（民商法学专业论文）论独立董事制度在我国适用的完善.pdf

l 岔：i 一 论独立蓬事制度在我国适用的完善 原创声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：翻略 1 日期：矽，8 年f 月 6 b 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：翔洛 1 日期：7 肿黾年月7 占日 导师签名： 1 迟 论独立董事制度在我国适用的完善 论文题目：论独立董事制度在我国适用的完善 专业：民商法学 学生：钟睿 指导教师：张民安教授 中文摘要 2 0 0 5 年新修订的公司法正式确立了独立董事在我国的法律地位。独立 董事作为一种“舶来品，是改善我国公司治理结构的一种尝试，以期在优化董 事会结构，提高董事会决策的客观性和科学性，填补监事会监督盲区，规范上市 公司运作等方面发挥积极的作用。但独立董事的实际实施效果却与该制度的预期 目标相去甚远。 根据中国证监会上市公司监管部于2 0 0 6 年委托深圳证券交易所开展的题为 “上市公司独立董事制度执行效果调查”的调研活动的结果表明，独立董事在实际 任职过程中，集中表现出来的问题是独立性不足，行使有关职权难度较大。 究其原因，现行的独立董事制度存在着诸如选聘机制不合理，任职资格不明 确，责、权、利不对等，监管部门职能重叠等诸多制度设计上的缺陷和不足。独 立性是独立董事的生命力，要使独立董事能充分发挥其作用，必需确保其独立性。 本文认为应当通过完善独立董事制度建设，健全独立董事的选拔机制，建立独立 董事协会，明确独立董事的权利和责任制度，以确保独立董事的独立性。 本文共分四章。第一章阐述了独立董事制度在我国适用的现状，不少上市公 司聘请独立董事并不是为了提高公司治理水平的需要，而是为了应付监管部门和 非管理层股东。指出独立性的缺失是独立董事之所以没有发挥其应有作用的原因 所在。 第二章从完善独立董事的任职资格、提名与选举方式出发，指出这是确保独 立董事独立性的前提。第三章是在独立董事任职过程中，从薪酬制度、职权与义 i i 论独立董事制度在我国适用的完善 务，与监事会的关系，责任保险等几方面，提出应设置更加合理的薪酬结构，重 构独立董事的职权与义务，协调和理顺与监事会的关系，并建立责任保险制度以 充分调动独立董事的积极性，解决其后顾之忧。第四章指出应明确和完善独立董 事的责任和监管方面的规定。 要从根本上保障独立董事制度能发挥效力，建立和完善有关独立董事制度的 法律体系尤为重要。引入独立董事制度，通过确保其外部与独立的身份，提高董 事会决策能力，进而完善公司治理结构，以维护公司和全体股东的利益，是中国 上市公司实现可持续发展，应对经济全球化的有效手段。 关键词：独立董事独立性完善 i 论独立董事制度在我国适用的完善 t i t l e ：s t u d yo nt h ep e r f e c t i o no fl n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a m a j o r ：c i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：z h o n gr u i s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rz h a n gm i na n a b s t r a c t t h er e v i s e d c o m p a n yl a w i n2 0 0 5s y m b o l i z e dt h el e g a lp o s i t i o no fi n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a a sa s y s t e ml e a r n e df r o mf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mt r i e dt op e r f e c tc o r p o r a t eg o v e m a n e ei nc h i n a i th a sm a d es o m eu s e i np e r f e c t i n gt h es t r u c t u r eo ft h eb o a r do f d i r e c t o r s ，i m p r o v i n gt h ee f f e c t i v e n e s so ft h e d e c i s i o n so ft h eb o a r do fd i r e c t o r s ，s p e c i f y i n gt h eo p e r a t i o no ft h el i s t e dc o m p a n i e s ， b u tt h er e a le f f e c tw a sf a ra w a yf r o mi t se x p e c t e do b j e c t i v e a c c o r d i n gt ot h er e s e a r c ho nt h ee f f e c t i v e n e s so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si nl i s t e d c o m p a n i e so r g a n i z e db ys h e n z h e ns t o c ke x c h a n g ea n dd e s i g n a t e db yc h i n a s e c u r i t i e sr e g u l a t o r yc o m m i s s i o ni n2 0 0 6 ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sh a v el o w i n d e p e n d e n c ea n dd i f f i c u l t i e si nf u l f i l l i n gt h e i rd u t i e s t h ep r e s e n ti n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mh a sm a n yd e f e c t sa n ds h o r t c o m i n g s ，s u c ha s t h eu n r e a s o n a b l ee l e c t o r a l p r o c e s s ，u n c l e a rq u a l i f i c a t i o nr e q u i r e m e n t ，u n e q u a l r e s p o n s i b i l i t i e sa n di n t e r e s t s ，t h eo v e r l a po fs u p e r v i s i o nf u n c t i o n s ，a n ds oo n i n d e p e n d e n c e i st h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r s p o w e ro fl i f e i no r d e rt om a k e i n d e p e n d e n td i r e c t o r sw o r kw e l l ，w em u s tg u a r a n t e ei t si n d e p e n d e n c et h r o u g h p e r f e c t i n gt h ec o n s t r u c t i o no ft h es y s t e m ，e s t a b l i s h i n gt h ea s s o c i a t i o no fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r s t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s i nc h a p t e ri ，i td i s c u s s e st h ep r e s e n t s i t u a t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si nc h i n a m a n yc o m p a n i e si ns t o c km a r k e th i r e i n d e p e n d e n td i r e c t o r sn o tf o rt h en e e do fi m p r o v i n gt h ec o m p a n yg o v e r n a n c e ，b u tj u s t i v 论独立董事制度在我国适用的完善 f o rt h en e e do fd e a l i n gw i t l l s u p e r v i s i o nd e p a r t m e n ta n dt h en o n m a n a g e m e n t s h a r e h o l d e r s t h el o s so fi n d e p e n d e n c ei st h er e a s o nt h a ti n d e p e n d e n td i r e c t o r sd i d n t m a k et h e i rf u n c t i o n s i nc h a p t e ri i ，i ts t a r t st h es t u d yo f ft h eq u a l i f i c a t i o ns t a n d a r d ，n o m i n a t i o na n de l e c t o r a l p r o c e s so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，w h i c ha r et h ek e yp r e r e q u i s i t e sf o rt h ei n d e p e n d e n c e o fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s i n c h a p t e ri i i i ts t a t e st h a tw es h o u l de s t a b l i s hm o r e r e a s o n a b l ep a y m e n ts t r u c t u r e ，r e c o n s t r u c tt h e r i g h t sa n dd u t i e s o fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r s ，a n dc o o r d i n a t et h er e l a t i o n s h i pw i t i lt h es u p e r v i s o r yb o a r d ，e s t a b l i s ht h e l i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e mi no r d e rt oa r o u s et h ee n t h u s i a s mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s ， s o l v et h ef u t u r ep r o b l e m sf o ri n d e p e n d e n td i r e c t o r s i nc h a p t e ri v , i ts t u d i e so nh o wt o p e r f e c ta n dm a k ec l e a rt h er e g u l a t i o n so nt h er e s p o n s i b i l i t i e sa n ds u p e r v i s i o n f u n c t i o n sf o ri n d e p e n d e n td i r e c t o r s i ti sv e r yi m p o r t a n tt oe s t a b l i s ha n dp e r f e c tt h el a w s y s t e mf o ri n d e p e n d e n td i r e c t o r s i no r d e rt og u a r a n t e et h ee f f e c t i v e n e s so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m t h r o u g h d r a w i n gi n t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n dg u a r a n t e e i n gi t so u t s i d ea n d i n d e p e n d e n ti d e n t i t y , w ec a nr e m e d yd e f e c t so ft h ep r e s e n ts u p e r v i s i o na n de v a l u a t i o n s y s t e m ，i m p r o v et h ed e c i s i o na b i l i t yf o rt h ep r e s e n tb o a r da n dp e r f e c tt h ec o r p o r a t e g o v e r n a n c e t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sa ne f f e c t i v em e t h o df o rc h i n e s el i s t e d c o m p a n i e st or e a l i z es u s t a i n e dd e v e l o p m e n ta n de c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n k e y w o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r i n d e p e n d e n c e p e r f e c t i o n v 一一 2 1 3 补充道德品质的要求11 2 1 4 合理安排资格审查权1 2 2 2 ；搭盂蹈笳彰览j 3 第3 章 完善独立董事的任职制度 3 3攒9 够吠务融雾构2 j 3 4 消除冲突。促进与监事会的有效结合2 5 第4 章完善独立董事的责任与监管3 0 结语 参考文献 3 5 3 6 论独立董事制度在我国适用的完善 附录4 0 后记4 l 2 论独立董事制度在我国适用的完善 引言 针对我国上市公司内部人控制、国有股一股独大，监事会监督失灵等问题， 为抑制控制股东滥用支配地位，维护中小股东利益和其他相关者利益，充实董事 会知识结构提高董事会决策质量，我国引入了独立董事制度。在董事会内部，独 立董事的存在，一方面能够有效地制约股权董事滥用权力，防止单纯追求股东利 益最大化，损害公司其他利益相关者的利益；另一方面能够有效地制约执行董事 的权力，防止“内部人控制 ，避免因管理层单方面控制而损害出资者利益和公 司长远整体利益。在公司内部，独立董事的职能体现在能够为职工的利益表达与 其他董事与管理层的权力之间进行有效的监督与制衡1 。 2 0 0 1 年8 月1 6 日，中国证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度 的指导意见，标志着独立董事制度在中国的确立。2 0 0 5 年修订后的公司法 第1 2 3 条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。至此， 在立法上正式确立了独立董事的法律地位。 据统计，截至2 0 0 5 年底，全国1 3 7 7 家上市公司已配备了4 6 4 0 名独立董事， 平均每家公司达3 名以上2 。独立董事作为一种“舶来品，是改善我国公司治理 结构的一种尝试。但独立董事的实际实施效果却与该制度的预期目标相去甚远。 独立董事不独立，甚至伙同上市公司管理层损害投资者利益的现象时有发生。不 少上市公司聘请独立董事并不是为了提高公司治理水平的需要，而是为了应付监 管部门和非管理层股东。对独立董事有关“人情董事”、“花瓶独董”、“走钢丝的 人 的各种讽刺称谓不绝于耳。 独立性是独立董事的生命力，关键是如何确保独立董事的独立性。独立董事 制度在我国的创建，是一个创新的过程，也是一项紧迫而艰巨的系统工程，只有 在实践中不断完善，才能充分发挥其价值，更好地促进我国上市公司的治理，实 1 徐明主编： ，载( 日) 滨田道代、吴志攀主编：公司治理与资本市场监管， 北京大学出版社2 0 0 3 年版，第2 9 9 页。 7 伍坚：完善独立董事制度的若干法律问题研究，载顾功耘主编：公司法律评论，上海人民出版社 2 0 0 2 年版，第4 9 页。 6 论独立董事制度在我国适用的完善 用使之在全世界众多国家，包括很多发展中国家得到广泛运用。 我国的证券市场建设起步晚，相关的法律制度还不健全，加之我国的绝大多 数上市公司由国有企业改制而来，不可避免地遗留了一些旧体制的残余，使公司 治理结构存在制度性缺陷，为解决这一系列的问题，我们试图借鉴英美法系国家 的独立董事制度，以加强对公司经营决策管理的监督。但是，也正是由于上述的 各种问题，导致了独立董事制度引进过程中的许多偏差。 因此，要使独立董事制度切实发挥功效，必须解决目前在独立董事制度实施 过程中出现的诸多问题，结合我国现有的公司治理结构和法律文化传统，进行科 学的制度设计和创新，并完善相关的配套措施。 7 论独立董事制度在我国适用的完善 第2 章完善独立董事的产生制度 罗伯特c 克拉克教授指出：“( 独立) 董事的职责不是作出具体的经营判断， 而是监督内部人的工作情况，并且对内部人有利害关系的事件作出决策，需要董 事作出的这种决策场合相对少见但是非常重要，要胜任这些职责，要求董事睿智、 勤勉、笃实，对人性和经营之道具有基于经验的良好的整体认识，内部人在思维 和行动上易陷入定式，外部人的观点可能是对公司产生的独特新颖反应，防止重 蹈覆辙的关键所在8 。 独立性是独立董事的生命。独立性一方面表现在其真正在法律地位、人格上 独立，另一方面表现在他能够进行独立的意思表示。独立性构成了独立董事制度 价值的前提和基础。独立性是独立董事的根本属性，独立性是独立董事最基本、 最核心的品格，当然也是独立董事法律制度最重要的品格特征。独立董事无法离 开其独立性品格特征而履行其职责，实现其制度价值和制度功能9 。为了保障独立 董事的“独立性 ，使独立董事制度能充分发挥其功能，实现其价值，应在独立董 事产生前和产生后，完善独立董事在任职资格、提名和选举方式、薪酬、责任保 险等方面的制度规定，确保其“独立性。 2 1健全独立董事任职资格制度 独立董事的任职资格，包括积极条件与消极条件。积极条件是指具备了什么 样的条件才能担任独立董事，消极条件则是指具备了哪些条件则不能担任独立董 事。积极资格是独立董事有效发挥监督职能的能力保障，消极资格是对独立董事 独立性的要求。 参考世界各国关于独立董事资格的规定，对独立董事的专业能力、品格、时 间和精力等方面均作了规定。如美国证券交易商协会规定：“独立董事应该能够阅 。( 美) 罗伯特c 克拉克：公司法则，工商出版社1 9 9 9 年版，第1 8 0 页。 9 谢朝斌：独立董事法律制度研究，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 7 页。 8 论独立蕈事制度在我国适用的完善 读、理解公司的财务报表。此外，发行人应保证审计委员会中至少有一名成员具 有财务会计的专业背景，精通公司会计及财务信息披露的有关要求。 美国密歇 根州公司法则规定：“为保证独立董事有足够能力履行职责，必须具有5 年的企 业、法律或财务工作经验。 马来西亚高级金融委员会规定：“独立董事应该具备较高的素质、信用和必须 的专业技能为公司的战略、绩效、重要职位的任命、行为标准的制定等提供独立 的判断1 0 。 泰国证券交易所规定：“非执行董事的候选人只有当本人能够确保有足够的时 间和精力履行职责时才应该接受任命。1 1 。 独立董事的任职资格，总的来说，一是要有独立的身份；二是要有专业性。 2 1 1 保障身份独立 根据我国证监会指导意见的规定，对独立董事身份消极条件的规定如下： ( 一) 在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系( 直 系亲属是指配偶、父母、子女等：主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女 婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等) ；( - - ) 直接或间接持有上市公司已发 行股份1 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；( 三) 在直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股东单位或者在上市公司前五 名股东单位任职的人员及其直系亲属；( 四) 最近一年内曾经具有前三项所列举情 形的人员；( 五) 为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员； ( 六) 公司章程规定的其他人员；( 七) 中国证监会认定的其他人员。 以上规定基本保证了独立董事事前的独立性，但第一项的规定还没有完全排 除被提名人与公司之间可能存在影响其作出独立判断的关系。独立董事不仅要同 上市公司及其附属企业保持独立，而且与上市公司的主要商业伙伴、债权人之间 也要保证在过去和未来的若干年内没有直接或间接的利益关系。第五项规定虽然 1 0 孔翔著：独立董事制度研究，深圳证券交易所研究报告( 2 0 0 1 2 ) ，第2 1 页。 孔翔著：独立董事制度研究，深圳证券交易所研究报告( 2 0 0 1 2 ) ，第2 l 页。 9 论独立董事制度在我国适用的完善 排除了当前与上市公司存在咨询服务关系的人员担任独立董事，但是，对最近几 年内曾与上市公司存在上述关系，或在可预见的未来很可能发展这种商业关系的 人员没有作出限定，因而是不全面的。美国证券交易委员会将在过去两年或未来 的时期，作为投资银行与公司发生关联交易的董事认定为关联董事1 2 。 2 1 2 完善专业性的要求 对于独立董事专业性的规定，中国证监会在指导意见中也只是要求各境 内上市公司应当按照其要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至 少包括一名会计专业人士。但是，符合哪些条件才是“适当 ? 对此，指导意见 并没有作出具体和明确的界定。有学者将我国上市公司现任的独立董事分为四种 类型1 3 ：第一类是学者型，一般是大学教授、研究员、著名经济学家，这样的独立 董事大多没有与公司业务相关的经营管理经验，且有繁忙的本职工作，不可能投 入足够的时间和精力对公司进行深入地了解；第二类是江湖型，这样的独立董事 与公司董事长或总经理是好朋友，是受董事长或总经理之请来帮忙的，这些独立 董事对经营管理的专业知识也相对匮乏，只会按董事长或总经理的意志行事，不 可能代表中小股东的利益监督公司的内部董事和高级管理人；第三类是官员型， 这样的独立董事一般为退休的政府官员或有政府工作经历的人，公司之所以聘用 其作为独立董事，一般是考虑可以利用其政策水平和社会资源为公司提供服务， 多数情况下是充当顾问、公关的角色，这些独立董事一般都是在董事会议上发表 一些看法，举手表决通过决议而己，不可能提出发对意见；第四类是企业家型， 这样的独立董事虽然有相对丰富的企业经营管理经验，他们能够发现公司的问题， 也能够提出积极的建议，但也容易与所任职公司的董事长或总经理发生冲突，甚 至其中一部分独立董事不得不辞职。 1 2 徐明主编： 上市公司独立董事制度理论和实证研究，北京大学出版社，2 0 0 7 年版，第7 6 7 7 页。 。3 李学华：独立董事在上市公司中的作用，h t t p ：w w w 1 i x u e h u a - c o m f l s k 4 1 3 h t m 。 1 0 论独立董事制度在我国适用的完善 注重独立董事的专业背景和结构搭配很重要，董事会依靠独立董事们各自所 拥有的特长来为公司服务，这样才能达到人员选择中的结构优化，有利于搭建一 个强大的专业知识平台1 4 。 为培育独立董事市场，加强独立董事自律，有必要建立独立董事协会，并设 立专门的独立董事人才库，将独立董事职业化。要想成为独立董事，必须先参加 独立董事的从业资格考试，获得从业资格证。目前有相当一部分的独立董事虽然 是行业专家，但对上市公司运作及相关法律法规很不熟悉，对独立董事的职责、 意义缺乏足够的认识。因此，通过这种资格认证制度，强迫独立董事在任职之前， 对自己将来要承担的责任和履行的义务有清晰的认识，这样才能有效地发挥独立 董事的作用。 成立独立董事协会，可在独立董事的资格准入方面发挥作用。短期看，独董 协会可要求上市公司选聘的独立董事在协会备案，接受协会的统一管理；长期看， 上市公司应在独董协会的独董候选名单中予以选聘。同时通过独立董事协会加强 独立董事业务培训，提高独立董事的业务素质。马来西亚的董事强制培i j i l n 度值 得我们参考。英国公司法改革筹划小组( t h ec o m p a n yl a wr e v i e ws t e e r i n gg o u r p ) 已经开始要求公司“披露其所有董事在任职期间的培训，特别是在非执行董事的 第一个任期。 2 1 3 补充道德品质的要求 目前我国对独立董事的道德品质方面没有具体和明确的要求。 独立董事作为外部人士，将会涉及到公司内部的各种保密资料。因此，独立 董事道德品质的要求比其他各方面都更为重要。任何公司都不愿自己聘任的独立 董事由于没有良好的道德品质将来对自己的公司利益造成损害。同时，不具备良 好道德品质的人也不可能有强烈的使命感，在危急时刻敢于挺身而出，仗义执言。 因此，建立独立董事诚信机制也是十分必要的。对于凡是曾违反诚实信用原则的 人，一律不能被聘任担任独立董事。 1 4 马更新：独立董事制度研究，知识产权出版社2 0 0 4 年版，第1 0 9 页。 论独立董事制度在我国适用的完善 关于独立董事的信誉机制，也可由独立董事协会来实施并完善。建立独立董 事人才库，独立董事协会负责对独立董事的信息进行维护和记录，内容包括：个 人简历、曾担任独立董事的公司名单、缺席和委托出席会议次数、被处罚情况等。 并将该人才库通过网络允许有条件地公开查询。独立董事在上市公司中的行为将 真实地记录在个人档案中。 2 1 4 合理安排资格审查权 指导意见将独立董事的资格审查权赋予了证监会。指导意见规定：在 选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报 送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易 所。中国证监会在1 5 个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。 2 0 0 4 年5 月，证监会根据国务院发布的关于第三批取消和调整行政审批项 目的决定，证监会不再受理独立董事任职资格的备案工作，由上海、深圳证券交 易所承担。至此，交易所享有对独立董事资格的审查权。 指导意见对独立董事的任职条件仅有原则性的规定，为此，深交所对指 导意见中虽然有规定但过于原则的内容做了有针对性的细化，使之在实践中具 有更强的可操作性。根据中国证监会的授权，深交所发布了独立董事备案办法。 独立董事备案办法第三条规定，深交所在对独立董事的任职资格和独立 性进行审核时，除指导意见第三条所列情形规定外，还重点关注独立董事候 选人的以下情形，把独立董事候选人以前任职过程中的勤勉尽责情况与续聘结合 起来：“( 一) 过往任职独立董事期间，经常缺席或经常不亲自出席董事会会议的； ( 二) 过往任职独立董事期间，未按规定发表独立董事意见或发表的独立意见经 证实明显与事实不符的；( 三) 最近三年受到中国证监会行政处罚的；( 四) 最近 三年受到证券交易所公开谴责或通报批评的；( 五) 同时在超过五家以上的公司担 任重要职务的；( 六) 年龄超过7 0 岁，并同时在多家公司、机构或者社会组织任 职的；( 七) 影响独立董事诚信勤勉和独立履行职责的其他情形”。独立董事提名 人应当就独立董事候选人是否存在该七种情形进行核实，并做出说明。 对于独立董事候选人的资格存在上述违反情形的，深交所可以向上市公司发 1 2 论独立董事制度在我国适用的完善 出独立董事任职资格的关注函，上市公司应在股东大会召开五个交易日前披露深 交所关注意见。上市公司在召开股东大会选举独立董事时，应对独立董事候选人 是否被深交所提请关注的情况进行说明。 独立董事候选人存在违反指导意见或独立董事备案办法第三条所列 情形，且情节严重的，深交所可以对独立董事候选人的任职资格提出异议。对于 深交所提出异议的人员，董事会不得将其作为独立董事候选人提交股东大会表决。 成立独立董事协会后，对于独立董事资格的审查完全可以由独立董事协会来 完成，参考深交所的相关规定，细化独立董事资格审查的重点，提高可操作性。 2 2 完善提名制度 为全面客观的评价内地独立董事制度在上市公司运作中发挥的作用，并发现 实际存在的问题，中国证监会上市公司监管部于2 0 0 6 年委托深圳证券交易所开展 了题为“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调研活动。调研由深圳证券交易 所、上海证券交易所、深圳证券信息公司的多个业务平台下发调查问卷，得到了 迄今为止关于内地独立董事制度的调查中样本数量最多、涉及问题最广的调查数 据，调查较为全面、客观，基本能够反映我国独立董事制度的实施现状。调查总 数为1 3 7 7 家上市公司，实际参加回答的总数为8 6 8 家( 占6 3 ) ；参加调查的独 立董事总数为4 6 4 0 人，实际回答人数为1 9 6 5 人( 占4 2 ) 。 从“上市公司独立董事制度执行效果调查 的调查结果来看，绝大多数公司 都是由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提名，其 他股东推荐的很少。目前，上市公司独立董事的提名人按比例依次为董事会、第 一大股东、第- n 第五大股东、监事会、其他持有1 股东。8 6 8 家参加调查的上 市公司中，1 6 的独立董事由控股股东直接参与提名、7 3 的独立董事由董事会提 名，仅有7 家公司有中小股东参与独立董事提名。 可见，在目前这种情况下选举出来担任独立董事的人士，往往与公司大股东 或是公司的实权人物有着密切的联系或是私交。这样，由于中国固有的人情观念， 独立董事在行使其职权时难以保障相对于大股东和管理层的独立性。 根据我国证监会在指导意见中的规定：上市公司董事会、监事会、单独 论独立董事制度在我国适用的完善 或者合并持有上市公司已发行股份l 以上的股东可以提出独立董事候选人，并经 股东大会选举决定。中国证监会在1 5 个工作日内对独立董事的任职资格和独 立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但 不作为独立董事候选人。 独立董事由谁提名和选举，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出 判断和行事，这是独立董事能否坚持公正、独立的立场，有效发挥其监督和决策 功能的关键。在实际操作中，上市公司董事会主要由控股股东等内部人把持，监 事会更加缺乏独立性，l 以上的股东虽然可以提出独立董事候选人，但由于控股 股东控制股东大会的选举结果，仍然改变不了控制股东控制独立董事人选的命运。 因此独立董事的提名和选拔实际控制的企业内部人手中。他们在提名时首先会考 虑候选人是否会给自己造成麻烦，这意味着最终选举出来的独立董事从一开始便 不具备充分的独立性。 在国外成熟的公司制企业中，独立董事主要是由董事会下设的提名委员会来 提名的。其职责包括就董事会规模和构成向董事会提出建议，向董事会提名董事 的候选人，并确保所有董事和公司高级管理人员的聘任程序公正、透明。这样做 的前提是提名委员会必须独立、客观、公正，而且提名委员会的成员中独立董事 必须占多数，并由独立董事担任主席。上交所在其上市