迁。随着手工业生产组织向资本主义组织推移，经济变迁促使所有权法律制度 的结构发生变化。同样，法律制度的变迁也作用于经济变化。我妻荣强调，近代 法中债权呈现出两种形式：一是作为资本的所有权去进行支配；二是取得具有独 自性的金钱债权掌握支配资本主义整体结构的力量。也就是说，前者与产业资本 主义相适应，后者与金融资本主义相适应。当所有权脱去封建主义枷锁成为自由 所有权后，金钱债权促使企业经营合理化、集中化并走向垄断。 第一次世界大战于1 9 1 4 年爆发，日本统治集团抓住机会出兵山东。军事侵略 的同时，战争经济获得巨大繁荣。1 9 1 4 1 9 1 9 年，企业总投资从2 5 亿日元增为 4 0 0 多亿日元，工厂数由1 7 0 6 2 个增为4 3 9 4 9 个。所有的工业部门都有相当大的发 。赵儒煜日本经济纵横论 m 吉林大学出版社，1 9 9 4 年版，第1 4 页。 。依田患家日本帝国主义研究 m ( 卞立强等译) 上海远东出版社，2 0 0 4 年版，第1 4 页。 o 段匡日本的民法解释学 m 复旦大学出版社，2 0 0 5 年版，第4 2 页。 第三罩日本担保法制的第二次变革：日本担保法制的完善 展。1 9 1 9 年日本挤进资本主义工业国行列。但是，依靠战争支撑的日本经济，在 战争结束后就暴露出生产能力扩大与国内市场狭小的矛盾，发生了经济危机。在 经济长期萧条的情况下，企业主要依靠银行贷款来维持，使银行贷款规模空前膨 胀，银行信用日益下降，最终于1 9 2 7 年引发金融危机。为克服金融危机，日本颁 布重要产业统制法、工业组合法，最终，通过颁布临时资金调整法( 1 9 3 7 ) 、 国家总动员法( 1 9 3 8 ) 等，将日本引向军国主义道路。 第二节日本担保法制的完善 在日本垄断资本主义发展过程中，为了能筹集到国内外资金，尤其是英国的 资本，消除外国资本对投资安全性的顾虑，满足外国资本对日本担保法制的要求， 方便企业安全地发行公司债券，日本于1 9 0 5 年制定了附担保公司债券信托法。 同时为使该法能有效施行，进而担保这种公司债券的发行，还制定了作为信托法 基础的财团抵押制度，即铁路抵押法、矿业抵押法、工厂抵押法。此后又 陆续颁布施行了渔业财团抵押、港湾运送事业抵押、道路交通事业抵押等等财团 抵押制度。由此，日本建立了财团抵押这种对市场经济发展来说不可缺少的企业 金融制度。 财团抵押制度是将土地、建筑物中付随的机械、器具、各种权利等视为统一 的“财团”，作为抵押权的标的物，克服了有关抵押物的一物一权主义的束缚。从 财团构成的类型看，分为不动产财团和物财团。 不动产财团是以不动产为中心构成的方法，将机械、器具等动产与其不动产 作成一体化。不动产财团的组成采用任意选择主义，当事人以在财团目录中记载 了物的构成财团。这种财团的构成是根据工厂抵押法规定的以工厂财团抵押 为中心的抵押。 物财团是以企业设施整体作为一个“物 ，将物作