（诉讼法学专业论文）论和谐社会背景下委托调解制度的构建.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：皋唱 日期：) 旬i 绰厂月1 日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：罢文墙 日期： v o i 年，月问 翱虢石 日期：伽年j - 月伽 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。回童诠塞握童蜃澄后；旦堂生；旦二生；旦三生筮壶! 作者签名：势哺 日期：讼f ，f f - f 月1 捆 导师签名： 日期：协，i # - r b 妇 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 一项制度的产生必定与特定的社会发展背景相联系，调解制度在我国司法史上 具有重要的地位，其作为一个现代法律词语在民国时就已经出现。人民调解制度从 根据地时期已经得到了很好的运用，是迄今为止中国发展的最为完善的制度之一， 被西方国家誉为东方经验。调解制度近年来在案件数量激增以及人民法院资源配置 相对不足的情况下，得到了各级法院的重视，并且由此衍生出一些新的调解制度类 型，委托调解制度便是其中的一朵奇葩。委托调解制度类似于西方的司法a d r 制度， 是法院对起诉到法院的较为简单的民事案件，在征得当事人的同意后，委托相关具 有一定专业知识和调解技巧的组织和个人进行调解，以求解决纠纷的制度。委托调 解制度具有其他类型调解制度所无法取代的立法、经济和效率价值，虽然在当前的 立法中鲜有明确规定，仅在个别司法解释中得到了确认，但委托调解制度仍然具有 广泛推行的必要性，其对于社会主义和谐社会的建设具有深远的意义。委托调解制 度在国外也有所实践，虽然名称不同，但与我国的委托调解制度有异曲同工之处， 值得我国在以后的立法和司法实践中学习和借鉴。近年来，委托调解制度在上海市、 山西省、安徽省、河南省等法院已经形成了一些具有各自特色的实践模式。当然作 为一项刚形成雏形的制度，也存在一些问题，诸如委托调解的称谓、委托对象、期 限等不统一，程序的设置也还存在一定的混乱，当事人的程序选择权能否得到充分 尊重和保护等都需要深思。委托调解制度作为法院介入的调解，如何处理法院与委 托调解组织的关系，以及准确定位委托调解的地位和受案范围，这都需要法院在审 视自身职责的同时作出明确的规定。 关键词：人民调解；委托调解；法院附设调解 a b s t r a c t w i l lp r o d u c eas y s t e m 、蕊map a r t i c u l a rb a c k g r o u n do fs o c i a ld e v e l o p m e n tl i n k e dt o t h em e d i a t i o ns y s t e mi nc h i n a sl e g a lh i s t o r yh a sa ni m p o r t a n tp l a c e ，a sam o d e ml e g a l t e r mi nt h er e p u b l i co fc h i n a , h a v ee m e r g e d p e o p l ef r o mt h eb a s ed u r i n gt h em e d i a t i o n s y s t e mh a sb e e nw e l lu s e d ，i sb yf a rc h i n a sd e v e l o p m e n to fo n eo ft h em o s tp e r f e c t s y s t e m ，w a sh a i l e da st h eo r i e n t a le x p e r i e n c ei nw e s t e r nc o u n t r i e s m e d i a t i o ni nt h e n u m b e ro fc a s e ss u r g e di nr e c e n ty e a r sa n dt h ep e o p l e 。sc o u r to ft h er e l a t i v es h o r t a g eo f r e s o u r c e so b t a i n e du n d e rt h ec o u r t sa t t e n t i o na ta l l l e v e l s ，a n dt h u sd e r i v es o m en e w t y p e so fm e d i a t i o ns y s t e m ，w h i c hc o m m i s s i o n e dt h em e d i a t i o ns y s t e mi sa w o n d e r f u l w o r k c o m m i s s i o n e db yt h ej u d i c i a lm e d i a t i o ns y s t e ms i m i l a rt ow e s t e r na d rs y s t e mi s t h ec o u r tt op r o s e c u t ec i v i lc a s e st h ec o u r t sr e l a t i v e l ys i m p l e w i t ht h ea p p r o v a lo ft h e c o n s e n to ft h ep a r t i e s ，t h ec o m m i s s i o nh a sac e r t a i nr e l e v a n tp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g ea n d m e d i a t i o ns k i l l s ，m e d i a t i o no r g a n i z a t i o n sa n di n d i v i d u a l si no r d e rt o d i s p u t es e t t l e m e n t s y s t e m e n t r u s t e dw i mo t h e rt y p e so fm e d i a t i o nm e d i a t i o ns y s t e mc a nn o tr e p l a c et h e l e g i s l a t i v es y s t e m ，t h ev a l u eo fe c o n o m ya n de f f i c i e n c y , a l t h o u g hf e wi nt h ec u r r e n t l e g i s l a t i o nc l e a r l yp r o v i d e st h a to n l yi nt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h ei n d i v i d u a lh a s b e e nc o n f i r m e d ，b u tt h ec o m m i s s i o ns t i l lw i d e l yp r a c t i c e dm e d i a t i o ns y s t e mn e c e s s a r y ， a n di t s b u i l d i n g o fah a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t yf o rf a r - r e a c h i n gs i g n i f i c a n c e c o m m i s s i o n e db yt h em e d i a t i o ns y s t e mh a sb e e ni np r a c t i c ea b r o a d ，a l t h o u g ht h en a m e s a r ed i f f e r e n t ，b u tt h em e d i a t i o no ft h ec o m m i s s i o ns y s t e mw o u l db es i m i l a r , i ti sw o r t hi n t h ef u t u r eo ft h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ea n dl e a r n i nr e c e n ty e a r s ，c o m m i s s i o n e d am e d i a t i o ns y s t e mi ns h a n g h a i ，s h a n x i ，a n h u i ，h e n a np r o v i n c e ，t h ec o u r th a sf o r m e da n u m b e ro fc h a r a c t e r i s t i c s 诵mt h e i rp r a c t i c ep a t t e r n s o fc o u r s e ，a st h es y s t e mo fan e w l y f o r m e de m b r y o ，t h e r ea r es o m ep r o b l e m s ，s u c ha st h et i t l eo ft h em e d i a t i o nc o m m i s s i o n , c o m m i s s i o no b j e c t s ，t i m ea n do t h e rn o n - u n i f o r m ，t h ep r o g r a ms e t t i n g sa r ea l s os t i l ls o m e c o n f u s i o n ，t h ep a r t i e st h er i g h tt oc h o o s ew h e t h e rt h ep r o c e d u r e sa r ef u l l yr e s p e c t e da n d p r o t e c t e da n ds on e e dt oe x a m i n e i n v o l v e di nt h em e d i a t i o ns y s t e ma sc o m m i s s i o n e db y t h em e d i a t i o no ft l l ec o u r t , t h ec o u r ta n dt h ec o m m i s s i o nh o wt 0d e a lw i t ht h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nm e d i a t i o no r g a n i z a t i o n s ，a n dt h ea c c u r a t el o c a t i o na n ds t a t u so ft h e i i i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 a b s t r a c t 引言 一、委托调解制度的界定及其价值 目录 i i 1 ( 一) 委托调解制度界定1 ( 二) 委托调解制度的价值7 二、委托调解制度的比较法考察 1 0 ( 一) 美国法院附设调解1 0 ( 二) 日本的调停制度1 1 ( 三) 加拿大的调解制度1 l ( 四) 考察结论1 2 三、我国委托调解的现状分析 1 3 ( 一) 我国委托调解实践模式1 4 ( 二) 我国委托调解实践中存在的问题及原因分析1 7 四、委托调解制度完善 2 1 ( 一) 委托对象的选择21 ( - - ) 委托调解中调解员的选择及其职责2 1 ( 三) 科学界定委托调解的受案范围2 3 ( 四) 委托调解的程序设计2 4 参考文献 致谢 2 6 2 8 = ： 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 任何一项新制度的出现都是对既往经验的突破以及过往历史的创新，是现实所 需要和期待的。我国是调解制度的集大成者，随着我国民事诉讼法的发展不断完善， 从最初的强制调解到当事人自愿调解，我国的调解制度在不断的摸索中渐趋成熟， 调解已经成为我国纠纷解决的重要方式。 a d r ( a l t e m a t i v e d i s p u t e r e s o l u t i o n ) 作为一种非诉讼纠纷解决制度普遍存在于 世界各国，并且衍生出多种方式，极大的丰富了民事司法的外延。a d r 因为解决纠 纷低成本、高效率等优势得到学者和当事人的推崇。近年来，司法a d r 在西方得 到迅速发展，成为纠纷解决的主要方式。 委托调解制度是近年来新发展起来的一种调解方式，与人民调解制度不同，其 不再仅仅是一项a d r 纠纷解决方式，而是涵盖了一定的司法性质，有学者将其称 作为司法a d r 的纠纷解决方式，因此委托调解制度不仅具有一定的权威性，还具 有一定的亲和力，比较容易为当事人所接受，其必将成为继人民调解制度之后的一 项重要的案件分流方式，对于提高案件解决效率，实现社会公平正义有着重要的作 用。委托调解作为一种基于双方当事人的沟通达成协议的纠纷解决方式也具有重要 的社会意义，对于维护社会稳定、平息矛盾有着其他制度所无可比拟的优越性，对 于社会主义和谐社会的建设具有深远的意义。 委托调解制度在我国还处于起步阶段，仅在个别地区试点推行，形成了上海长 宁区法院“人民调解窗口”、河南方城县“诉前委托调解”等几项具有各自特色的实践 模式，试点法院也根据委托调解的实际需求制定了一系列的实施规则，并配备了相 关人员和设施，委托调解制度的推行对于法院的案件分流起到了重要的作用，大大 缓解了法院案多人少的压力。但是委托调解制度的依据仅仅存在于最高院关于人民 调解的司法解释之中，在实践中被习惯的称之为人民调解，这无疑是对委托调解制 度的混淆，不利于委托调解制度作用的充分发挥。目前，我国委托调解制度缺乏立 法保障，委托调解制度的相关程序规定、调解员的委任、与诉讼程序的衔接以及委 托调解活动的监督救济方式等方面仍然处于相对真空阶段，这都需要在将来的立法 和司法实践活动中不断加以完善。 目标是以将来为取向的，以调解的方式解决纠纷有利于当事人日后的相处，且能够 避免增加对其不利的障碍因素。正如日本学者野田良之教授所说：“农耕，民族的社 会本来就重视相安无事的和平，而把纠纷和斗争看作社会的病态现象。 我国的社会结构为家国同构，表现为家国相通、君父一体，是一个礼治的社会。 马克思思格斯全集( 第6 卷) ，人民出版社1 9 9 5 年版，第2 9 1 页。 。【日】滋贺秀三等著：明清时期的民事审判与民间契约，王亚新等译，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 7 页 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 调解制度在我国的出现和发展与我国传统的家国同构社会有着密切关系。中国传统 宗法家族的社会结构起源于我国国家形成，后因农业自然经济而得到加强。这种独 特的社会结构为我国传统社会调解制度的形成与发展创造了有利的社会基础。中国 是一个由熟人组成的社会，人与人之间各种社会关系盘根错节，国人内心的易于妥 协性、对面子和身份的追求和看重，使得调解有了深厚的社会和心理基础。美国学 者费正清在谈到中国社会纠纷解决的特点时说：“法制是政体的一部分，它始终是 高高的超越农民日常生活水平表面上的东西。所以，大部分纠纷是通过法律以外的 调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的。删调解制度之所以发端并盛行于中 国，是有着深刻的社会思想基础以及文化根源的，一方面，调解制度契合了传统文 化和社会心理，中国古人独特的自然观与人文观使中华文化自古以来就带有协调、 平衡、中庸、合一，以及排斥对立与倾轧的特质。另一方面，在家国同构的传统社 会结构中，国家政治法律制度和宗法制度互为一体，调解也就自然成为解决纠纷和 维护乡土社会秩序的重要方式。无论是官方还是民间，百姓都倾向于选择调解的方 式解决民事纠纷，这是传统纠纷机制得以存续的思想基础。 2 委托调解制度的含义 调解制度是中国纠纷解决方式的创新，调解制度在中国法律史上占有重要的地 位。但是委托调解制度却不是我国所开创先河。委托调解制度是西方的a d r 制度 的延伸和创新。对于委托调解制度的含义，肖建国教授认为“委托调解是指对起诉 到法院的民事案件，法院在征得当事人同意后，委托人民调解委员会、基层群众自治 组织、工会、妇联等有关组织或者人大代表、政协委员、律师等个人进行调解的制 度。的李浩教授认为“委托调解是指法院对起诉到法院的民事案件，在征得当事人的 同意后，委托人民调解委员会等组织或个人进行调解。”综观学者的各项定义，委托 调解制度所针对的案件类型为民事案件，以当事人同意为基础，受委托的调解组织 为人民调解委员会等组织或者是个人。笔者认为，在以上各项定义中存在一些问题， 其对于案件类型的定义过于宽泛，委托调解制度所针对的案件类型应为民事案件中 较为简单的案件类型，而受委托的组织中是否应该具体为人民调解委员会还有待商 榷，只要是有利于解决案件纠纷的具有一定专业知识的组织和个人，均可以进行委 托调解，所以笔者认为人民调解委员会不应单独作为委托调解制度中的受委托主 。【美】费正清：美国与中国，张理京译，商务印书馆1 9 8 7 年版，第8 6 8 7 页。 国肖建国：司法a d r 建构中的委托调解制度研究以中国法院的当代实践为中心， 法学评论2 0 0 9 年第 3 期 囝李浩：委托调解若干问题研究一对四个基层人民法院委托调解的初步考察，法商研究2 0 0 8 年第l 期。 2 体。故针对 的民事案件 织和个人进 委托调 解释的形式 置了协助调 院民事调解 调解，也可 人大常委会 法的形式对 新中国 同的形式。 以及纠纷解 样，人民调 到限制，权 益的社会生 在解决案件时，过度热衷于调解，试图以调代判，压制当事人的合理诉求，另外由 于法院受理案件数量的急剧增加，法官往往利用调解时间不计入审限这一规定来逃 避审限规定，这都极大的伤害了当事人对于法院的信任，而法院调解在近年来的过 度膨胀使得司法的公信力也有所下降。行政调解协议类似于人民调解协议的效力， 遵从合同的相关规定，这对于追求执行力的当事人来说也是一种不切实际的做法。 近年来，法律法规以及相关制度的制定渐渐的由理想主义向现实主义回归，委托调 解制度的产生是符合实用主义要求的。民众对于纠纷解决的效果的要求是实际的， 在较为简单的民事案件中，除了极少数的当事人需要不通过计较经济和时间成本来 驳得强烈的心理胜利感以及公众的关注外，其他的当事人大多希望尽快解决纠纷， 讲求实用效果，在这种情况下，委托调解制度更容易为当事入所认可和接受。 最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第三条规定“根据民事诉讼法第8 7 条的规定， 人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有 专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意， 人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解：达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。” 厦门市关于完善多元化纠纷解决机制的决定第九条对委托调解制度进行了确认，该决定第九条规定“人 民法院要依法及时处理各类纠纷案件，增强诉讼调解的效能，提高定纷止争的能力。人民法院可以邀请或者委 托社会组织和人员，开展协调和解、调解、协助调解等工作。” 3 a d r 分流案件，节约法官的时间，在推行司法a d r 的同时美国有些法院也到社会 上寻求委托调解，因此人民调解还是要发挥其正常功能，委托调解经过法院确认后， 就是一种非讼化的调解。 按照汤维建教授的观点，运用一般的委托关系理论来分析，在委托调解的法律 关系中，法院是调解的委托方，各类调解组织或者个人是受托方，受托方接受法院 的委托后在人民法院的指导和监督下进行案件的调解工作。虽然调解组织( 个人) 接受委托后在一定程度上为独立进行调解工作，但是其必须定期向人民法院报告调 解进程和结果，在调解结束后，一般情况下，需要人民法院出具调解书来确认调解 协议的效力，法院贯穿于委托调解工作的始终，因此委托调解定性为法院调解应该 为制度设立之处的应有之义。但是将委托调解定义为法院调解在理论上存在问题。 首先，从委托调解主体来看，虽然委托方为法院，但是进行委托调解工作的确是具 有一定专业知识和调解技巧的经过严格程序选任的调解组织( 个人) ，其不是国家 司法机关，也不具有公务员的身份，而是民间组织( 个人) ，不具有官方色彩。这 。此为汤维建教授在上海市松江区委托调解工作五周年研讨会上的论述，在会上汤教授对委托调解的价值以及 在委托调解工作中的问题与应对都做了相应的阐述。 。此为章武生教授在上述会议上的论述。 4 硕士学位论文 m a s t e r s r h e s i s 一点委托调解与协助调解是明显不同的。在协助调解中，调解主体为法院，调解组 织或者个人只是协助法院进行调解工作。其次，委托调解的调解程序具有一定的自 治性，没有严格的程序性规定，受委托组织( 个人) 可根据案件需要自行拟定日程， 而不必遵循民事诉讼法或者相关司法解释的规定，具有自身的工作技巧和规则，是 一项具有自身明显特色的制度。最后，经过委托调解后，当事人之间达成的调解协 议是否要提交人民法院，并由人民法院制定调解书对其执行力进行确认，完全依赖 当事人的意思自治，法院在这个过程中只是引导和监督，并不具有国家机关的强制 力。综合看来，委托调解制度相对于法院，是一项相对独立的制度，其与法院调解 具有不可弥合的差别，将其定义为法院调解显然不妥。 关于委托调解的性质，在笔者看来，要根据法院参与调解活动的程度来界定。如 果法院全程参与委托调解的过程，其在委托调解工作中所起到的作用已经超越了指 导和监督的权限范围，此时的委托调解应该定义为法院调解，上海浦东新区人民法 院所创设的诉前调解就应该定义为法院调解，在该法院的诉前调解制度中，法院无 论是在征询当事人意见，聘请调解员及其后的调解或者与诉讼的衔接过程中，都起 着主导作用，此种委托调解制度并不是严格意义上的委托调解制度，委托调解制度 在笔者看来应该是有司法机关参与的非讼化的民间调解。一方面，委托调解是法院 对于当事人起诉到法院的较为简单的民事案件委托至相关组织或个人的一种制度， 因为法院的介入使得委托调解带有了一定的司法色彩。从另一个方面来讲，委托调 解必须征得当事人的同意，在非官方组织的调解下，完全出于自身的意愿达成调解 协议，在这个过程中排除了法院的参与，属于民间的自我调解，因此，委托调解应 该是有法院参与的非官方的民间调解。 4 委托调解制度的特征 第一、委托调解本质上尊崇当事人的意思自治。“意思自治是指民事主体可以 按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。 委托调解的过程无论 是从启动、调解员的选任还是最后调解协议的达成都遵从当事人的意思自治，杜绝 任何公权力机关的强制介入。而无论是人民调解、法院调解还是行政调解都无法达 到如此高程度的尊重当事人的意思自治，即便是自治性最高的人民调解，当事人也 无从选任调解员。 第二、委托调解的受托方为法院选定的组织或者个人，并具有定的独立性。 在人民调解中，人民调解委员会是村委会和居委会下设的调解民间纠纷的群众性组 。江平主编，民法学，中国政法大学出版社，第2 5 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 事诉讼法第9 0 条规定的不需要制作调解书的情形外，其他的案件都需要根据调 解协议制作调解书，该调解书自然具有强制执行力。委托调解所达成的调解协议当 事人如若同意或者在当场履行的情况下，可以不提交法院制作调解书，但是法院在 这种情况下负有审查当事人调解协议合法性的职责，也是法院在委托调解中承担监 督者角色的表现，一般情况下，经委托调解达成的调解协议提交法院审查后，制作 调解书，具有同法院调解调解书同等效力，在一方不履行义务时，对方当事人都可 以持调解书向法院申请强制执行。 6 ( 二) 委托调解制度的价值 委托调解制度的制定归根结底是司法为民思想的体现。委托调解制度的理论基 础首先在于司法社会化趋势与社会司法化趋势的竞合，法官参与社会关系的调整， 这就是司法的社会化特征。社会的司法化趋势是由于社会发达到一定程度后，就不 仅满足于社会共同体的和睦相处，而要关注起自身纠纷矛盾的社会调处能力，这也 是衡量一个社会市民化程度的标准。原生于社会中的纠纷还是由社会来解决，司法 权回归于社会，社会自治能力就提高了。司法的社会化和社会的司法化两者不期而 遇，交汇点在委托调解，司法有委托的冲动，社会也有委托的需求，实行委托调解 有助于当事人服判息诉，减少上诉和再审。其次是纠纷的个性化和纠纷解决的多元 化趋势，市民社会解决纠纷有其独特的优势，这就决定了法院应该将某些纠纷交由 委托调解。最后是多元化纠纷解决机制的同质化趋势。如果委托调解组织解决纠纷 的能力非常之低，法院怎么可能进行委托? 就是因为多元化纠纷解决机制的内在价 值趋同了，才可能委托。趋同性的特征在于都强调程序性、说理性，都象征公平正 义，只是外观不同。社会在发展的过程中，新的案件类型也在不断涌现，法律自然 所有的滞后性使得其并不能涵盖所有的问题，而一些新型案件并不适合在法院解 决，但在委托调解机构却不存在这些问题，相反在处理新型案件的过程中，委托调 解机构可以形成一些经验，总结出一些规律，为立法工作提供一些建议和依据。每 个案件都具有个性化，特别是随着市场经济的深入发展，一些新类型案件不断产生， 法律容易在这些新型案件出现时存在留白，有些案件也确实不适合运用法院判决这 种刚性的手段来解决，但是不适合法院判决并不意味着完全脱离法律的轨迹，脱离 法院的规正，委托调解在这种情况下便应运而生，对于一些疑难案件的解决起到了 重要的作用，也对于法律解决方式的探索以及立法的完善具有十分深远的意义。 1 和谐价值 法院是解决社会纠纷的主要渠道，但是法院和法官作为社会公共资源对于日益 纷杂的社会纠纷来说，显得有些力不从心，一些纠纷难以得到解决，积郁成社会稳 定的隐患，各种问题接踵而来，上访、非正常途径威胁政府解决问题等方式层不出 穷，这都与整个社会的纠纷解决能力不充足有着很大的关系。而委托调解制度的实 行大大提高了法院解决社会纠纷的能力，一些不适合法院解决或者现阶段法律所没 有规定的案件类型均可以通过委托调解的方式加以化解，这都有利于社会的安定和 和谐，是法院在司法职能外政治职能的发挥。 7 社会信仰的多元化直接导致t n 纷解决方式的多样性。在解决社会纠纷方面，法虽 然是一种最正式、最权威的解决纠纷的机制，但同时也是一种最繁琐、最复杂的解 决纠纷的机制。常规的审判工作有审限和程序的严格限制，并且近年来法院的审判 压力越来越大，案件的久拖不决成为审判工作的常态，当事人得到的往往是迟来的 正义或者是粗糙的正义。在委托调解过程中，没有严格的程序限制，当事人处在一 种比较亲切和容易沟通的环境中，没有法庭那种特定环境的呆板以及严肃情境下的 压制，当事人之间比较容易达成一致的协议。“调解更加符合诉讼效益的要求。调 解具有简便、高效、经济的特点，调解方式方法灵活，能够减轻当事人的诉讼负担， 也能节约司法资源。更重要的是，调解结案更加符合司法公正的实质要求。因为只 有当事人双方最清楚纠纷的真相和其利益所在。所以他们自愿选择的处理结果当属 最符合他们的利益需求，也最接近当事人追求的实体公正。因此也有利于当事人的 自觉履行。 在委托调解的过程中，在非法庭对抗的环境下，当事人之间更容易放 松戒备，更加平和的阐述自己的诉求和接受对方的要求，能更好达到纠纷解决的效 果。 3 经济价值 委托调解之所以出现，主要是因为案件数量的喷井式的增长使得法院资源显得 日益紧张，法院负担的加重使得法院在解决案件是出现不同程度的拖沓和超越审 限，使得当事人之间的纠纷迟迟不能得到解决，甚至当事人之间的积怨越来越深， 葛玉宾：民事调解制度存在的问题及其改革与完善，产业与科技论坛2 0 0 8 年第6 期。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一 成为威胁社会稳定的极大隐患。“法治当为法之善治”，一个社会的司法资源是有限 的，在特定的社会发展阶段其表现为一个常数，但是案件的数量却极具增加，呈现 出爆炸型的增长，不断挑战整个社会的司法极限，对于司法的高度期盼和依赖与现 实容积的不足以及人员素质的难以匹配都使得法院在面对如此多数量的案件时显 得捉襟见肘，举步维艰，难以应付。 随着市场经济的发展，人们不仅仅在经济领域追求效益的最大化，在其他领域 也同样有此追求，在司法领域，除个别依诉讼达到其他目的外，无外乎希望以最短 的时间和最少的金钱投入来获得最多的收益。传统的法院审判活动无论是在诉讼费 还是在程序规定的时间成本中，几乎没有可以减少的幅度和缘由，诉讼费往往成为 当事人的一项讼累，而审判结果的未知性又增加了当事人的一些无关紧要的花费， 一些当事人正是在这样的利益衡量下，选择了规避法律，不通过正当渠道来解决纠 纷，而在委托调解制度的推行过程中，法院或者有关机关往往会减免当事人的诉讼 费，并且所花费的时间和精力远远少于一般的诉讼程序，当事人在调解的过程中就 可知调解结果，这都在一定程度上减少了当事人的诉讼支出，并使当事人得到一种 心理上的安定感和认同感，从而获得相对较大的经济价值。在另外一个方面，委托 制度的推行也减轻了法院的工作压力，使得法院能够集中人力和物力解决其他案 件，并且也整合了社会分散的司法资源，有效的节约了国家的司法资源，这都符合 市场经济条件下经济效益的要求。 9 二、委托调解制度的比较法考察 ( 一) 美国法院附设调解 在美国，当事人合意纠纷解决机制，即和解制度，是美国的替代性纠纷解决机 制之一。由于诉讼费用昂贵和诉讼迟延，美国有很大一部分纠纷都是以和解方式解 决的，这与美国奉行的当事人主义诉讼模式息息相关。美国相关法律规定，当事人 之间有意向和解的，可以自主撤销诉讼，而不需要通过法院。美国诉讼中的和解协 议，可以视为一项新的契约，类似于合同的效力，并可重新约定双方当事人因该契 约执行或者其他方面产生次生纠纷时所可以采取的纠纷解决方式诸如仲裁等。和解 协议的达成离不开法院的作用在和解程序的运用过程中，法院有和解会议，法院另 行指定法官支持会议，以防止法官的重合运用，对于案件先入为主的判断影响当事 人之间的和解协议的达成。 美国是当代司法a d r 的发端之地，也是运用最为广泛和发达的国家。在美国， 大部分案件都是通过a d r 的方式解决，只有不到5 的案件才会正式进入到法庭审 理阶段。在调解制度上，美国采用法院附设调解制度，在该制度中，当事入的自主 意愿为调解的基础，调解和审判相分离。调解的时间始于开庭审理之前，在庭审的 过程中不存在调解。法院置有调解员名册，当事人双方各从中挑选一名调解员，第 三名调解员由双方共同指定或者由法院指定，三名调解员共同组成调解委员会，调 解由第三名调解员主持。在该调解名册中，调解员的身份多是律师，其组成调解协 会，属于非盈利性质，虽然独立于法院，但是必须依照法院的规则来确定活动的程 序，法院不参与调解的过程，以避免法官对当事人施加不利影响。调解方案或者协 议的达成由调解委员会在听取当事人双方说明和主张后，并进行一定的询问和协商 之后拟定。当事人有权在接到调解方案通知后在一定的期限内表示同意或者反对。 调解方案为双方当事人接受后，即对双方产生效力，双方之间的纠纷得以解决。如 若双方当事人未能接受该调解方案，案件转入挺庭审程序，拒绝接受调解方案的当 事人如不能得到比调解方案有利的判决结果，将被要求承担拒绝调解以后所有的诉 讼费用。此举使得当事人参加诉讼的风险陡然提高，当事人在诉讼过程亦不敢滥用 诉讼权利，调解的成功率有所提高。美国的a d r 纠纷解决方式的运用并不是由当 事人自由选择，在美国的一些地区，法律明确强制当事人在向法院寻求救助之前必 。刘瑞川主编， 民商案件调解实务，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第7 5 页。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 须先尝试其他的纠纷解决方式，此为诉讼的前置必需条件。而法院附设调解制度就 是诉讼前多种纠纷解决方式中最重要的一种，此程序多运用于一些简单的民事案 件，如家事案件，关于消费者权益保护、租赁关系以及一些种族冲突等。这些纠纷 不是法院的判决可以解决的单纯案件，其往往涉及到社会各方面极其复杂的关系， 而这都不是只凭借法院的力量就可以解决的问题。 ( 二) 日本的调停制度 日本具有与我国相似的文化传统，都崇尚和为贵，力图消灭一切对抗。在司法 形式上，日本也秉承了这个传统，创设了调停制度，日本的调停制度与上述美国的 委托调解制度本质上都属于法院附设的委托调解制度，具有日本特色的就是日本的 调停制度对于根据处理案件类型的不同分为家事调停和民事调停，对应不同的法律 审判规定。日本的调停制度衍生己久，自德川时期就已经存在，近代的调停制度产 生的标志主要在于相对济令( 产生于江户时期) 、内济制度和明治时期的劝解制 度，具有很明显的日本特色和文化背景，适应了日本各个时期发展的不尽相同的社 会需要。日本的调停制度是日本法制体系转向近代化的过渡性措施，可以充分化解 传统制度与近代法律制度之间的冲突和矛盾。日本的调停程序由内设于法院的调解 委员会主持，但是具有相对的独立性，分离于普通诉讼程序，该调停程序与诉讼程 序相互衔接，法律明确规定特定民事案件必须经过调停之后才能进入诉讼程序，调 解程序与诉讼程序相分离，经过调解程序后，当事人具有决定是否进入诉讼程序的 选择权。经过此方式解决的案件超过全年法院受理案件的一半以上，在日本的纠纷 解决方式中具有举足轻重的作用。 ( 三) 加拿大的调解制度 加拿大具有一套完善的调解制度模式，在纠纷解决方式中具有重要的作用。调 解制度作为诉讼程序的前置，已经成为加拿大众多省份的通用做法。安大略省的民 事诉讼法就明确规定，除法律另有规定外，民事案件必须先行进行调解，案件未经 调解不得进入庭审程序，在此法律的强制规定下，该省9 5 的案件都能通过调解解 决，极大的缓解了法院的工作压力，使得法官可以集中精力解决一些疑难复杂案件。 加拿大的调解委员会的组成与美国和日本相似，大多都是由非在职的法官以及律师 主持，法官并不参与其中。在收费方面，经调解成功解决的案件，调解委员会的收 费都很低，加拿大的调解制度的一项比较有特色的制度在于调解过程中律师代理收 情况下，当事人很容易滥用权利，造成委托调解的过度膨胀，并且也很难起到分流 法院案件压力的作用，因此在日后的委托调解的建设中，惩罚机制的建立也是极其 重要的。 当事人选择委托调解程序来解决彼此之间的纠纷在很大程度上是基于对经济 效益的考量，而加拿大的调解制度与美国的法院附设调解制度与日本的调停制度也 有诸多的相似之处，其特别之处在于诉讼费用支出方面，律师以及法院收费的不同 这都极大的激励了当事人在调解制度上的程序选择权的行使，这在我国推行委托调 解制度时完善收费制度具有很重要的借鉴意义。我国在充分借鉴各国做法的基础 上，结合我国实际，在委托调解制度建构过程中应推行法院附设调解，由法院为委 托调解制度掌舵前行，防止其发生偏离，充分起到法院的监督和指导作用，同时也 要保证委托调解组织工作的自主性，既防止这项制度的滥用，也要使其功用得到充 分发挥，以免浪费司法资源，从而保障当事人的合法权益和维护程序正义。 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 我国委托调解的现状分析 纠纷解决方式无外乎两种，一种是刚性的诉讼程序，一种是比较柔性的调解， 一种带有国家强制性的色彩，一种是一种基于社会力量的社会救济。在我国，调解 制度最先发端于人民调解制度，发展到今天，人民调解制度的体系已经现对完善。 关于人民调解的性质以及调解协议的合同效力，司法部以及最高人民法院都先后发 布相关法规和司法解释做出规定和确认。但是对于调解程序与诉讼的衔接问题一直 没有得到解决，而对于几种新型的调解方式的出现却没有得到相关规定的及时规 制，委托调解作为一项新兴的调解方式，虽与人民调解有相通之处，但也存在诸多 的差异，仅仅依靠现存的关于人民调解的法律规定来推行此项制度显然是行不通 的，在实践中很多法院将委托调解归为人民调解，这着实是一项无奈之举，因此在 今后的实践中，关于委托调解的性质、程序设置以及委托调解程序与诉讼程序的有 效衔接等都需要法律的进一步规制和完善。 在现时代，随着社会的发展以及诉讼文化的深入普及，各国都面临着诉讼爆炸 的困难境地，诉讼数量以及新类型案件与日俱增，而有限的司法资源并不能有效的 应对这一问题。近1 0 年来，我国经济保持着将近1 0 的增长速度，按照相关研究 成果的换算，每年的诉讼案件增加量约为1 6 ，特别自2 0 0 8 年起，我国民事一审 案件收案达到5 4 1 2 5 9 1 件，突破5 0 0 0 0 0 0 件，并且呈持续上升态势( 见图一) ， 而与此同时，我国的法官数量却无明显改变( 见图二) ，无法适应诉讼爆炸中案 件增长的速度，这就为我国的审判机关提供了巨大的压力和负担。在这种情况下， 调解作为分流案件压力的出口的重要性呈现出来，与人民调解相比更加具有可操作 性的委托调解以此为契机形成模式并且发展起来。 。数据来源于中国法院网、最高人民法院网站，h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r e , ，h t t p ：w w w c o u r t g o v c n o 图表来源于最高人民法院六十载光辉历程一甲子司法为民数说人民审判工作6 0 年。 1 3 6 0 0 5 0 0 4 0 0 3 0 0 2 0 0 1 0 0 2 0 0 5 - - 2 0 0 9 年审执结案件数量与法官人数走势图 纩“”一”。 ；法留入敦：蔬八嚷件纛：万伴 i100；lloo ( 一) 我国委托调解实践模式 自2 0 0 3 年6 月起，上海市松江区区法院在全市法院系统率先试点“在法官主导 下适度社会化”的调解模式，并与松江区区司法局合作积极探索民事纠纷委托人民 调解工作。为做好委托人民调解工作，松江法院专门设立了“院指导人民调解工作 办公室”，加强对委托人民调解工作的管理和归档指导。每年与区司法局召开两次 联席会议，研讨、协商解决委托人民调解工作中出现的问题。委托调解的纠纷类型 也逐渐从婚姻家庭纠纷、损害赔偿纠纷等传统的简单民事案件，扩展至买卖合同纠 1 4 纷、商品房预售合同纠纷、劳务合同纠纷、物业管理纠纷等新类型、群体性纠纷等 领域。2 0 0 3 年至2 0 0 8 年，“上海市松江区人民法院共委托各类民事纠纷6 6 6 3 件， 经人民调解组织调解成功5 2 9 2 件，调解成功率达到7 9 4 2 ，交通事故人民调解中 心运行1 0 个月以来，共接受调解7 0 2 件，调解成功6 9 5 件，调解成功率高达9 9 。” 1 上海市长宁区人民法院“人民调解窗口”模式 上海是中国司法制度发展的前沿阵地之一，在推行托调解制度方面，其依然独 领风骚，各个区法院都纷纷的进行了创新和尝试，特别是上海市长宁区人民法院， 其于2 0 0 3 年连同上海市长宁区司法局创设的“人民调解窗口不仅担负起人民调 解的工作，更重要的是其可以接受法院的委托对民事案件进行调解，委托调解制度 以这种形式在上海市长宁区人民法院形成雏形，成为委托调解制度率先实行的典 范。为规范“人民调解窗口 的工作，2 0 0 6 年关于涉诉民事纠纷委托人民调解的 贯彻意见由上海市长宁区人民法院和司法局联合出台，并将委托调解制度向全市 各基层法院全面推开，此做法受到了最高人民法院和时任最高人民法院院长肖扬的 高度肯定。该意见对委托调解制度做出了具体的程序性和实体性规定，对委托调解 制度的受案范围、调解期限、调解程序和案件交接等方面做出了详细规定，在该 意见的基础上，委托调解制度的相关配套制度也逐步形成，包括委托调解员的回避、 委托调解的归档、委托调解的笔录制度等。 基于该意见的实行，法院在委托调解的推行过程中起到了越来越积极和主动的 指导作用，并由此产生了一系列具有建设性的做法，特别是在诉讼费的优惠政策方 面更是一枝独秀，案件立案后经委托调解结案的，诉讼费可以有一定的优惠，这都