（刑法学专业论文）论防卫错误.pdf

i 摘 要 防卫错误问题虽然在刑法理论上早有论述，但是在司法实践中却没有具体的理 论依据，这就导致了司法中处理这一问题的混乱。本文以刑法中错误的分类为切入 点，对防卫错误进行了新的分类，并通过理论上分类对司法实践中处理防卫错误问 题提供了依据。 本文共分三章。第一章论述了防卫错误在各个法系的具体归类。首先从刑法中 错误的概念、特征、分类来分析防卫错误的具体归属，通过对刑法中错误的概念和 特征得出防卫错误的科学概念和归类。 第二章论述了防卫错误的类型及其处理。笔者对防卫错误的具体类型进行了划 分，具体分为假想防卫、防卫时间错误、防卫第三者、防卫限度错误、假想防卫中 的防卫限度错误五种情况，并根据不同的形态，分析各自的特点，从而为司法中正 确处理防卫错误指明了清晰的理论依据。 第三章提出了对防卫错误的立法建议。根据前面的分析，针对防卫错误的五种 不同类型，具体提出了处理不同类型防卫错误的立法建议。具体地说，可在现行刑 法总则第二章正当防卫一条中补充有关防卫错误的具体规定作为第四款，以弥补现 行有关正当防卫规定之不足。 关键词：关键词：防卫错误；假想防卫；防卫时间；防卫限度；防卫第三者 ii abstract defends the wrong question, although has the elaboration early theoretically in the criminal law, but actually does not have the concrete theory basis in the judicial practice, this caused in the judicature to deal with this issue the confusion. this article take the criminal law in the wrong classification as a breakthrough point, has carried on the new classification wrongly to the defense, and through classified theoretically to the judicial practice in deals with the defense wrong issue to provide the basis. this article is divided three chapters. the first chapter elaborated the defense mistake in each legal system concrete classification. first from the criminal law the wrong concept, the characteristic, the classification analyzes the defense wrong concrete ownership, through the wrong concept and the characteristic obtains the defense wrong scientific concept and the classification to the criminal law. the second chapter elaborated the defense wrong type and processing. the author to defended the wrong concrete type to carry on the division, is divided into imaginary concrete defense, the defense time error, the third party defense, health and the limits of error, the imaginary limits of defensive mistakes in the defense of the five cases,and according to these two kind of different shapes, analyzed the respective characteristic, thus the correct processing defense has indicated the clear theory basis wrongly for the judicature. the third chapter proposed to defends the wrong legislative consummation. according to the front analysis, in view of the defense wrong five different types, proposed specifically processes these different type defense wrong legislation basis. specifically, the existing criminal law in the general chapter of self-defense to add a defensive error on the specific provisions of the fourth paragraph to make up for the provisions of the existing lack of self-defense. key words: defense mistake; imaginary defense; defense time; defense limit; defends the third party 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008 年 4月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校要求提 交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录 检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在不以赢 利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2008年 4 月 日 37 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 刑法中的错误不仅影响行为人的刑事责任、罪过形式，而且也涉及犯罪的既遂 与未遂，因而刑法理论一直给予关注。而防卫错误是属于刑法中错误的一个分支， 防卫错误是行为人对正当防卫成立的客观条件所产生的认识错误，基本上不存在正 当防卫的某个客观条件，正当防卫存在成立的条件，行为人实施的行为具有社会危 害性，但其误认为具有正防卫的客观条件，其行为是对社会有益的正当防卫行为。 防卫错误问题可以说是我国刑事法甚至整个法学领域较为复杂的问题之一。而 刑法理论上对防卫错误的概念、分类却存在不同的规定，我国刑法中对防卫错误的 处理也没有具体的规定，虽然在理论上有论述，但是也没有一个统一的标准来指导 司法实践，这导致了司法实践中对处理防卫错误问题缺乏法律依据。本文认为，对 防卫错误的研究有助于提高认识，发展刑法理论、推动立法完善。笔者希望通过本 次法学硕士学习的机会，通过对防卫错误的概念、分类、处理做一个梳理，把司法 实践中处理防卫错误和刑法的基本理论相结合，从而对防卫错误有一个更加深入的 研究，期待能够对立法和司法实践有所贡献。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 防卫错误概述 第一节 刑法中的错误及其分类 一、刑法中错误的概念 刑法学中有关错误的概念很多，不同的学者对刑法中错误的构成、范围、特征提 出了不同的见解。外国刑法学者一般认为，错误“是指主观认识与客观实际之间的 不一致” 。 1或者说“是指行为人的认识和发生的事实不一致” 。我国刑法学者中，有 的认为， “刑法上所说的错误，是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上认识的 错误” 。 2也有的认为： “刑法上的错误是指行为人在实施危害社会行为的过程中，对 于自己行为的刑事法律性质和犯罪事实情况的错误认识。 ” 3还有的认为， “刑法中的 认识错误是指行为人实施直接故意犯罪时， 对与其行为相关的犯罪情况的不完全 （或 曰不准确）反映” 4 笔者认为，刑法中的错误并不仅仅以认识错误为限，还应该包括行为错误在内。 所以，把错误的概念定义为主观认识与客观现实不一致，是不可取的。理由是：第 一，从哲学意义上看， “错误是与客观规律相违背的认识和行动。认识上的错误是对 客观事实本来面目的歪曲反映，是人的认识与这种认识所反映的客观对象状况的实 际不相符合，是没有正确的揭示客观规律。行动上的错误是与客观规律相背离的行 动。 ” 5把错误限于认识错误加以界说，把行为错误排除在外，这不能说是关于错误 的完整定义。 ” 6第二，从刑法理论上讲也应该把行为错误包括在刑法错误论的研究 范围之中。以打击错误为例，行为人虽然对行为的手段、行为的对象等客观事实均 有正确的认识，其行为也是正对其意欲侵害的对象实施的，只是由于行为上的失误， 才导致实际侵害对象与意欲侵害的对象不相一致。因此对行为人所造成的危害结果 应不应该追究刑事责任，以及是追究故意罪的责任，还是追究过失罪的责任，就应 该从错误论的角度，加以认真研究，否则，就找不到处理这类案件的理论依据。第 三，把刑法中错误定义放在认识与现实“不一致”这一点上，不仅能够准确地揭示 1 参见欧阳涛等著： 英美刑法刑事诉讼法概论 ，中国社会科学出版社，1984 年版，第 50 页。 2 参见高铭暄主编： 刑法学 ，法律出版社，1982 年版，第 158 页。 3 参见赵秉志等编： 全国刑法硕士论文荟萃 ，中国人民公安大学出版社，1989 年版，第 270 页。 4 参见赵秉志等编： 全国刑法硕士论文荟萃 ，中国人民公安大学出版社，1989 年版，第 283 页。 5 参见文清源著： 错误论 ，辽宁人民出版社，1991 年版，第 18 页。 6 参见文清源著： 错误论 ，辽宁人民出版社，1991 年版，第 16 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 错误现象的实质，也不会造成不适当的扩大刑法中错误范围的不良后果。因此，刑 法中的错误大致可以定义为，行为人在实施同犯罪相关的行为时，由于对其行为的 事实情况和法律意义存在不正确的认识，从而与现实所产生不一致的情况。 二、刑法中错误的特征 二、刑法中错误的特征 （一）刑法中的错误是行为人由于对客观现实与自己行为的主观认识之间存在不 正确的认识，从而实施了一定行为的情形 这种错误是建立在行为人行为的基础之上的，与行为具有十分紧密的联系。如 果是对其他客观事物存在不正确观念，而不是对行为的事实情况和法律意义产生了 错误认识，这虽然也是一种错误，但不属于刑法意义上的错误。例如，某人以为甲 是盗窃其财物的人，但实际上是乙偷了甲的东西，这也属于一种认识与现实不一致 的错误现象。但是在此人没有对甲实施任何报复行为的情况下，还不能说是刑法上 的错误。另外，如果行为人对与自己行为无关的他人的行为发生错误认识，比如， 行为人以为某人向领导告发了自己的某些犯罪事实，而对其实行报复侵害，但实际 上此人告发的是其他人的犯罪事实。这也不应该属于刑法上错误的范畴。 （二）刑法上的错误是行为人主客观不相一致 被害人以及其他公民甚至司法人员，对行为人的行为所作的法律评价，或对其 行为事实情况的认识，虽然也会发生错误认识，但这不属于刑法上的错误。刑法上 错误的主体只能是行为人本人，而不可能是本人之外的第三者。这是因为，研究刑 法上错误的真正意义，是要弄清错误对于行为人的刑事责任及主观罪过有无影响、 以及有什么程度的影响，以便确定是否应该追究行为人的刑事责任，而第三者的认 识错误，则对行为人刑事责任的有无及其责任程度的轻重，不会产生任何影响。 （三）刑法上的错误，是行为人对自己所实施的与犯罪有关的事实情况和法律意 义的主观认识和客观实际不一致 从错误的内容来看，它包括两方面：一方面是关于对行为法律评价的错误；另 一方面是关于事实情况的错误。关于行为的法律评价的错误，是行为人对自己行为 的法律意义的认识与法律的规定不一致。这既可能表现为在法律上本来把某种行为 规定为犯罪，而行为人由于不知法律或误解法律而误认为不是犯罪；也可能表现为 行为在法律上本来是属于不构成犯罪的情形，而行为人却误认为是犯罪；还可能表 现为行为人对自己行为所触犯的罪名或应处刑罚轻重的认识与法律规定不一致。此 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 外，还有必要指出，行为人对自己的主观认识与客观现实之间的不一致，必须要达 到一定的程度，才能视为刑法上的错误。如果二者之间只有微小的差别，例如，行 为人意图打断某人的左腿，结果打断了其右腿；这些微小的差别，就不具有刑法上 的意义。而关于行为事实情况的错误，既可以表现为行为人虽然已经认识到自己的 行为会引起某种危害社会的结果，并且实际上也发生了这种结果，但行为人所认识 的因果经过与实际发生的结果却不相一致；还可以表现为行为人认为自己的行为可 能造成某种危害社会的结果，而实际上已经造成了某种危害结果。 。 （四）刑法上的错误是行为人对其实施的同犯罪相关的行为的主观认识与客观现 实不相符和的情形 实际上，刑法中的错误并不以行为人的行为构成犯罪为限制条件，但也并不是 所有关于行为的事实情况和法律意义的错误，都是刑法上的错误，而只有行为人实 施了与犯罪相关的行为，才有可能出现刑法上的错误。这里所说的与犯罪相关的行 为，是指除了犯罪行为之外，还包括行为在通常情况下构成犯罪，但由于行为人主 观上的错误，导致其无罪过而不负刑事责任，以及行为本来不构成犯罪而行为人误 认为是犯罪的情景。 三、刑法中错误的分类 三、刑法中错误的分类 （一）外国刑法学关于错误的分类 在外国刑法理论上，历来的通说是根据“不知法律不赦”这一古罗马法的原则， 把刑法上的错误分为法律错误和事实错误两类，并认为法律错误不阻却故意，而事 实错误阻却故意。所谓法律错误则是指行为人对自己行为的违法性有不正确认识。 对法律错误，又有非刑罚法规错误和刑罚法规错误之分。所谓事实错误是指行为人 主观上认识的事实与现实发生的事实不一致。对事实错误，学者们将其分为具体的 事实错误（或同一构成要件内的错误）和抽象的事实错误（或不同构成要件间的错 误）两种情形。 第二次世界大战以后， 德国刑法学家威尔泽尔针对传统的分类方法， 提出了 “禁 止的错误”和“构成要件的错误”这一新的分类法，并逐渐成为德国的通说，并且 为现行德国刑法典所采纳。不过，对这一分类方法，刑法学者褒贬不一。日本刑法 学家西原春夫认为，这一分类方法不是简单的词语变更，而是改变了错误问题在刑 法学中的位置。从此，构成要件的错误属于构成要件该当性的范围，而禁止的错误 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 则应在责任的范围加以论述了。但是日本刑法学家福田平则认为，这种分类方法与 传统上的分类方法并无实质性的差异。因为，采取传统分类方法的学者，一般把法 律错误说成是关于行为在法律上不被许可方面的错误，而把事实错误解释为是关于 构成要件事实上的错误。 正因为如此， 在西方刑法学者的论著中， “法律错误” 与 “禁 止错误” 、 “事实错误”与“构成要件的错误” ，往往被当作同义语而替换使用。 7 除了上述两种常见的分类方法之外，另有学者把刑法中的错误分为违法性错误 与事实错误两种情况。这实际上是一种折中的分类方法。其中“事实错误”与传统 分类法中的“法律错误”具有同样的意义。因此，这种分类与上述两种分类只是表 述形式不同，并无实质性差别。 与前几种分类相比，一些大陆法系国家的刑法学者则提出，关于违法性的事实 错误，是一种既不同于构成要件错误，也不同于禁止的错误，而是属于一种独立的 错误类型。因此，刑法中的错误应分为禁止的错误、构成要件错误和关于违法性的 事实的错误三种。其中，关于违法性的事实的错误，又称阻却违法事由前提事实的 错误、正当化事由前提事实的错误，是指行为人对于阻却违法事由所应先行存在的 前提事实有所误认。例如，本无不法侵害存在，而误认为存在，并对之实行防卫的 假象防卫，就属于这种情况。 8 在前苏联刑法理论界，大多数刑法学者都采取传统的两分法，即把刑法中的错 误分为事实错误与法律错误两类，但也有少数学者采取其他分类方法。例如，刑法 学家基里钦科认为， “错误的概念可分为： （一）对于行为的社会危害性的错误； （二） 对于组成犯罪构成因素的情况的错误；和（三）法律的错误或法律的错误三种。 ” 9 （二）我国刑法学关于错误的分类 我国刑法理论上对错误的分类存在很多种情形，有的按两分法把刑法中的错误 分为社会危害性认识错误和不影响社会危害性认识的事实错误两类；有的按三分法 把刑法中的错误分为应负故意罪责的错误、应负过失罪责的错误和不应负罪责的错 误三类；还有多分法即采用多种标准，从不同角度把刑法中的错误分为多种类型。 采此种分类法的论者认为，仅以错误的内容为标准，把它分为事实错误和法律错误 两类是不够的，还必须以错误的性质为标准，根据认识主体在心理上对错误认识确 定的程度，把它分为绝对性肯定错误、绝对性否定错误、相对性肯定错误和相对性 7 参见【日】团藤重光主编： 注释刑法（总则） （3） ，又斐阁，1969 年版，第 332 页。 8 参见【日】川端博著： 正当化事由错误 ，成文堂，1988 年版，第 187220 页。 9 参见【苏】基里钦科著： 苏维埃刑法中错误的意义 ，蔡枢衡译，法律出版社，1956 年版，第 21 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 否定错误四种形式。然后将这两种分类所得的错误种类进行组合，总共可分为五十 多种。 10而把刑法中的错误分为事实错误和法律错误，是刑法理论上的传统分类方 法。笔者主张沿袭这种分类方法。这是因为，无论在我国的刑法理论上，还是在司 法实践中，都采用这种分类方法。并且许多国家的刑事立法和审判实践，也是如此。 因此可以说，这种分类仍然具有生命力。再有，这种分类以错误的内容为标准，把 有关事实情况的错误划分在事实错误之中，把对行为事实情况认识无误但对行为的 法律评价错误的情形作为法律错误，这既符合形式逻辑的分类规则，又简单明了， 便于区分。第三，这种区分具有高度的概括性，可以把刑法中的各种错误包括进去。 就事实错误而论，它不仅包括了构成要件客观方面的事实错误，而且还包括假象防 卫等正当化事由前提事实的错误。拿法律错误来说，它不仅包括误认行为的违法性 的所谓违法性错误的情形，而且还包括了假想犯罪以及关于行为应成立的罪名或应 处刑法轻重的错误内容。后者虽不影响犯罪故意的成立和刑事责任，不是法律错误 所要重点研究的问题，但是把它包括在刑法错误论中，从理论上说明为什么这类错 误不影响故意的成立和刑事责任，并把它同那种对行为的违法性产生误认的情形区 别开来，并非毫无意义。 第二节第二节 防卫错误的概念及其归类防卫错误的概念及其归类 一、外国刑法中有关防卫错误的研究 一、外国刑法中有关防卫错误的研究 外国刑法中没有关于防卫错误的明确定义，而是把防卫错误放在事实错误中去 研究。在德日刑法中，防卫错误属于行为性质错误的范畴，而不属于违法性的错误， 如日本刑法学家大塚仁认为,所谓关于违法性事实的错误，例如，像误想防卫、误想 避难等，虽然不存在相当于违法性阻却事由的事实，但是行为人误信其存在而实施 行为，其实体不是关于构成要件的，也不是关于行为的违法性本身的，当然不属于 构成要件性错误，也不能视为违法性的错误（禁止的错误） 。 11在英美刑法中，大体 上也是把把错误分为事实错误和法律错误两类，防卫错误则属于事实错误的范畴， 事实错误是认识错误的另一种重要类型，是指行为人对自己行为的事实情况存在错 误认识。 12 10 参见时春明著： 刑法上错误的理论与实践 ，兰州大学出版社，1989 年版，第 92 页。 11【日】大塚仁著： 刑法概说 （总论） （第三版） ，冯军译，中国人民大学出版社，2003 年版，第 186 页。 12 参见赵秉志主编： 英美刑法学 ，中国人民大学出版社，2004 年版，第 134 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 二、中国刑法中防卫错误的概念及其归类 二、中国刑法中防卫错误的概念及其归类 我国刑法理论中的防卫错误是指，行为人对正当防卫成立的客观条件的认识错 误，即本来不具备正当防卫的某个客观条件，正当防卫不能成立，其行为具有社会 危害性，但行为人误认为具备正当防卫的客观条件，其行为是对社会有益的正当防 卫行为。因此，防卫错误的实质是行为人对自己行为性质的认识错误。 13 刑法理论上把刑法中的错误分为事实错误与法律错误两类，而防卫错误应属于 事实错误的范畴，因为按照最广义的事实错误的概念来分析，事实错误是行为人的 主观认识与现实发生的客观事实不一致的各种情形。防卫错误实质上是行为人由于 对某种客观事实产生误解，而导致其对自己所实施的行为是否具有危害社会性质的 主观认识与客观上的不相符合。 13 参见刘明祥著： 刑法中错误论 ，中国检察出版社，2004 年版，第 191 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 第二章 防卫错误的类型及其处理 防卫错误是行为人对正当防卫成立的客观条件的认识错误。有关防卫为错误的 具体表现形式，有的理论中把其分为四种，一是对正当防卫的起因不法侵害的认 识错误，即实际上不存在不法侵害，而行为人误以为存在，并对此进行了“正当防 卫” ，这在刑法理论上称为假想防卫。二是对正当防卫的对象不法侵害人的认识错 误，就是在防卫过程中，误把第三者当作不法侵害人加以“反击” ，对第三者造成了 损害。这在刑法理论上属于“对第三者进行防卫”的情形，可以说是“防卫对象错 误” 。三是对正当防卫时间不法侵害之正在进行的认识错误，就是把尚未到来或已 经过去的不法侵害误认为正在进行的不法侵害，并对之进行防卫，这在刑法理论上 属于“防卫不适时”的范畴，可以称之为“防卫时间错误” 。四是对正当防卫的必要 限度的认识错误，即把超过必要限度的防卫行为误认为是在必要限度内的，这在刑 法理论上属于“防卫过当”的问题，我们称之为“防卫限度错误” 。 14笔者认为理论 是为实践服务的，对防卫错误的分类应以有利于司法实践中的处理为目的，按照行 为当时是否存在不法侵害为根据将其分为假想防卫、防卫时间错误、防卫第三者、 防卫限度错误、假想防卫中的防卫限度错误五种具体类型。下面对这五种类型分别 加以论述。 第一节第一节 假想防卫假想防卫 正当防卫的前提条件之一就是存在紧迫的不法侵害，如果本不存在不法侵害， 行为人误认为存在，并实行所谓的正当防卫，这就是对不法侵害存在与否发生认识 错误的假想防卫，而不是正当防卫。 一、 假想防卫的概念与范围 一、 假想防卫的概念与范围 关于假想防卫的范围，在刑法理论上存在不同的说法。之所以出现这种混乱状 况，是因为假想防卫的概念有广义和狭义之分。有的学者认为，所谓假想防卫,是指 为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受不法侵害，由于行为人认识 上的错误，把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行“正 当防卫” ， 造成他人无辜损害的情形。 以上是从狭义上阐述假想防卫的概念和特征的， 14 参见刘明祥著： 刑法中错误论 ，中国检察出版社，2004 年版，第 120 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 我国一些权威的刑法论著也是从狭义上使用这一概念的， 15但也有部分学者认为除 了上述狭义的典型假想防卫以外，还有不法侵害尚未到来或者已经过去，但行为人 误认为正在进行，因而实行“防卫”的“防卫时间错误” ，以及对正在进行的不法侵 害进行防卫时，由于弄错了对象，而对第三者造成了无辜损害的“防卫对象错误” ， 也属于假想防卫， 16这是从广义上解释假想防卫。在德、日刑法理论界，关于假想 防卫的概念，也有广义和狭义之分，于此相适应，假想防卫的范围大小也有不同。 狭义的假想防卫与我们前面所说的假想防卫基本上一致。广义的假想防卫，除狭义 的假想防卫之外，还包括两种情形:一是误想防卫(或假想防卫)过当，即本来没有急 迫不正的侵害却误信有这种侵害，对于这种的误信的事实采取了不相当的防卫行为； 二是防卫限度错误，即虽有急迫不正的侵害，但是对于准备实施的相当的防卫行为 发生错误，而实施了不相当的（超过防卫限度的）行为。 17笔者认为，把防卫限度、 防卫对象错误、包括在假想防卫的错误之内，从而把假想防卫和防卫错误混为一谈 是不科学的，应当予以澄清。因为假想防卫的本质是假想不法侵害存在而实行所谓 的防卫行为，防卫限度错误和防卫对象错误都是以不法侵害客观存在为条件的，并 且都是在实行正当防卫的过程中出现的事实错误，这与假想防卫有重要区别。如果 把这些防卫错误的类型都包括在假想防卫中，就会不适当地扩大假想防卫的范围， 从而出现概念混乱、名不符实的错误。笔者采狭义说，认为不法侵害是正当防卫的 起因，没有不法侵害，也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实的存在的情 况下，才存在正当防卫的问题。所以假想防卫的范围应限定在不法侵害不存在的情 形。 二、假想防卫的特征 二、假想防卫的特征 通过以上得分析，笔者认为假想防卫具有以下几个特征： 1、现实中并不存在不法侵害行为。这是假想防卫不同于正当防卫和其他防卫错 误类型的关键所在。因为如果不法侵害客观存在，并且正在进行之中，那也就具备 了正当防卫的客观条件，任何公民都有权实行必要的防卫行为，当然不存在假想防 卫的问题。而所谓假想防卫，是假设的想象的防卫，不存在实行正当防卫的客观条 件，不需要进行防卫。除了正当防卫之外，防卫错误中的防卫对象错误、防卫限度 错误等，都是在不法侵害确实存在的条件下，在实行正当防卫的过程中，所出现的 15 参见马克昌等主编： 刑法学全书 ，上海科学技术文献出版社，1993 年版，第 235 页。 16 参见王者香： 析假想防卫 ，载法学1984 年第 8 期，第 23 页。 17 参见日佐久间修著： 刑法中的事实错误 ，成文堂，1987 年版，第 163166 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 主客观不一致的错误现象，与假想防卫成立的前提条件不同。 2、 行为人在主观上具有防卫意图。 这种防卫意图源于行为人主观上的错误认识， 如果他明知无不法侵害存在，也就不会产生防卫意图，假想防卫也就不会发生。有 的论述从正当防卫和假想防卫的比较中提出了相反的观点，认为假想防卫的防卫意 图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因此是假的，法律对其作出了错误的 评价。正当防卫的防卫意图是基于行为人对不法侵害的正确认识而发生的，因此是 真的，法律对此作出了肯定的评价。所以我们不可把假想防卫和正当防卫的主观心 理状态混为一谈，这是从假想防卫的主观和客观相矛盾这一特征得出的必然结论， 而正当防卫和假想防卫的区别也正在于此。 18而笔者认为，这种观点值得探讨。因 为所谓防卫意图，是指行为人认为不法侵害正在进行，行为人出于保护合法权益的 目的，而决议进行反击以制止这种不法侵害的心理态度，如果不具有防卫意图，那 就意味着行为人不是为了保护合法权益、制止不法侵害而进行反击，当然也就谈不 上是假想防卫，而应该属于一种直接故意犯罪。实际上，正当防卫与假想防卫都存 在防卫意图，这一点是共同的。两者所不同的是防卫意图产生的根据不同，假想防 卫的防卫意图是行为人根据其误想的不法侵害所产生的，而正当防卫的防卫意图则 是行为人根据其对正在进行的不法侵害的客观事实存在正确认识的基础之上的，这 也正是假想防卫者在主观上可能存在犯罪过失的原因所在。 3、行为人在客观上实施了“防卫行为”并导致了危害结果。由于假想防卫人误 认为不法侵害的存在，在这样一种错误认识的引导下，做出了一系列的、错误的反 击甚至是攻击的行为，从而导致了危害结果的发生，所以假想防卫具有一定的社会 危害性。如果行为人虽然误认不法侵害存在，并实施了相应的“防卫”行为，但并 未对他人合法权益造成实际损害，则假想防卫不能成立，刑事责任也无从谈起。 19 在判断某一非正当防卫行为是否为假想防卫行为时，应以假想防卫的概念为指导， 以其成立条件为具体的衡量标准。 三、假想防卫的具体类型 三、假想防卫的具体类型 按照上述观点,笔者认为假想防卫在司法实践当中主要包括有如下几种,现结合 不同的案例加以说明。 1、 对侵害行为存在与否发生错误认识的假想防卫。 即客观上并不存在不法侵害, 18 参见陈兴良主编： 正当防卫论 ，中国人民大学出版社，2006 年 10 月第 2 版，第 147 页。 19 参见刘生荣著： 施刑法典 ，中国方正出版社，1998 年版，第 586 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 假想防卫人对侵害事实的有无存在认识上的错误,误认为其存在而采取所谓的正当 防卫的行为,如早上上班的女工李某，当其走在一条偏僻的路上时，迎面走来一个喝 醉酒的男青年，以为李某是自己的女朋友，就向李某拥抱过去，李某错误的认为男 青年要对其实施强奸，而随手捡起一块砖头向男青年扔去，将男青年打伤，这种情 况就属于对侵害行为的有无发生认识错误的假想防卫。 2、对侵害行为的性质存在错误认识的假想防卫。即表面上看好像是正在进行不 法侵害,但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为,而假想防卫人误认为是 发生了不法侵害,因而错误地实施了所谓的正当防卫行为。例如:刘某中午路过一个 偏僻的小巷, 突然遭到一歹徒的袭击,刘某坚决反击,双方打斗起来,情急之下刘某 拔出小刀威胁实行防卫,此时便衣民警刘某正好经过,见此情形误以为刘某是流氓正 在挑衅,便一手抓住刘某将其摔倒致伤。本案中刘某属于正当防卫而张某则构成假想 防卫。 3、对时间产生错误认识的假想防卫。即行为人对正当防卫的时间条件发生错误 认识,而实行的防卫。它可以分为两种情况。一是事前的假想防卫。即在不法侵害尚 处于预备阶段或犯意表示阶段,对于合法权益的威胁,并未真正出现,不法侵害人是 否真的实施某种侵害还无法判断,而假想防卫人误认为不法侵害行为已经开始发生 而实施的防卫行为。例如:齐某与季某有仇,扬言要教训季某一下,常在其回家的路上 等候季某,还手拿一把短刀恐吓季某，一天两人正好相遇,齐某没有带刀因此没敢进 行恐吓,但季某见齐某两手插到兜里面,以为齐某要握刀行凶,遂捡起地上的一块砖 头向齐某扔过去,致使周某被打成严重脑震荡。本例中齐某的行为客观上不具备“不 法侵害正在进行”这一正当防卫成立的客观条件,而只是处于预备阶段,但季某主观 上却误以为已具备了正当防卫的条件而实施了所谓的防卫行为,成立假想防卫。另一 种情况属于事后的假想防卫。即不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止,但假想防 卫人出于错误认识,误认为其尚未结束,不法侵害仍在进行之中而采取的防卫行为。 对于上述情况下实施的假想防卫属事后的假想防卫。例如，甲下班回家一开门,发现 妻子嘴被塞住,四肢被绑在床上,旁边一陌生男子正在穿衣服,甲抄起菜刀将强奸犯 砍成重伤,强奸犯夺门而出,负伤逃逸。本案中甲进行防卫之时,因不法侵害实际已经 结束,甲已不具备正当防卫的时机条件,但甲误认为不法侵害正在进行,可实际上不 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 法侵害已经结束,行为人对不法侵害存在认识错误,所以甲成立假想防卫。 20 4、双方互为的假想防卫。即客观上双方都不存在正当防卫前提条件,但双方主 观上都误认为具备,因而发生冲突的情形。互为的假想防卫具有互为条件的特征,如 果将其视为一方的责任,就不能得出准确的结论。此外,由于矛盾双方产生假想防卫 的具体情况不同,又存在以下几种情况：一种是同时实施的情况，即双方都误认为自 己正在面临不法侵害的威胁,如果不能及时的自卫,一旦对方动手,便会措手不及,因 而同时着手实施各自所认为的“正当防卫” 。例如，某市一位便衣民警带领联防人员 在街上巡逻,见一辆货车停在路旁,因为车上没有人,便上前查看,正在查看时,被远 处的该车司机发现,误认为有人在偷车,立即带了几个人手持铁棍将民警打成重伤, 民警则在反抗中开枪将司机打死。这就是一起典型的互为假想防卫的案件。另一种 属于异时实施的情形，即双方虽然都误认为自己面临不法侵害的威胁,但一方先动手, 他方后动手,至于先动手者和后动手者怎样对待，是双方都以假想防卫论，还是一方 属于假象防卫，另一方属于正当防卫，存在不同的看法。在我国有的学者认为，不 能以动手的先后来确定谁是假想防卫谁是正当防卫,因为先动手者并不一定就是不 法侵害的实行者,而实际上双方都误解了对方行为的性质,以为对方是在实行不法侵 害,并都是出于防卫意图进行的反击,因此都完全符合假想防卫的特征,应该以假想 防卫论处。 21笔者认为应该承认前者的行为属于假想防卫,因为其先动手,所以事实 上其行为已经构成了真正的不法侵害,后者针对这种不法侵害而实施的反击,已经具 备了正当防卫的全部构成要件,因此后动手的一方应该成立正当防卫。 四、假想防卫的司法处理 四、假想防卫的司法处理 司法实践中，假想防卫的案件经常发生。对这类案件怎样处理？是实践中所面 临的一个比较棘手的问题，也是理论上研究假想防卫并用来指导司法实践所要重点 解决的难题。 在国外刑法理论界，关于如何处理假想防卫存在不同的主张。总的来说分两种 情况处理：一种情况是，如果行为人对不法侵害所产生的错误认识是可以避免的， 一般应该承担刑事责任。至于是故意责任，还是过失责任，学者们又有不同主张。 其中主张负过失责任的学者认为，是否按过失犯处罚，以法律有处罚过失犯的规定 为限。另一种情况是，如果行为人对不法侵害所产生的的错误认识是不可避免的， 20 参见江学著： 假想防卫的范围探讨 ，武汉理工大学学报,2002 年版，第 22 页。 21 参见马克昌著： 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1997 年版，第 46 页至 49 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 则不承担刑事责任。但具体理由又有所不同。有的认为是因为阻却了违法性，有的 认为是阻却了责任，有的认为是属于意外事件，还有的认为应视为正当防卫，不负 刑事责任。 22 在我国刑法理论界，对假想防卫的处理有四种不同主张：一是认为假想防卫在 构成犯罪的情况下，应按故意犯罪处理； 23二是认为假想防卫是不具有罪过的行为， 不应负刑事责任； 24三是认为假想防卫即可能构成故意犯罪，也可能构成过失犯罪， 还可能不负刑事责任； 25四是认为假想防卫不可能构成故意犯罪，但可以构成过失 犯罪，也可能属于意外事件不负刑事责任。 26笔者赞成最后一种观点，理由是： 第一，假想防卫不可能构成故意犯罪。根据主客观相统一的原则，故意犯罪的 成立是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提条件的，如果行为人 主观上不知道自己的行为具有社会危害性，也就不存在明知此种行为会发生危害社 会的结果，从而也就不可能构成故意犯罪。 就假想防卫而言，行为人虽然是“故意”对他人实施了“防卫”行为，但这种 “故意”是建立在对客观事实存在错误认识的基础之上的，他自以为自己的行为是 制止不法侵害的行为，是一种对社会有益的正当防卫行为，所以其在主观上不具备 犯罪故意的认识内容。因此，不能把假想防卫的“故意”等同于犯罪故意。至于有 的学者提出， “如果假想防卫人基于不确定判断的认识错误，即只是认为有正在进行 不法侵害的可能，而贸然采取自认“正当防卫”的行为，也就是说他明知自己行为 有发生危害结果的可能性，而放任这种结果的发生则应当对其所造成的危害结果负 间接故意的责任。 27笔者认为，这种观点也有不妥之处。因为行为人对他人实施的 行为属于正在进行的不法侵害，如果只是一种“不确定判断” （即认为有可能不是不 法侵害，也有可能是不法侵害） ，而又贸然实施所谓的“正当防卫” ，这就很难说是 假想防卫。因为假想防卫的成立是以行为人确信不法侵害存在为条件的，否则假想 防卫也就无从谈起。 第二，在有些情况下，行为人如果主观上存在过失，就应以过失犯罪论处。行 为人对客观上没有实行不法侵害的人造成了损害后果，这虽然是由于行为人主观上 22 参见日佐久间修著： 刑法中的事实错误 ，成文堂，1987 年版，第 242272 页。 23 参见朱音： 假想防卫刑事责任的探讨 ，载法学1982 年第 1 期，第 25 页。 24 参见朱音： 假想防卫刑事责任的探讨 ，载法学1982 年第 1 期，第 25 页。 25 参见王者香： 析假想防卫 ，载法学1984 年第 8 期，第 2324 页。 26 参见陈兴良著： 正当防卫论 ，中国人民大学出版社，2006 年版，第 150153 页。 27 参见王者香： 析假想防卫 ，载法学1984 年第 8 期，第 23 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 的错误认识所造成的，但是在有些情况下，只要行为人达到一个正常人的注意程度， 就可以弄清楚是否确实存在不法侵害，就可以避免危害结果的发生，所以其主观上 存在犯罪的过失，一般应该以过失犯罪追究其刑事责任。 最后，在某些情况下，如果假象防卫者对不法侵害存在的认识错误不可避免， 危害结果是由于不能预见的原因所引起的，这种情况应属于意外事件，不应追究其 刑事责任。但是，在我国刑法理论界，有人认为，这种因为意外事件的发生而使行 为人对事实认识发生错误所采取的“防卫行为” ，不应该视为假想防卫，应认定为正 当防卫。笔者认为，此种观点存在不妥之处，因为，从法律后果和行为的性质上来 说，正当防卫是对社会有利的行为，因此不应该承担刑事责任，而意外事件尽管也 不承担刑事责任，但在客观上却是对社会有害的行为，只是因为行为人主观上没有 罪过而不承担刑事责任而已。如果把因意外事件发生的行为认为是对社会有利的行 为，显然这是不和情理的。所以，笔者认为，如果行为人在对不法侵害存在的错误 认识这一点是不可避免的，也就是说，危害结果是因为不能预见的原因引起的，那 么这种假想防卫就应该以意外事件论，这是行为人不负刑事责任的理由所在，而不 应该把此种假想防卫行为等同于正当防卫。 总之，假想防卫是一种对行为性质产生的一种错误认识，应阻却故意的成立。 行为人对其所造成的危害社会的结果，有可能承担过失犯罪的刑事责任,也有可能不 承担刑事责任。至于究竟怎样处理，要看行为人对不法侵害存在这种主观上的错误 认识是否可以避免，如果这种错误本来可以避免，由于行为人的过失行为而没有避 免，以至于造成严重的危害结果时，在刑法规定有处罚过失犯的情况下，按过失犯 罪处罚；而当行为人的这种错误不可避免时，就属于意外事件，不承担刑事责任。 至于怎样判断行为人主观上的认识错误能否避免，在刑法理论上有不同看法。有的 认为应以社会上一般人的认识水平为准，也有的认为应以行为人自身的认识水平为 准。但笔者认为这两种情况都应该加以考虑，在考虑行为人自身的认识水平的条件 下，也应适当参考社会上一般人的认识水平，同时结合案件的具体情况及现场的客 观条件，比如案件发生的地点、时间、被害人行为的性质等等。此外，还要仔细考 察行为人的心理活动、精神状态及其他一些主客观情况，综合分析判断，以确定行 为人是否能够避免主观上认识错误的发生。 在司法实践中处理假想防卫案件时，还应特别关注以下几类特殊的案件： 1、双方互为假想防卫的案件。正如上述案例所示，便衣民警带领联防人员巡逻 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 时开枪将司机打死的情形。对这类案件如何处理？理论上有不同意见，有的论者提 认为， “双方虽然都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手， 先动手的一方属