（民商法学专业论文）论独立担保.pdf

中文摘要 长期以来，以特定物或权利设定的扫保以及以担保人的信用设定担保在贸 易往来中发挥着重要作用，但是随着经济全球化、经济交往电子化以及信息时 代的到来，国际经济交往中各方当事人对交易的安全性和效率性要求不断增加。 传统的物权担保方式和信用担保方式自身无法克服的缺点同益显露，滞后于国 际经济交易需要。 2 0 世纪7 0 年代以来，独立担保制度在支持各种交易的同时自身也取得了迅 速的发展。它与传统的保证合同有着本质的区别，是一种新型的人的担保。随 着世界经济的发展，独立担保以其独有的独立性、效率性，快捷性以及对债权 人利益的保护性而在国际贸易中得到了广泛的应用。目前包括我国在内的世界 上绝大多数国家对这种新型的担保方式都没有做出明文规定，各国的判例和学 理对此也有不同的见解，还存在许多有争议尚未解决的问题，因此有研究此问 题的必要。 文章分为三个部分： 第一部分是独立担保的基础法律理论研究，主要介绍了独立担保的产生、 发展，独立性、法律关系，并对独立担保制度作了价值分析。通过以上研究得 出独立担保与传统的从属性担保相比具有独立性、不可撤销性等显著的优势， 更能适应国际贸易的发展，受到越来越多国家的青睐。 第二部分介绍了独立担保的两种表现形式，并从独立担保各方当事人的权 利义务入手，深入探讨了见索即付银行保函的两种形式直接保函和间接保 函。 第三部分首先介绍了我国有关独立担保的立法和司法实践的现状，对其中 存在的问题进行了分析，探讨了在我国建立独立担保制度的可能性和必要性。 最后笔者在前述有关独立担保的原理及法律制度的基础上对我国应采取的立法 形式及其立法内容提出了初步的建议。 关键词：担保； 独立担保；见索即付保函；立法建议 a b s t r a c t g u a r a n t e eb ys p e c i f i ct h i n go rf i g h ta n dg u a r a n t o r sc r e d i th a v el o n gb e e n p l a y i n gav i t a lr o l e i n t r a d e h o w e v e r , a l o n gw i t ht h ea r r i v a l o fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n , e c o n o m i cc o n t a c te l e c t r o n l i z a t i o na n dt h ei n f o r m a t i o na g e ，p a r t i e s c o n e e m e di nt h ei n t e m a t i o n a le c o n o m i cc o m m u n i c a t i o nu n c e a s i n g l yp u r s u et ot h e t r a n s a c t i o ns e c u r i t ya n de f f i c i e n c y h e n c e ，t h et r a d i t i o n a lr e a lr i g h tg u a r a n t e ea n d c r e d i tg u a r a n t e e ，w h o s es h o r t c o m i n g sa r cu n a b l et ob eo v e r c o m e ，l a gb e h i n dt h e i n t e r n a t i o n a le c o n o m i ct r a n s a c t i o nn e e dd a yb yd a y s i n c et h e1 9 7 0 s ，t h es y s t e mo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e eh a ss u p p o r t e dv a r i o u s k i n d so ft r a n s a e t i o na n da tt h es a m et i m eg a i n e dar a p i ds e i f - d e v e l o p m e n t a san e w k i n do fg u a r a n t e e ，i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ed i f f e r sf r o mt h et r a d i t i o n a lg u a r a n t e ei n n a t u r e a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fw o r l de c o n o m gt h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei s p u ti n t ow i d ea p p l i c a t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d eb e c a u s eo fi t si n d e p e n d e n c e ， e f f i c i e n c y , c o n v e n i e n c e a n dp r o t e c t i o nf o rt h ec r e d i t o rb e n e f i t a tp r e s e n tm o s t c o u n t r i e si n c l u d i n gc h i n ah a v en o tm a d ef o r m a ls t i p u l a t i o n sa b o u ti n d e p e n d e n t g u a r a n t e e t h el e g a lp r e c e d e n ta n dt h es c i e n t i f i ct h e o r yo rp r i n c i p l e si nv a r i o u s c o u n t r i e sa l s oh a v ed i f f e r e n to p i n i o n si nt h i sr e g a r d ，a n dm a n yd i s p u t e sh a v en o ty e t b e e ns o l v e d t h e r e f o r eas t u d yo f t h i sq u e s t i o ni sn e c e s s a r y t h ea r t i c l ei se l a b o r a t e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h er e s e a r c ho f t h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e ef o u n d a t i o nl a w , w h i c hm a i n l yi n t r o d u c e st h ee m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n to fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ， a n dm a k e st h ev a l u ea n a l y s i so f t h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e es y s t e m b yc o m p a r i n gt h e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ea n dt h et r a d i t i o n a lg u a r a n t e e ，w ec a nc o n c l u d et h a tt h e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ep o s s e s s e sm a n ya d v a n t a g e s s u c ha si n d e p e n d e n c ea n d u n c a n c e l a b i l i t y , a n dg a l la d a p tt ot h ei n t e r n a t i o n a l 仃a d ed e v e l o p m e n ti nab e t t e rw a y i ti sb e i n gf a v o r e db ym o r ea n dm o l ec o u n t r i e s t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h et w ok i n d so fm a n i f e s t a t i o no fi n d e p e n d e n t g u a r a n t e e ，a n db ys t u d y i n gt h er i g h t sa n dd u t i e so fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e sp a r t i e s , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h et w of o r m so fd e m a n d g u a r a n t e e s d i r e c td e m a n d g u a r a n t e e sa n dt h ei n d i r e c td e m a n dg u a r a n t e e s t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e c o n c e r n i n g i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei nc h i n a ，a n a l y z e se x i s t i n gp r o b l e m so f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ， a n dd i s c u s s e st h ep o s s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo f e s t a b l i s h i n gt h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e e s y s t e mi nc h i n a f i n a l l yt h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h ep r e l i m i n a r yp r o p o s a la b o u tt h e l e g i s l a t i o nf o r ma n dl e g i s l a t i o nc o n t e n ta n dp r a c t i c eu t i l i z a t i o nt h a ts h o u l db ea d o p t e d i no u rc o a n t r y , b a s e do nt h er e l a t e di n d e p e n d e n tg u a r a n t e ep r i n c i 【p i ea n dt h el e g a l s y s t e mf o r ec i t e d k e y w o r d s ：g u a r a n t e e ；i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ；d e m a n dg u a r a n t e e ； l e g i s l a t i o np r o p o s a l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是率人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过酌研究成果，也不包含为获得迩绢5 去净其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：了淼聿易平 签字日期：年牛月砷日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解出徽7 之廖有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权 罄岗盘舾以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：僻聿易孕 导师签名： 互今至 签字日期：w o6 年中月硼日签字日期：肿占年笋月7 7 日 学位论文作者毕业去向 工作单位： 通讯地址： 电话 邮编 引言 己i 吉 丁if j 随着经济全球化、经济交往电子化以及信息时代的到来，国际经脐交往中各 方当事人对交易的安全性和效率性要求不断增加。独立担保制度在支持各种交 易的同时自身也取得了迅速的发展，它不仅可以适用于支持非融资交易，也可 以适用于融资交易。目前独立担保制度主要存在于买卖合同、租赁合同、承包 合同以及贷款、发行债券叉卖合同等领域。但是，目前独壶担保制度还主要局 限于国际贸易中的应用，许多国家对独立担保的国内适用作了种种限制，特别 是在中国。在2 l 世纪的今天，国际国内贸易不断发展，独立担保以其独有的独 立性、效率性、快捷性以及对债权人利益的保护性必将在更广阔的领域得到适 用。o 独立担保制度的用途日益广泛，它的概念及其特征日趋规范统一，法律渊 源清楚，在法律实务中也逐渐为人们所识别，深入探讨独立担保制度显得非常 必要。 一、独立担保制度的产生及其价值 ( 一) 独立担保是在保证担保的基础上产生和发展起来 的一种担保制度 从渊源来看，独立担保是在保证制度的基础之上产生和发展起来的。保证制 度自古罗马时代即已有之，罗马法时的保证是指保证人和债权人约定，当债务 人不履行债务时由保证人代为履行的一种制度。可见从一开始保证就是一种人 的担保。罗马法时的保证最初有三种形式：“允诺保证、诚意允诺保证和诚意负 责保证”。o 以上三种担保都因为历史的局限性，已不再沿用，但是从属性保证 的精神实质却给后世保证担保的发展提供了发展的基础。现代各国民法中都有 关于保证担保的规定，但是由于历史发展以及诸多方面的原因，其规定又有差 异学说上对于保证担保的性质也有不同的说法，有学者认为保证担保具有“债 。王超海：独立担保制度韧探 ，湖南政法管理干部学院学报 2 0 0 2 年第2 期 o 费安玲著t 比较担保法 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年3 月第一版，第9 页 堡苎皇塑堡 权性、附从性、独立性、补充性和人身性”，国有学者认为其“具有人的担保、 第三人担保、单务法律行为、附随性和补充性五个显著的法律特征”。圆保证担 保区别r 物的担保，它不以特定财产作为履行被担保债务的基础，而是握r 担 保人的全部信用及其财产 的一种担保。 一般认为保证担保具有人的担保、附随性、一般意义上的独立性、人身性及 补充性五个特征。但“独立性”和附随性( 从属性) 是保证担保的最大本质特 征。 保证虽具有独立性，但同时又具有附随性。传统意义上的保证主要强调两 点：其一保证关系必须依附于某一主债关系；其二，保证关系的法律效力完全 受制于主债的效力。回该种保证力求达到三方权利和利益的均衡主债权人拥 有对主债务人和保证人的请求权，保证人对主债权人的请求权又有基于基础合 同和自身独立而享有抗辩权，保证人在适当履行了保证债务以后又享有对主债 务人的追索权和代位权。在这样一个权利义务圈中，似乎达到了各方利益的平 衡，对促进交易起到了举足轻重的作用。但是随着经济的发展，传统保证制度 的缺陷日益暴露出来，首先保证人纷繁多样的抗辩权使主债权人不能迅速并且 效率地实现担保债权；其次在主合同不成立或者无效的情况下，担保合同通常 归于无效，如此一来保证担保形同虚设。由上可见，传统保证担保对于债权人 的保护有欠周全，基于此，一种新的担保方式诞生于国际交易的实践，即不依 附于基础合同的独立担保，因而这种担保方式又被称为“见索即付担保”或“凭 要求即付担保”。担保人的责任不取决于基础合同的履行与否，而取决于债权人 的付款要求。 “国内交易几乎毫无例外地采用从属性保证的方式，这是因为在从属性保证 下，各方当事人的利益得到了几近完美的分配：债权人享有对主债务人和从债 务人( 保证人) 的请求权。可以在不获主债务人支付后向保证人求偿，债权的收回 。蔡永民著：比较担保法 ，北京大学出版社2 0 0 4 年l o 月第一版，第3 6 页。 o 邹海韩，常敏著；债权担保的理论与实务 ，社会科学文献出版社2 0 0 5 年5 月第一版，第2 8 2 9 页。 。对于保证人担保债务所凭借指财产学者见有不同的看法有学者认为应是。担保人的全部财产，担保人 的信用。( 邹海林，常敏：债权担保的理论与实务，社会科学文献出版社2 0 0 5 年5 月第一版) 也有学 者在论述保证担保时并没有明确将信用列为担保财产之一种( 费安玲：比较担保法，中国政法大学出 版社) o 费安玲著；比较担保法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年3 月第一版，第船页 o 李燕著：独立担保法律制度 中国检察出版社2 0 0 4 年9 月第一版，第5 页 2 二：苎皇望堡型堕竺兰竺墨苎笪堕 得到了保障；保证人则享有对债权人的诸多抗辩，在向债权人清偿了保证债务 之后，还可享有对主债务人的求偿权和代位权，其利益也未受到损害；土债务 人则由于保证人的加人，信誉得以提高。”佃是传统保证担保不能满足经济贸 易的需要，尤其是对债权人利益的保护不够彻底，因而出现了“独立担保”。由 此可见，独立担保是在传统保证担保的基础上发展起来的担保制度。二次大战 以后特别是上个世纪6 0 、7 0 年代，随着国际贸易迅速发展，人们逐渐认识到传 统的从属性担保在经济全球化和电了二信息时代不能满足贸易发展的需要。另外， 买方市场的到来也使得本就极不情愿接受从属性担保的受益人有足够的力量在 国际交易中拒绝从属性担保，而选择对其更为有利的独立性担保。独立担保制 度在二次大战以后的国际贸易当中得到了较大的发展，在国际、国内贸易中被 广泛使用。其表现形式主要有两种：见索即付保函( d e m a n dg u a r a n t e e s ) 和备 用信用证( s t a n d b yl e t t e ro fc r e d i t ) 。这两种形式分别为以德国和法国为代表的 大陆法系国家和美国以及受美国法律制度影响较深的国家所采用。目前，我国 对独立担保制度的应用主要集中在国际贸易中，国内贸易当中独立担保制度尚 未被法律所允许。 独立担保制度源于传统的保证制度，两者之间渊源颇深，它们之间有着众多 相同之处。首先，保证合同和独立担保合同的主体都是债权人( 独立担保当中 也称为受益人) 和担保人。其次，保证担保和独立担保都是建立在保证人的信 用和财产之上，且最终都是以保证人的财产保障债权人( 受益人) 的利益实现。 第三，保证担保和独立担保都是人的担保，且都是由第三人提供的担保，虽然 独立担保中提供担保的主体主要是银行等金融机构，但是此二种担保的担保主 体都是具有民法上人格的人。另外，上述两种担保方式的担保人都必须是债务 人义务外的第三人，因为，保证担保和独立担保都是以担保人的全部且不特定 的财产作为依托，从而保障债权人利益的实现，且保证担保和独立担保都只具 有债权性质的请求权。所以，如果主债务人( 独立担保的委托人或者称为申请 人) 以自己的全部财产和信用为自己的债务向债权人提供担保，对于债权人来 说等于没有担保，不能达到担保债权实现的习的虽然两者具有诸多的相同之 处，但是独立担保能够成为独立的一项制度，原因还在于它具有一般性保证担 。姜圣复林依伊：论国际贸易中独立担保法律向惠 ，当代法学 2 0 0 1 年第1 2 期 论独立担保 保所不具有的诸多优点，顺应了国际社会经济贸易发展的需要。 ( 二) 独立担保的独立性及其法律关系分析 1 独立担保之独立性 此处所谓的“独立性”区别于上述一般保证的独立性。一般保证的独立性， 指保证是一个独立的法律关系。该独立法律关系是建立在主合同( 债权、债务) 关系的基础之上。因此，一般保证的独立性仅是一种依附于土合同而产， 的独 立性。一般保证中主合同有效保证合同方才有效，主合同无效则保证无效。而 独立担保所具有的乃是完全独立于主合同的独立性，独立担保合同与基础合同 乃是两个各自独立的合同，前者的主债务人就是独立担保的提供人，而非基础 合同的主债务人 民事法律关系贯穿于民法的始终，研究一种法律制度也当以其中的法律关系 为切入点，研究独立担保制度也不例外下面将从独立担保的两个基本法律关 系入手以求能探得独立担保制度的特性独立担保制度当中存在基础合同、委 托关系与保证合同两个民事法律关系，在直接的独立担保当中存在着保证人和 受益人( 主债权人) 担保法律关系、保证人和被保证人( 主债务人) 委托法律 关系以及被担保人( 主债务人) 和受益人( 主债权人) 的基础合同关系。o 而间 接独立担保则还存在着一个受被担保人委托的直接向受益人付款的被指示人。 ( 1 ) 基础合同关系 基础合同关系主要是受益人和被担保人之间的基础交易关系。独立担保关系 目前主要出现在国际贸易当中其中受益入主要是基础合同关系的买方，被担 保人主要是基础合同的卖方。基础合同关系的性质和一般意义上的债权债务关 系基本相同，其所不同之处在于该种法律关系的双方当事人一般分别处于不同 的国家。因而传统保证制度不能充分保护传统保证中债权人的权益，对债权人 付款以后可能出现的债务人的违约不能为其提供足够的救济，使债权人承受较 大的风险。基于以上原因，国际贸易中的受益人往往要求被担保人提供见索即 。保证担保当中三方当事人一般被称为保证人、主债权人和主债务人独立担保当中也同样存在着和一般 保证近乎相同的三方当事人，但是所不同的是，在独立担保下，受益人不一定就是债权人，被担保人也不 一定就是债务人所以下文当中如无特别交代将以受益人、被担保人和保证人来称呼独立担保当中的三方当 事人 4 二：塾皇望堡型垦竺兰竺墨苎堕笪 付的独立担保，从而充分保护自身的利益。 ( 2 ) 委托合同关系 基础合同之外存在两个民事法律天系，其一是保证人与被保证人之间的委托 关系；其二是受益人与保证人之间的担保关系。 在委托关系下，被保证人也就是基础合同的卖方、供货商或承包商在与受益 人进行交易时，受益人往往要求保证人提供由银行或其他会融机构提供的独立 担保。如此，被担保人就得申请或者委托银行及其他金融机构就其与受益人之 间的基础合同向受益人提供独立担保，银行或者其他金融机构接到申请或者委 托，审查之后决定是否接受被担保人申请或者委托。接受之后则委托关系成立， 保证人为被担保人向受益人提供独立担保。 ( 3 ) 独立担保合同关系 严格来说独立担保法律关系所指向的是独立担保关系，其区别在于其他担保 的特殊性在后者当中得到了最充分的体现。 保证人接受了被保证人的委托之后，保证人和受益人之间就形成了担保法 律关系，这也是真正意义上的独立担保法律关系。在该法律关系中，“保证人与 受益人的保证关系虽然是产生于基础关系，但是，在保证人的义务承担，则完 全独立于基础合同之外，”o “保证人无论基础关系是否有效，均必须根据受益 人的请求履行给付行为”圆独立担保正是因为具备了独立于基础合同这一特点， 方能够游离于保证制度以外而独立成为一种新鲜的制度。 首先，独立担保的保证人对于受益人的索款请求抗辩一般仅限于欺诈抗辩、 违反国际义务抗辩等抗辩，不具有传统保证的保证人基于主合同以及给予自身 而具有的任何抗辩。有人也将保证人提供独立担保称为“自杀”行为。在传统 保证当中，保证人具有诸多抗辩，主要有两种，其一是保证人基于一般债务地 位而享有的抗辩权，主要有：保证债务消灭、保证债务未发生、保证债务无效、 保证债务未届清偿期、保证期间届满、保证债务的抵销、保证债务诉讼时效完 成等。 其二是保证人基于自身的地位而享有的抗辩权，如主债务擅自扩大抗辩 。费安玲著：比较担保法，中国政法大学出版杜2 0 0 4 年3 月第一版，第9 3 页 。费安玲著：比较担保法。中国政法大学出版社2 0 0 4 年3 月第一版，第9 3 页 。邹海林、常敏著：债权担保的理论与实务 ，社会科学文献出版社2 0 0 5 年5 月第一版，第3 7 页 论独立担保 权、主债务人擅自变更抗辩权、催告抗辩权、先诉抗辩权和保证期限抗辫权。国 而在独立担保之下，保证人则不具有诸如此类的抗辩，独立担保当中，保证人 一般只具有受益人索款力式不当和受益人欺诈索款之抗辩。 其次，保证人与受益人之问的关系独立于主合同关系。虽然保证人和受益 人之间的保证关系因主合同而起，但是，该保证关系不受保证人和委托人之间 委托合同的影响，此其一：其二，该保证关系一旦成立，则保证人和受益人完 全依照该保证合同条款履行义务并享有权利，l m 不是依照促成该保证关系成屯 的主合同。 2 独立担保各方当事人的法律关系 独立担保又可以分为直接独立担保和间接独立担保。所谓直接独立担保就 是我们所言的常规独立担保，直接独立担保有三方当事人，即受益人、被担保 人和保证人，间接独立担保当中有四方当事人即受益人、被担保人、指示人( 和 委托人处于一地) 和担保人( 和受益人处于一地) 。以下将以直接独立担保为主， 阐释各方当事人的关系。 ( 1 ) 受益人和被担保人。所谓的被担保人又可以称为申请人或者委托人， 在独立担保法律关系当中有被担保人向保证人提出申请，要求保证人提供保证。 。一般而言被担保人主要是基础合同的卖方、供货方或者承包人。与此相对，受 益人主要是基础合同得买方受益人和被担保人实际上与传统保证关系当中的 债权人和债务人的关系基本相同，略有不同的是传统保证关系中债权人和债务 人大多处于同一个国家，而独立担保当中的受益人和被担保人大多分处异国。 被担保人申请保证人为其向受益人提供独立担保，保证人审查同意以后和受益 人订立独立担保合同，从而保证人和受益人的独立担保关系成立，这也是独立 担保当中最有特色也是最区别于传统保证关系的一个部分。 ( 2 ) 受益人和保证人。受益人和保证人的关系属于一种担保法律关系。独 立担保的保证人在接受委托人( 被担保人) 的申请之后，向受益人提供独立担 保。 传统从属性独立担保关系和传统保证关系一样，产生于基础关系，但是独 。费安玲蓍：比较担保法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年3 月第一版，第7 7 页 王超海t 独立担保制度初探) ，湖南政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第2 期 6 一、独立担保制度的产生及其价值 立担保中保证人所承担的义务和享有的权利完全独立于基础合同，己然挣脱了 传统保证从属性的锁链，游离于基础关系之外。此处的独立担保的独立性区别 于传统从属性保u e 的独立性。在传统从属性保证当中，主债有效，保证合同有 效；主债无效，保证合同无效。独立担保当中，主债是否有效，抑或是否被撤 销，均不影响保证合同的效力。只要存在独立担保关系，即使主债自始无效， 受益人亦得基于独立担保合同所赋予之权利依合理之方式要求保证人承扫保证 债务，而不用冉如一般从属性保证那样，“受益人需等待用尽对债务人的一切救 济方法仍未能满足自己的债权要求之时，才能要求保证人履行保证义务”。也不 要在连带保证中“证明债务人在基础合同中违约才能要求保证人付款”圆 保证人对于受益人的权利仅限于依据独立保证合同在形式上审查受益人所提供 的索款请求及证明文件，以及在受益人存在欺诈和付款请求违反国际惯例、国 际公约和其国内法之时拒绝付款。不再享有传统从属性保证下保证人基于主合 同和自身地位所享有之抗辩权等一系列权利。受益人索款时只要依据独立担保 合同的相关条款要求保证人履行债务即可，而无需证明基础合同的债务人已经 违约或已经用尽对债务人的一切救济方法。虽然有人称保证人提供这种无条件 不可撤销的独立担保无异于在法律上“自杀”，但是保证人能够通过其对债务人 的追偿权等权利找回自己的利益，并且，这种独立担保极大增大了交易的安全 性和快捷性。 ( 3 ) 保证人和被担保人 被担保人就是主合同的债务人，由被担保人中请保证人为其和受益人的基 础交易提供担保。目前对于独立保证关系中保证人和被担保人之间的关系性质 尚存争议，一些荷兰和德国的学者认为保证人和被保证人之间是一种代理关系， 而一些比利时学者则认为是一种“延长信用合同”关系。 在传统从属性保证中保证人与被保证人的合同一般是单务无偿的，同时也 存在保证人在被担保人不知情的情况下承担了保证责任，但是不论如何，从属 性保证中保证人和被保证人之间的关系不外乎合同、无因管理以及不当得利。 不论是上述哪种关系当中，保证人和被保证人的权利义务都是种类多样，权利 。李国安著：国际融资担保的创新与借鉴，北京大学出版社2 0 0 5 年6 月第一版，第1 3 页 o 同上 7 论独立担保 性质亦是多种多样，无法超然于上述三种关系之上而独立。独立担保合同中保 证人和被担保人之间的关系要简单一些，保证人都是经过被担保人的申请后方 才为其提供担保，所以就不存在保汪人在被保证人f ；知情的情况f 承缸l 了保证 责任。但是独立担保法律关系当中，保证人和被保证人的关系却也不容易界定。 首先，代理关系，“代理者，以他人之名义为他人对于第三人自己为意思表示， 或为他人由第三人自己受领意思表示，因之直接使行为效力归属于该他人之行 为也”。在代理中又包括直接代理和间接代理，问接代理是指“代理人以自己名 义为法律行为而使其法律效果间接地归属于本人”o 似乎独立担保当中保证人和 被担保人的关系属于间接代理：被保证人委托保证人为其提供担保，保证人以 自己的名义向受益人提供担保独立担保中保证人和被保证人的关系和间接代 理极其相似，但是在一些双方的权利义务方面( 如披露义务) 等方面还是有些 不同，所以严格来说这种关系不属于传统代理关系。其次，独立保证中保证人 和被保证人关系也不是所谓的“延长信用合同”关系。这一概念目前为大多数 学者所反对，主要是因为概念晦涩不明，解释起来比较困难。 笔者认为独立担保中保证人和被保证人之间的法律关系实在独立担保之一 制度体系之下存在的新型委托代理关系，类似于间接代理关系。所谓间接代理 就是“代理人以自己的名义为被人计算，而为法律行为，其法律效果首先对间 接代理人发生，然后依间接代理人与本人之内部关系而移转于本人的制度”。国独 立担保体系下之保证人类似于代理人，其按照被担保人的指示，以自己的名义 为被保证人向受益人提供，其法律效果也是先对保证人发生，再由保证人依据 委托合同，将法律效果转移于被保证人。但是正如独立担保下保证人对于受益 人不享有诸多抗辩权一样，独立担保下的保证人和被保证人不具有间接代理当 中本人的介入权和第三人的选择权。因而，独立担保下的保证人与被保证人之 间的关系是一种简化了的新型间接代理关系。 ( 三) 独立担保制度的价值分析 独立担保制度具有一般保证所不具有的特殊优越性其在当今日益发达的 。史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年3 月第1 版，第5 1 0 页 o 鬃慧星著：民法总论，法律出版社2 0 0 1 年5 月第2 版，第2 3 5 页 。梁慧星著：民法总论，法律出版杜2 0 0 1 年5 月第2 版，第2 4 9 页 i 二：塑皇望堡型壅堕主生墨茎竺堡 国内国际贸易中发挥着不可替代的作用，对于促进国际贸易的安全与效率起到 了极大的作用。独立担保早在1 9 世纪就已经出现，2 0 世纪6 0 年代以来，国际 贸易迅速发展，传统保证制度对圜际贸易t 安全和效率要求的不适应日渐显露， 如传统保证担保制度中保证人拥有主债务人的所有抗辩，对于债权人的保护颇 为不周，债权人若想实现担保利益往往要通过提起跨国诉讼，从而产生更大的 风险。国而独立担保具有一般保证担保所不具有的独立与基础合同的独立性、快 速性、确定性4 以及不町撤销性，以上诸多特性使得独0 担保能够游离f 保证扫 保之外，成为一种独立的担保制度，在国际贸易中发挥着重要作用。 传统意义上的保证一般是无偿的，然而进入现代商业社会以后形形色色的 有偿保证担保出现，银行等金融机构也将对外提供信用担保作为一项业务来开 展。众所周知，独立担保源于保证担保，在传统保证体系之下，由于保证人拥 有诸多抗辫，因而债权人在企图实现担保债权时就要面对担保人诸多的抗辩， 往往不能或者颇费周折之后方能实现其权利。在国际贸易中更是如此，债权人 常常费时耗力进行跨国诉讼而不得实现其权利。由于具有诸多优势，独立担保 在国际贸易当中发展迅速，并成为目前应用极其广泛的担保方式。 1 独立担保制度是时代的产物，顺应了经济发展的一般规律。 首先，实践中独立担保的用途极其广泛，它既可以支持融资交易又可以支 持非融资交易，而传统的从属性担保则不具有融资功能，其仅仅是一种担保工 具而已，不能够适应国际贸易的发展。而独立担保既能够支持如买卖合同、租 赁以及承包合同等非融资交易，又能够支持贷款、发行债券等融资交易，顺应 了国际贸易对担保工具融资功能的需求。 其次，独立担保在充分保护债权人利益的同时，也给债务人保留了流动资 金。债权人为了更好的保护自己的利益，往往不愿意接受从属性保证，而是要 求相对人提供独立担保，因为在独立担保制度下，债权人只需根据独立担保合 同的索款条款向保证人索款即可，而不需考虑基础合同，大大降低了债权实现 的风险。另外，随着1 9 7 3 年和1 9 7 9 年西方两次经济危机的出现，国际贸易市 场逐渐从卖方市场转变成了买方市场，债务人也不愿意再提供现金担保，而是 母车燕著；独立担保法律制度 ，中国检察出版社2 0 0 4 年9 月第一版，第7 页 李燕著：独立担保法律制度，中国检察出版社2 0 0 4 年9 月第一版，第5 页 9 论独立担保 由银行等信用机构提供独立担保，这样一来债务人既给自己流出了流动资会又 能降低受对方欺诈所遭受的风险，同时债权人也乐于接受来自于强大的银行所 提供的担保。 最后，独立担保强大的信用担保功能顺应了国际贸易的发展。随着国际贸 易的不断扩大，交易各方对风险防范要求也越来越高。首先就债权人而言，从 属性担保对于债权人来说意味着极大的风险，由于从属性保证当中，保证人诸 多的抗辩权是的债权人往往要通过提起诉讼米实现自己的权利，给债权人带来 了极大的不便，因而债权人已不愿接受从属性的保证，而偏向于独立于基础合 同的保证担保；其次就债务人而言，其优势已如前述。再次对于保证人而言， 在传统从属性保证，保证人一般都会卷入债权人和债务人的基础合同纠纷当中， 而且在债权人索款之时又需要对基础合同条款进行审查后方能决定是否付款， 所以作为国际贸易担保的主要提供人银行来说，提供从属性担保就意味着 不断的合同审查以及不断的诉讼。因而在国际贸易下保证人更愿意提供独立担 保而非从属性的保证担保，这样在债权人索款之际，保证人只要审查债权人的 索款请求与独立担保合同中的要求是否一致就可以决定是否付款，而在进行付 款以后则可以径直向债务人索偿，不需要卷入基础合同的纠纷当中 2 独立担保对保证担保的批判继承 独立担保顺应时代而出，对传统保证担保制度进行了合理的否定，继承其 中优良的传统，批判并摒弃了其中不适应国际贸易发展的部分，使自己成为国 际贸易中不可或缺的一种担保制度。可以说，独立担保正是在否定了保证担保 之后方才跃上国际舞台成为一种独立的担保制度。 直接独立担保和传统保证担保一般具有三方当事人( 问接独立担保一般具 有四方当事人，在此暂不讨论) 在传统保证担保下，保证关系必须依存于主债 关系之上，其效力也完全受制于主债关系。传统保证关系当中，保证人一般都 是无偿提供保证，因而立法上倾向于保护保证人的利益，而忽视了债权人的利 益传统保证担保当中，保证人是第二位的债务人，d 保证人的各种各样基于基 础合同或者基于自身的抗辩权使得保证人一般不会实际上承担。责任，且保证 。从属性保证中保证人属于第二位债务人，在连带保证中其实也是一样。连带保证人对外虽然和债务人一 样都出于第一位债务人盼l 芷置，但是不论连带保证还是一般保证，保证人在合理承担了保证责任之后都有 权向债务人追索 1 0 二：塾皇望堡墅堡盟兰竺墨苎笪堕 人的撤销权、代位权则使得保证人即使向主债权人承担了保证责任以后也能通 过代位、追偿等方式从主债务人处得到补偿，而债权人在不能从主债务人处实 现债权时只能转向保让人，因向债权往往小能全部甚至全部小能得到满足。该 种立法取向在传统保证担保当中无可厚非且也是合理的，然而传统保证制度的 这些规则已不能适应国际贸易的发展。债权人和债务人、保证人往往分处不同 国家在债务人违约的情况下，债权人通常只能诉诸法律，并耗费大量的人力物 力在跨国诉讼之上，得不偿失。国际贸易中的主要保证人银行通常也不愿 意介入基础合同的纠纷当中，避免不当拒付而引起的声誉损失。同时，债务人 也不愿意将流动资金或者其他财产用于对主债务的担保当中，从而造成流动资 金不足等问题。独立担保正是克服了以上种种问题，脱颖而出 一般认为，上个世纪7 0 年代独立担保才开始应用于国际贸易之中，目前一 些国际惯例和国际条约对独立担保制度作了明确的规定，如国际商会的见索 即付保函统一规则( u r d g ) 、 合同保证统一规则( u r c g ) 、国际商会合同 保函统一规则( u r c b ) 、国际备用信用证惯例( i s f 9 8 ) 以及国际条约联 合国独立担保和备用信用证公约( u n c i n l a lc o m r l 狲1 1 0 n ) o 且一些国家 也允许国内贸易中使用独立担保，如法国、德国、英国、美国等。短短的3 0 多 年独立担保已然成为一种独立的制度存在于国际贸易之中，其优越性决定了他 不可替代的地位。 传统从属性保证担保当中，保证人一般拥有求偿权、代位权、保证责任免 除请求权、预先追偿权、主债务无效抗辩权、主债务可撤销抗辩权、抵消抗辩 权、同时履行抗辩权、不安抗辩权，保证合同无效抗辩权、保证期间抗辩权、 特殊免责抗辩权、先诉抗辩权等，o 其中前四项是针对债务人的权利，后九项主 要是针对债权人的。在独立担保当中，保证人针对债务人的权利以及保证人对 债权人的抵消抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、保证合同无效抗辩权等 基本上与传统保证担保一样，所不同的主要是保证人针对债权人的权利，正是 由于有这些不同，使得独立担保区别于传统保证担保。 首先，传统保证担保当中保证人的一般抗辩权不得行使。传统的从属性担 。李燕著：独立担保法律制度 ，中国检察出版社2 0 0 4 年9 月第一版。第1 页 o 周辉斌著t 银行保函与备用信用证法律实务 ，中信出版社2 0 0 3 年6 月第一版，第2 i 4 7 页 1 1 论独立担保 保当中，主债务无效或被撤销从债务无效或随之失效，因而，基础合同无效保 证合同无效，保证人可以上述两个抗辩权抗辩债权人向保证人主张保证债权。 而独立担保当中，虽然独立担保合同是凶基础和| 一j 而生，没有基础和同的因， 则不会有独立保证合同的果，但是独立担保合同一旦由基础合同而出，则完全 独立于基础合同，基础合同无效独立担保合同仍然有效，且有些独立担保合同 就是为了保证基础合同的订立而生。如此，债权人就不必担心由于基础合同的 瑕疵而影响担保债权的实现，保证人也不必对基础合同进行审查，而只需审查 债权人提出的索款条件是否符合独立担保合同的相关条款即可，这样保证人不 会因为提供担保而卷入基础合同的纠纷，从而节省大量人力物力。 其次，特别抗辩权的不得行使。“担保人在此不得主张在传统的保证中保证 人可据以主张的任何抗辩权( 如先诉抗辩权、基础合同变更抗辩权及基础合同 本身赋予债务人的抗辩权) ，也不得以债务人的反对为理由而拒绝付款”o 基础 合同和独立担保合同属于两个完全独立的合同，因而原来基于基础合同的抗辩 当然不能主张。如在传统的从属性保证担保当中先诉抗辩权是保护保证人的极 有利的权利，先诉抗辩权又叫检索抗辩权是保证人特殊抗辩权的一种，“是指保 证人在在债权人就主债务人的财产为强制执行而无效果前，得拒绝清偿主债务 的权利。”。债权人只有在向债务人索债未果时方可向保证人主张保证债权，而 在独立担保当中债权人之要依独立担保合同的条款提出索债要求便可实现保证 债权，保证人对债务人不享有先诉抗辩权，如此债权人在实现债权的保障方面 等于多了一个完全独立的主债务人，独立担保制度对债权人的保护可见一斑。 保证人在丧失对债权人的诸多抗辩权之时并不丧失对债务人的求偿权等权利， 因而保证人在向债权人履行保证债之后仍然可以向债务人索偿。另外保证人在 向债权人提供独立担保的同时往往都是以债务人提供反担保为条件的。因而在 保证人根本利益不受损失的情况下，放大了债权人的权利，同时提高了债权实 现的效率 再次，独立担保的保证人和保证担保保证人对于债务人的权利基本没有改 变。随着社会经济的发展，效率较低的传统保证担保已经不能适应国际贸易的 。李国安著：国际融资担保的刨新与借鉴 ，北京大学出版社2 0 0 5 年6 月第一版。第1 9 页 。邹海林、常敏著，债权担保的理论与实务 ，社会科学文献出版社2 0 0 5 年5 月第一版，第页 1 2 三：垫皇望堡竺耋墨堑墨 发展，经济的发展呼唤一种更为高效和安全的担保形式，这种需求催生了独立 担保。其一，独屯担保合同虽然独立于基础合同，但是独立担保制度下的债务 人和传统保证制度之下的债务人实际上还都足最终的债务人，保证人在合理承 担保证责任之后，最终都可以主债务人追偿。保证人的利益在独立担保中并未 被实质性削弱。其二，如上所述债权人由于独立担保合同的存在，能够更加高 效、安全的实现保证债权。其三，债务人无论如何都必须担负对合理承担保证 债务的保证人的义务或责任，无论如何都要最终承担债务，因而债务人的权利 也未被实质性削弱。如此独立担保的优越性可