（法学专业论文）中国古代买卖契约制度探究.pdf

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m e n tw i t hr i g h t sa n do b l i g a t i o n so fb o t hs i d e s ，h a sg o n et h r o u g h q u i t eal o n gh i s t o r y f o ro n et h i n g ，t h ec o n t r a c ti na n c i e n tc h i n aw a sc o n t r o l l e db yt h e r e s t r i c t i o no ft h ec l o s e da g r i c u l t u r a le c o n o m y , f o ra n o t h e ri ta l s oc o n t r i b u t e dt ot h e i m p r o v e m e n to ft h ea n c i e n ts o c i e t y a sw ek n o w , t h ef o r mo ft h et r a n s a c t i o ni st h em o s t c o m m o na n dp o p u l a rc i v i la c ti ne v e r y o n e sd a i l yl i f e ，s ot h ec o n t r a c to fs a l es h o u l db e p a i dm o r ea r e n t i o nt o i no r d e r t or e v e a lt h el a wo ft h ed e v e l o p m e n ta n dt h ev a l u eo ft h e c o n t r a c to fs a l e ，t h ea r t i c l ei sa i m e dt om a k eat h o r o u g ha n dv e r t i c a li n v e s t i g a t i o no ni tb y a n a l y z i n gs u b s t a n t i a le v i d e n c e i t sb o r e dt h a tw ec a nm a k eab r e a k t h r o u g ho nt h ec o n c e p t a n dt h eh i s t o r i c a lr o l eo ft h ec o n t r a c to fs a l e ，l o o k i n gf o r w a r dt oh e l p i n gt h ee x i s t i n g c o n t r a c ts y s t e mo fc h i n aw i t hi t sf o u n d a t i o na n di m p r o v e m e n t t h ef i r s tp a r td i s t i n g u i s h e st h es i m i l a rc o n c e p t sf i r s t ，a n dt h e nt h ed i s c u s s i o no ft h e n o t i o n so ft h ea n c i e n tc o n t r a c t ，w h i c hl a y st h ei d e o l o g i c a lf o u n d a t i o nf o rf u r t h e rs t u d y t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h er e a s o n sw h yt h es y s t e mo ft h ec o n t r a c to fs a l ef o r m e d a n dw a sd e v e l o p e d ，t h eb a s i cc l a s s i f i c a t i o na n dt h ef o r c ee l e m e n t sw h i c hw i l ll e a dt ot h e e s t a b l i s h m e n ta n de x e c u t i o no fc o n t r a c t a c c o r d i n gt ot h e s ea b o v e ，t h ea i mw ew a n tt o r e a c hi st op o i n to u tt h el a wo fi t t h et h i r dp a r ti sac o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h ea s s e s s m e n ta n da n a l y s i so ft h ec o n t r a c t o fs a l ei na n c i e n tc h i n a , i n c l u d i n gt h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ea s p e c t sa n dt h ee f f e c to nt h e m o d e r ac o n t r a c ts y s t e m k e yw o r d s ：c o n t r a c t ；c o n t r a c to fs a l e ；m o d e r nc o n t r a c t w r i t t e n b y ：l iz h i h u i s u p e r v i s e d b y ：a iy o n g m i n g 目录 引言l 一中国古代买卖契约概述2 ( 一) 相关概念的界定2 1 契、约与契约2 2 契约与合同3 ( 二) 中国古代的契约观念4 二中国古代买卖契约制度的基本分析8 ( 一) 中国古代买卖契约制度形成与发展的原因8 1 经济因素8 2 政治因素9 3 文化因素l o ( 二) 中国古代买卖契约的基本类型1 l 1 不动产买卖契约l l 2 动产买卖契约1 3 ( 三) 中国古代买卖契约的成立要件及生效要件1 5 1 中国古代买卖契约的成立要件1 5 2 中国古代买卖契约的生效要件2 0 三中国古代买卖契约制度的评价分析。2 5 ( 一) 中国古代买卖契约制度的历史作用2 5 1 有利于社会秩序的稳定2 5 2 有利于社会道德的培养2 6 3 有利于古代社会经济的发展2 6 ( 二) 中国古代买卖契约制度的局限性2 7 1 中国古代国家对契约管制程度两级分化2 7 2 国家用刑罚方式以刑罚手段调整契约法律关系2 8 3 契约直接服务于人身依附关系。2 9 ( 三) 中国古代买卖契约制度对现代合同制度的借鉴意义。2 9 1 坚持公平、自愿原则2 9 2 坚持诚实信用原则3 0 3 订立契约内容的全面性一3 l 4 及时有效的履行契约3 2 5 违反契约的责任承担3 2 结语3 4 参考文献3 5 攻读学位期间公开发表的论文。3 8 后记3 9 中国古代买丈契约制度探究 引言 引言 “我国使用契约的历史很长，如从原始社会末年开始使用萌芽状态的契约算起， 至民国时期止，已有4 0 0 0 多年了。其间曾使用过的契约总数，大约接近于一个天文 数字。 1 而古代中国却是一个重刑轻民、没有独立民法典的国家，这样看真是有些 矛盾了。但它就是以这样的方式在长达两千多年的封建社会中良好的运行着，其中必 然有它的原由。这一点正是我对这一论题产生极大兴趣的一个重要原因。 “调整中国传统社会秩序，带动整个社会运转的，不是民法或其他什么法律，而 是活跃的契约活动。”2 人类通过契约进行交往，通过契约来分配彼此的权利义务，通 过契约互通有无，从某种程度上说，不同的交易行为都是契约安排的选择结果，任何 交易都必须以某种形式的契约作为媒介才能进行。3 可见契约在人类社会中的重要。 本文以中国古代契约制度中的一个重要类别买卖契约为研究对象，应用大量 的文献、史料等原始资料，力图对中国古代买卖契约进行一次纵向且深入的汇总及评 析，试图揭示买卖契约的发展规律及在传统中国社会中起到的作用，从中汲取经验教 训，力求为我国当前法制建设做一些有益的探索。 张传袈：中国古代契约资料概述，法律文献竹息两旰究2 0 0 5 年第2 期，第6 页 2 俞江：足“身份到契约”_ i d ：足“身份契约”，读书2 0 0 2 年第5 期第5 7 页 3 李萌：j 葺代契约制度研究2 0 1 0 年坝i ：学位论义( 山东人学) ，第2 贝 一中国古代买卖契约概述中国古代买卖契约制度探究 ( 一) 相关概念的界定 中国古代买卖契约概述 “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概 念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。4 因此在论述本文观点之前，我们有 必要先对相关的概念进行厘清。 1 契、约与契约 ( 1 ) 契 “在中国古代典籍中，契约一词出现较少，而契之概念则多次出现。 5 古 代的“契”字含义很多，契，本意为刻，6 动词：做名词用时，是一种文书名称。老 子( 第七十九章) 上说：“是以圣人执左契，而不责于人。有德司契，无德司彻。 晋王羲之兰亭集序：“每览昔人兴感之由，若合一契，未尝不临文嗟悼。”这罩的 契是指券证，具有法律意义。古时候的契分为左右两半，双方各执其一，用时将两半 合对以作徵信。7 西周时有相应记载“瑶人无文字，其要约以木契。合二板而刻之， 人执其一，守之甚信。 8 唐张彦远法书要录古文亦说得很明确，“凡文书相约 束皆日契亦谓刻木剖而分之，君执其左，臣执其右，即昔之铜竹虎使、今之铜鱼， 并契z 遗象也。 由此可以得出这样的论断，“古代汉语中契字已相当于契约这个 概念了。 9 ( 2 ) 约 最早出现“约 字的是在诗经小雅中，“约之高阁”，意为缠束捆傅之意。 说文中说：“约，缠束也 。这是“约”的本义，后来引申为以语言或文字预先规 定须共同遵守的条件。在古代，“契”与“约”常互释，说文释“契”：“契，大 约也。券，契也。 周礼郑玄注：“大约，邦国约也。 尽管“契 、“约”、“券 都 张俊浩：民法学原理 中国政法夫学出版社2 0 0 0 年版，第3 8 页。 5 晏辉：契约伦理及其实现。道德与文明 2 0 0 2 年第6 期第3 0 页 通“粱”，说文 ：架刻也。 i 白焕然：古代合j 司称谓种种 ，阅读与写作 2 0 0 1 年第2 期，第3 0 页。 岭外代答蛮俗门术契 。 晏辉：契约伦理及其实现 ，道德与文明) 2 0 0 2 年第6 期第3 0 页 2 中国古代买丈契约制度探究一中国古代买卖契约概述 是表示当事人双方订立的一种文书名称，但是三者在不同历史时期的使用领域是有所 差别的。对此，本文不做详述。 ( 3 ) 契约 “有必要指出的是，在西方法传入中国以前，契约并非汉语中的习惯用语，要 表达今天说的契约时，人们一般只说契或者约，因为契和约本来 就是同义词。契、约虽然也有连用，但不是普遍的现象。 1 0 虽然如此，中国古代 却还是存在着丰富的契约制度。随着经济的发展，社会交往的日益复杂以及各种书写 工具的出现，人们立约的方式愈加丰富起来，契约的种类及称谓亦随之大大增多。在 历史文献中诸如：判书、质剂、傅别、书契、约契、约剂等表示契约的称谓很多。史 记孟尝君列传载：“孟尝君闻冯鹱烧券书，怒而使使召鹱。 是说孟尝君见冯鹱烧 了土地租借合同，感到愤怒，马上派人召回冯鹱。“上古结绳而治，后世圣人易之以 书契”，1 1 这些指的就是起契约作用的文书。留存至今的明清时期民间契约中，还有 大量以“买卖 、“典契”、“合同 、“分书 、“文约等为名的契约文书。这些契约大 多出现在人们的经济交往关系中，如买卖契、借贷契、租佃契、雇佣契、家产分书契 等；有时也出现在非经济交往关系中，如国与国之间、民族与民族之间的盟誓、协定 或条约等，其内容涉及买卖、借贷、赠与、合伙、分家、入赘、立嗣、婚姻等诸方面 的关系。可见契约在传统中国社会中起着非同一般的作用。 2 契约与合同 关于契约概念，我国有学者认为，历史上曾经出现过几个不同方面的含义：作 为经济法律概念的契约：作为宗教神学概念的契约：作为社会政治概念的契约； 作为道德哲学概念的契约。2 其中，惟有经济法律范畴的契约从实证层面上可以认 识。本文即以实证观察为基础，辨析法律意义上的“契约 与“合同”两个概念。 有学者认为，“考虑到合同一词已经约定俗成，广为流传，而契约、契 据等提法已在实践中极少采用，因此我们认为区分契约与合同实无必要。 1 1 但也 ”俞江：“契约”与“合问”之辨以清代契约文书为出发点中国社会科学2 0 0 3 年第6 期，第1 4 0 页 “刷易系辞。 ”何怀宏：契约伦理j 社会正义罗尔斯订三义论中的历史和理性，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第1 0 3 9 页。 ”俞江：“契约”j “合i 川”之辨以清代契约文书为f l 发点中国社会科学2 0 0 3 年第6 期第1 3 4 页 “i ：利i 小合法新论总则中国政法人学l t 版 l ：2 0 0 0 年3 月修版第1 3 页 3 一中国古代买卖契约概述中国古代买卖契约制度探究 有学者认为，汉语中的“契约 与“合同”两个概念是有区别的。1 5 今天有必要用“契 约”概念代替“合同”。1 6 更有学者通过对清代契约文书的考察，进一步提出i “合同 是“契约 的一种形式，但绝不是与“契约具有同等层次的形式。1 7 在汉语中，“契 约和“合同 是上位和下位概念的关系而不是相互替代的关系。1 8 随着时问的推移， 契约与合同的关系也发生了显著的变化：从一开始的“契约独占天下，1 9 到契约与合 同的交替使用，再到契约被看作较为陈旧的词语，很少在学术研究和日常生活中提及。 而实际上，在我国现行立法中，已经淘汰了契约的称谓( 如1 9 9 9 年1 0 月1 日起施行 的中华人民共和国合同法) 。可以说，契约与合同是愈加地融合。因此本文的观 点是赞同我国大多数学者的意见：对“契约”和“合同两个概念不做区分，而是把 它们作为等同的、可以相互替换的概念。 ( 二) 中国古代的契约观念 所谓观念从通俗意义上来理解，就是人们在长期的生活和生产实践当中形 成的对事物的总体的综合的认识。它一方面反应了客观事情的不同属性，同时 又加上了主观化的理解色彩。人们的观念形态来自人们的社会生活，而观念形 态形成并积淀下来之后又会反作用于人们的社会生活。2 1 谈到“契约观念 ，何怀宏先生认为：历史上“契约观念 在经济法律、 宗教神学、社会政治、道德哲学等四个方面有所体现。恐也有学者提出：契约观念 起码有六个方面的维度，即除了上述四个方面的维度以外，还有作为法律起源的契 约观念；作为一般人类学意义( 即作为一般人类活动方式看待) 或社会哲学意义上的 契约观念。2 3 契约观念，首先是经济生活中契约关系的反映，其他领域的契约观念，则 是经济契约观念在社会生活其他领域的衍射和反映，或者说，其他领域的契约观念，都 “张传玺：秦汉问题研究，北京人学“j 版社1 9 8 5 年版，第1 6 7 1 8 7 页。 ”赞卫方：“契约”与“合同”的辨析，中国社会科学) 2 0 0 6 年第3 期，第1 0 页。 ”俞江：“契约”与“合同”之辨以清代契约文书为；i j 发点) 。中国社会科学2 0 0 3 年第6 期。第1 3 9 页。 ”俞江：r 契约”与“合同”之辨一以清代契约文书为f f 发点 ，中国社会科学 2 0 0 3 年第6 期，第1 4 7 页 ”贺。i ! 方：。契约”与“合同”的辨析 中国社会科学 2 0 0 6 年第3 期第1 0 页 ”房伟，胡红辉：契约概念的厘定 ，江西行政学院学报 2 0 0 5 年第4 期，第3 6 页。 ”李留澜：契约时代一中国社会关系现代化研究 社会科学文献：i ：版社2 0 0 6 年版，第1 9 3 页。 2 何怀宏：契约伦理与社会正义罗尔斯正义论中的历史和理性) ，中国人民人学出版社1 9 9 3 年版，第1 0 - 3 9 页。 4 高懿德：契约观念的历史维度 ，东岳论丛) 2 0 0 2 年第4 期，第1 2 3 页。 4 中国古代买史契约制度探究一中国古代买卖契约概述 是以经济契约观念为基础和内核的。纠即经济契约观念是最核心最基础的。鉴于此， 本文也坚持这一观点，以下提及的“契约观念均指经济法律层面的契约观念。 研寻中国古代契约观念，相应的中国传统法律文化不容忽视。就实体价值取向和 内在精神而言，中国传统法律文化的最大特色就是法律的道德化或伦理化。以宗法伦 理理性为核心的传统中国法律制度，充分反映了儒家伦理精神对法律生活的深刻影 响。2 5 儒家伦理是以血缘、宗法、等级为实体内容的人际关系网络，其核心是血缘关 系，家族本位。俞荣根先生论及“伦理 之实质时有言：“伦理一词，实指古代宗法 社会中的血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序，亦称伦常，即人伦道德，推而广之， 也是宇宙万物的大化规则，人类社会的政治秩序。 拍这种伦理秩序的外在体现即是 礼仪制度，“礼 是一种具有差别性的规则体系： “法则是同一性的规则体系，二 者分别是儒家和法家的治世之具。为了维护社会秩序和稳定，统治者就要寻找一种与 自然经济基础和宗法制度相适应的调整社会关系的模式和结构，这就是“礼”。大到 国家政制法度，小到日常生产、生活细节，“礼治 几乎涉及社会秩序与法律关系的 各个方面，可谓是无所不有，无所不备。是谓：“道德仁义，非礼不成；教训正俗， 非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定：宦学事师， 非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。 2 7 统治者亦一向认为“安上治民， 莫善于礼。 嚣“治人之道，莫急于礼。一鞠可见，“礼”在中国古代社会中的重要。 周公制礼之后，“礼 成为社会上层建筑的全部，而契约作为经济交往的产物自 当在其调整的范围内。“礼 这种社会规范，通过规范人的内心世界，引导人们的道 德认识和道德评价，进而规范人的行为，并最终影响到人的经济交往行为。关于“礼 的经济功能，杨向奎先生在礼的起源一文中有精彩的论述。他认为礼记曲礼 上的话：“礼尚往来。往而不来非礼也，来而不往亦非礼也 ，反映的即是“礼 的 经济交换关系。3 1 杨向奎先生这番礼仪起源于商品交换的论述，其真理性如何，我们 姑且不去评说，其中反映出的“礼 与经济交换关系的密切联系却是显而易见的。一 “商懿德：契约观念的历史维度 。 ”史广全：礼法融合与中国传统法律文化的历史演进) ，法律出版社2 0 0 6 年版，第6 2 页 。夏锦文：中国法律文化的传统及其转型 ，南京社会科学 1 9 9 7 年第9 期第5 7 页。 。俞江：是“身份到契约”还是“身份契约 ，读书 2 0 0 2 年第5 期。第5 9 页 6 中国古代买贞契约制度探究一中国古代买史契约概述 为系统的“天人合一 思想产生于先秦时代，体现在先秦的法律文献中。3 7 儒家思想 在哲学上主张“天人合一”，在政治上主张“中庸之道”、“和而不同来处理社会矛 盾。天人之间有一定的联系，天与人之间应该相互协调。这就要求把内心修养达到与 天为一的境界，儒家突出“人和 ，包含内部人际关系的和谐以及外部社会关系的和 谐。而在古代契约形成的过程中，不仅仅在形式要件上要求“依令合理”，契约当事 人在缔结契约时还要遵守“两情相和即“和合的原则，在契约内容上更要注重“两 和立契 。这实际上正是“天人合一”价值理念在古代契约制度中的体现。 自汉代“罢黜百家，独尊儒术”以来，中国历代封建王朝几乎都以儒家思想作为 治国安邦的理念和原则。这些原则构成了当时的契约观念的道德基础，古代人们之间 的民商事活动也当然受着这些原则的影响。 ”孙光妍桑东辉。法律视野下先秦和谐思想研究。法律l i i 版社2 0 0 6 年版。第2 - 3 页。 7 二中国古代买卖契约制度的基本分析 中国古代买卖契约制度探究 二中国古代买卖契约制度的基本分析 买卖的前身是人们基于彼此之间物品的互补性而发生的交换，而当一定区域内 的人们认同某种具有一定价值的物品具有可以和其它任何物品交换的时候，这种物 品就充当了货币的功能，买卖也就因此而生。简单的说，契约发生的原因是为了交换。 中国古代买卖契约的渊源可以上溯到原始社会末期，作为有文字的买卖契约，至迟可 以在周代追寻到。鹪周礼地官质人日：“凡卖买者，质剂焉。大市以质，小市 以剂。”周礼秋官司约亦云：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于月图。”尚书酒 诰也记载了“肇牵车牛远服贾，用孝养厥父母”的贸易运输情况。这些都说明早在 易经成书的时代就已经出现了频繁的商品交易。 买卖契约在中国古代契约制度中的作用毋庸置疑，以下将从其形成与发展的原 因、基本类型、成立要件与生效要件等方面进行考察。 ( 一) 中国古代买卖契约制度形成与发展的原因 世界是普遍联系的，任何事物都不可能孤立存在，这是一种多因一果的关系，中 国古代买卖契约制度也不例外。其产生与其所处的社会历史文化环境息息相关，是与 “其时代经济、政治、军事、以及文化因素共同作用的一个化合过程”。 1 经济因素 契约是随着社会关系的日益复杂和经济交往的频繁扩大，尤其是商品交换活动的 不断发展而出现的，并且是交往、交换活动等社会关系由习惯调整方式上升为法律调 整方式的产物。柏契约最早表现为人类经济生活中的一种经济交往方式。4 1 它是契约关 系的内在价值在人的思想观念形态上的体现。由此，我们可以得出这样的结论：古代 买卖契约制度的形成跟其所处的古代社会的经济状况有着紧密的联系。换句话说，契 约制度是各种社会因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用而产生和发展 出来的结果。马克思指出：“先有交易，后来才由交易发展为法制 。“这种经过交 高潮，刘斌：敦煌所出买卖契约研究 ，中国法学) 1 9 9 1 年第3 期，第1 1 2 页 工永降：宋代契约制度研究 ，2 0 0 8 年硕上学位论文( 山东人学) ，第3 2 贞 。张晋藩：中国法制史，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第2 3 页。 ”徐洪生：从身份到契约契约观念与图书馆角色转变) ，图书馆建设 2 0 0 7 年第5 期，第1 6 页。 8 中国古代买丈契约制度探究 二中国古代买卖契约制度的基奉分析 换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式 。4 2 契约制度首 先是商品生产和交换的产物，随着私有制的出现与商品交易的繁荣，社会需要一种新 的行为规则来约束交易行为。契约制度j 下是作为一种调整人们行为规范的准则，开始 出现并迅速发展起来的。 西周前期制定的法律，大都是刑事法规，而从中期丌始，随着商品经济的发展， 社会关系渐趋复杂，涉及财产转移和交换行为的民事关系也进一步活跃。们其中反映 商品交易的以契约法为主要内容的民事法亦逐步繁荣起来。“卫岙铭文载，以田十 田( 田为土地单位) 换一玉璋：田三田换赤虎皮二张，这是我们可得见当时的财产交换 关系的实证。西周中期以来，买卖契约已不少见，但它还处在买卖契约的初期阶段， 不少买卖契约带有从交换契约转变而来的特点。“大市以质，小市以剂 ，可以反映 西周市场贸易中买卖契约的活跃。格伯篡、 备鼎均有买卖契约的规定。 官府参与契约活动亦促使了买卖契约制度的形成与发展。如周礼秋官同盟 即载有，“凡民之有约剂者，其贰在司盟 。对于重要契约的订立，或大宗财产的转 移，不仅要有证人、见证人，而且还要报告周王，并由周王派官参加，以示对所有权 关系变动的重视和必要的监督。 经济政策的推行对买卖契约制度也有很大的推动作用。比如春秋战国时，为扶持 工商业的发展，有的诸侯国制定了“通商惠工 ，“轻关易道、通商宽农”的政策 或法律。宽松的经济政策，使得春秋战国成为中国古代商品经济发展的一个高峰。还 有宋朝的惠商政策，也激发了长途贩运买卖契约关系的发展和商业的繁兴。其“不抑 田制”的政策也直接促进了土地买卖契约及相关制度的大发展。伯 有商品经济的发展才会有买卖契约的繁荣，但商品经济的存在只是为契约的发展 提供了经济条件，促成买卖契约繁荣的另外一个重要因素是社会的政治环境。 2 政治因素 契约制度的发达跟文化的发展一样，都是以政治环境的宽松为前提的。但在中国， 政治的宽松只是专制的偶尔间隙，商品经济也就是在这间隙中获得短期的发展，一但 ”马克思恩格斯伞集第1 9 卷，人民h 版社1 9 6 3 年版第4 2 3 页。 o 朱勇主编：中国法制史，法律f l i 版杜2 0 0 6 年版，第2 9 贞 “左传闵公_ 二年。 “刘岛勇t 从格武嘲定化到内容形式化：中国传统契约的发展轨迹以清代i i j 宅买卖契约为中心的考察 云南社会科学2 0 0 8 年第4 期，第1 2 4 页 9 二中国古代买卖契约制度的基奉分析中国古代买卖契约制度探究 正常的封建统治秩序建立，买卖契约的发展即陷入黑暗。 对契约制度采用何种政策，往往取决于帝制王朝的政策取向。中国历代统治者认 为：商业是社会中一个不安的因素，是引起变化进而造成不满的重要根源。惦所以历 朝在重农的同时，也采取了各种手段来抑商。“重农抑商这一传统政策鄙夷和压抑 着商品经济的发展，使得商人在社会中地位低下，这也抑制了商业的发展。在这种情 势下，势必会对买卖契约的发展产生影响。但当国家遇到财政困难、社会经济萧条、 凋敝等经济问题时，为了维护帝王的利益，朝廷又不得不在经济上仰仗这一阶层。如 平定吴楚七国之乱时，朝廷就被迫向富商巨贾举债；汉武帝连年讨伐匈奴，财政入不 敷出，也是采用同样的方法来解决问题。为了巩固皇权，维护社会秩序，朝廷一方面 需要经济的发展，另一方面又把商业等社会组织控制在符合政治秩序的框架内运行， 以免因商业势力以强大而威胁到以阜帝为核心的政治性宗法关系的稳定。与此相适 应，买卖契约制度也随国家政策的改变而发生和发展着。 到了宋代，“重农抑商的思想受到了否定，商人的地位随之有所提高。不仅一 改过去商人为四民之末( 士农工商) 的低下政治地位，就连士大夫有的也是兼职参与 其中，甚至就连官府的科考也为商人打开了入仕之门。由此买卖行为更加频繁，亦使 得买卖契约制度得以发展。 3 文化因素 正常情况下，人的行为是在思想指导下的行为。因而思想对法律制度的制定、运 行都会发生举足轻重的影响。中国传统社会统治思想是以孔子和孟子为代表的儒家学 派思想，其基本内容是要建立起以血缘关系为纽带，以君君、臣臣、父父、子子为核 心的宗法等级制度。该思想继承和发展了西周以来的“礼治 和“明德慎罚 思想， 提出了一整套旨在维护“礼治 ，重视“德治 ，强调“人治 的法律观点。盯这 在很大程度上影响了中国古代社会舆论及社会价值理念对追求利益的商业活动的看 法。该观点实质上是要以“礼 作为指导立法和司法的根本原则，来维护体现等级制 度的“礼治 。也造成了儒家在法学上的三种主张，即为国以礼的“礼治论”，为政 以德的“德治论 和为政在人的“人治论 。这三种主张在多方面对古代法律进行渗 透和改变，并最终使法律实现了儒家化。 。朱勇主编：中国法制史 法律 l 版社2 0 0 6 年版，第9 3 页。 “朱勇主编：中国法制史 ，法律j l ；版社2 0 0 6 年版，第3 7 贞 1 0 中国古代买贞契约制度探究二中国古代买史契约制度的雉奉分析 而中国古代的社会文化正是在这样的背景下发生和发展的。此处所说的社会文化 背景，是指法律以外的一般伦理，哲学和文学艺术以及社会氛围。毋庸置疑，传统中 国是一个泛道德的伦理社会，特别是理学兴起以后。上至国家政治、经济、军事、外 交和社会的哲学、文学、艺术。下至普通平民的衣食住行，处身立世和言谈喜恶，无 不弥漫着伦理的色彩。这些“伦理教条 构成了一个看不见摸不着而又无比巨大的伦 理化的社会心理态势。伯儒家思想在汉代逐步取得j 下统地位之后，儒家的义利观也就 成为汉代占据统治地位的价值观。人们在规范社会经济生活和调整财产关系的同时， 总是希望追求实际物质利益的经济行为和财产关系也能成为合乎精神伦理的具有一 种伦理化的色彩道义行为。如果说中国古代民事法律关系的发展演变受制于儒家的 “重义轻利”思想，那么它自然也是影响中国古代契约法形成以上特征的主要思想原 因。 ( 二) 中国古代买卖契约的基本类型 买卖契约是中国古代最受重视的契约种类，法律有关契约的内容几乎有一大半都 集中于买卖契约。按不同的方法，对中国古代的买卖契约可以进行不同的分类。如果 按买卖标的物的性质可将古代买卖契约分为不动产买卖与契约动产买卖契约。所谓不 动产，主要是指房屋、土地及附着物等商品，它们具有不可移动或一旦移动则降低甚 至丧失其价值的特征。所谓动产是指小件商品( 如生活用品) 、牲畜( 如用于农业耕种 的牛马等家畜) 、人口( 包括奴婢、妻妾、子女) 等可以移动的商品。本文按照标的物 性质进行分类来叙述其在中国各主要历史时期的基本情形。 1 不动产买卖契约 ( 1 ) 西周、秦汉时期 伴随着私有制的产生，有关财产的买卖、交换行为即出现。西周初期，盛行土地、 奴隶国有制，买卖、交换行为多限于生活资料和动产。而自西周中期开始，诸侯国将 私有制扩展到土地等不动产领域，以买卖、交换、赠与、借贷、租赁为主要形式的民 事关系普遍发生。帕可见土地等不动产商品的买卖制定契约至少在西周时期就已出现 “愈町、卜主编：中两法律文化比较研究，南京火学f l 版杜1 9 9 9 年版。第1 4 4 - 1 4 5 页 9 朱勇土编：中国法制史，法律i l l 版社2 0 0 6 年版，第3 0 贝 1 1 二中国古代买卖契约制度的基本分析中国古代买卖契约制度探究 了。5 0 如西周中期的铭文格伯簋就是一件典型的土地买卖契约，文中记载了买卖双 方的姓名、订立契约的时间和交易的内容。铭文记载的契约如下：帆睢正月初吉癸巳， 王在成周。格白( 伯) 锊良马乘于佣生，厥贾( 价) 卅田，则析。 先秦时代亦存在，之后的历朝历代也未曾间断。韩非子外储说云：“中牟之 人弃其田耘，卖宅圃而随文学者邑之半。又同书说林记：“号悍者邻，欲卖宅而 避之。”可见，当时的宅圃是可以买卖的。特别是在商鞅变法时，“废井田，民得卖买 5 1 进一步通过法律的形式承认土地私有，由此土地成为自由买卖之商品。 到了汉代已经有形式比较完备契约，土地买卖的逐渐普遍，规模也逐渐扩大。至 西汉中期以后，土地不仅可以买卖，而且“卖买由己”。汉书贡禹传：“贫民虽踢 之田，扰戏卖以贾 。后汉书崔皇传：“初，崔皇父卒，标卖田宅。”史记平准 书载：“式入山牧十余岁，羊致千余头，买田宅。 汉书食货志载：“( 农民) 当具有者，半贾而卖：亡( 无) 者，取倍称之息。于是有卖田宅，鬻子孙，以偿责者。” 以上表明了不仅有官僚、贵族，还有地主、商人以及劳动人民等人也参与到“卖由己 出 这种土地买卖关系。投入买卖中的土地种类很多，这促使了买卖契约不断订立， 出现了繁荣的状态。另外官僚、贵族、地主、商人参与土地买卖，购买土地数量较大。 如：西汉张禹“多买田至四百顷 ，樊重“开广田土三百余顷 5 2 等。这些都说明当时 土地买卖已是不争的事实。 ( 2 ) 隋唐宋时期 隋唐时期的不动产买卖也很频繁。唐代对不动产土地的买卖有严格的规定。一是 只能买卖政府许可买卖的土地；二是必须符合法定的程序：三是订立土地买卖契约， 要写明土地的四至，还要有“车行水道依旧通”等涉及地役权的惯语。“田无文牒， 辄卖买者，财没不追，苗、子及买地之财并入地主。”铀唐会要弹劾云：“永徽 元年十月二十四日，中书令褚遂良抑买中书译语人史诃担宅，监察御史韦仁约劾之。 太平广记道林云：“唐调露年中，桂州人薛甲，有金数千两。后卖一半，买地 造菩提寺。 同书韦安石云：“神龙中，相地者僧泓师，与韦安石善。尝语安石日： “贫道近于凤栖原见一地，可二十余亩，有龙起伏形势”安石日：“舍弟韬，有中殇 “郑娃文：中国古代关十商品买卖的法律文书研究，中国经济史研究) 2 0 0 3 年第2 期，第5 2 页。 “汉书卷2 4 上食货志) 。 ”后汉书 卷3 2 樊宏传 。 ”唐律疏议 卷1 3 户婚妄认盗卖公私田) 。 1 2 中固古代买贞契约制度探究 二中图古代买卖契约制度的雉本分析 男未葬，便与买此地。已而韬竟买其地。 从以上材料中不难看出，在唐朝时已经存 在大量的不动产买卖且法律规定严格。 在宋代，不仅商品的流通依靠着契约关系，而且社会生产也同益依靠契约关系，宋 代社会在很大程度上已经是一个由契约规则支撑的社会。5 4 宋代时，不动产买卖分为 绝卖与活卖。所谓绝卖，又称为永卖、断卖，是无任何附加条件的的买卖，即一般意 义上转移所有权的买卖即卖主丧失了所有权。所谓活卖，即典质、典卖，是指卖方对 其出卖物与买方约定回赎期限，按期可将出卖物赎回。此种买卖方式只转让使用权、 收益权而保留所有权和回赎权。绝卖和活卖最大的区别就是是否转移所有权。因活卖 较之绝卖更为复杂，所以法律的规定也要详细。弘宋代法律对买卖田宅，要求必须立 契，而且要到政府买官印契本、并登记、纳税。加盖官印，表示国家承认。 ( 3 ) 元明清时期 元代关于不动产买卖契约方面的规定，更加严密。元朝买卖田宅要求当事人双方 订立契约，而且必须到政府税契，否则以匿税论。这时，买卖田宅仍然沿袭宋代先问 房亲后及近邻的制度。另外，为防止官吏侵吞契税，( 契约要粘连官印的契税收据， 叫“税给”) 契尾分大尾与坐尾两联，大尾为收据，坐尾为存根，以备查究。其次， 规定田宅买卖必须先“经官给据”。元代各县设专门官员管理不动产及其赋税转移情 况的登记。不动产买卖要提出申请、经官勘查后发给公据才可交易。 明清时期，由于商品经济的发展，买卖契约更为普遍。明清法律简化了不动产买 卖契约程序，废除经官给据、先问亲邻的规定，仅要求缴纳契税和过割赋税。另外， 在清代社会，出于实现国家经济目的需要，清朝政府不仅制定了对不动产买卖契约有 重要影响的契税制度和税粮过割程序以及规范民间的不动产买卖契约秩序，而且对不 动产买卖契约的主客体、契约的书写规范等都做出了细致的直接的规定。 2 动产买卖契约 由于成为动产的这些商品往往具有容易毁损和消亡等特征，所以对于这类商品的 交易管理也就不同于不动产的交易。即使是不同的动产交易，又因商品的性能、使用 方式不同，交易的程序也不同。如牛马、奴婢的交易与生活用品的买卖就有着明显的 h 牛杰：论宋代契约关系和契约法，中州学刊2 0 0 6 年第2 期。第1 8 2 页 鞴薛梅卿，赵晓耕z 两朱法制通论，法律f l 版礼2 0 0 2 年版，第2 9 9 页。 刘岛勇：论清代4 i 动产买卖契约的国家法律j j i l 制，长江师范学院学撤第2 4 卷第5 期第1 4 2 页。 二中国古代买卖契约制度的基本分析中国古代买卖契约制度探究 区别。 ( 1 ) 西周、秦汉时期 中国古代很早就有关于奴婢和家畜买卖的记载。在西周时期的铭文智鼎，就 是一件典型的奴婢买卖契约：“效父做中介人，以“匹马束丝交换五名奴隶。在 周礼地官质人篇还专门记载了民间买卖奴隶、牛马和兵器、珍异之物，要通 过“质人”制定质、剂。质人是市场的管理人员，买卖奴隶、牛马须使用较长的契券， 称作质，由官方制作。可见，从西周时起，政府对于奴隶、牛马等大宗动产的买卖就进 行了控制，并且由官方制作买卖文书。5 7 汉代的买卖契约不限于土地实物，奴婢也是主要的买卖对象之一。汉书王莽 传载，西汉时，“置奴婢之市，与牛马同栏，制于民臣，颛断其命，奸虐之人，因 缘为利，至略卖人妻子”。 ( 2 ) 隋唐宋时期 唐代法律规定部分动产买卖，如买卖奴婢、马、牛、驼、骡、驴，必须在3 日内 于市司订立契券，交纳税金，使买卖行为在法律上正是生效，以保护买卖双方的合法 利益，还规定买卖动产的特定时间、场所和质量。唐代从事动产交易的时间只有半天， 且交易场所必须是州县治所或京城。“诸非州县之所，不得置市，其市，当以午时击 鼓二百下，而众大会，日入前七刻，击钲三百下，散。 朝唐代对市进行直接管理的机 构为市设市司。唐律对市中的商品质量有较细的规定，例如“器用绢布行滥短狭而卖”， “诸校斛斗秤度不平，杖七十。监校者不觉，减一等；知情，与同罪。 聃在动产买 卖契约方面，两宋主要沿用唐代法律的有关规定。 ( 3 ) 元明清时期 明清契约形式己相当规范，一般都按各种“契式 订立契约，契式的基本格式和 主要条款相当稳定，格式中双方当事人的地位不平等表现得更加突出。清代的商品经 济进一步发展，在商品交易过程中所订立的买卖契约也呈现出发展的趋势，现存的买 卖契约中，几乎都有“两愿”、“两相情愿 的内容。另外，清代法律禁止重复交易。 休宁县吴启佑卖地契中，即写明：“未卖之先，不曾与他人重复交易”。 ”郑显文：唐代律令制研究 ，北京人学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 6 页 。唐会要) 卷8 6 。 船唐律疏议杂律 ，刘俊文点校，法律：l j 版社1 9 9 8 年版第5 3 5 页。 。张传玺主编：中国历代契约汇编考释 ( 下) ，北京大学 i ：版社1 9 9