（诉讼法学专业论文）论暂缓起诉制度在我国的构建.pdf

a b s t r a c t r e p r i e v ep r o s e c u t i o ns y s t e mi nl i n ew i t ht h ec h a r g eo fp u n i s h m e n ta n dt h et h e o r y o fi n d i v i d u a l i z a t i o no fp u n i s h m e n t ，i st h ee m b o d i m e n to fp e n a l t ym o d e s t y r e p r i e v e p r o s e c u t i o n ，w h i c hi sr e s p o n s i v et ot h ep u n i s h m e n ta n dr e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r y , p l a y s a p o s i t i v ee f f e c ti ns a v i n gj u d i c i a lr e s o u r c e s ，r e c o v e r i n go fs o c i a lr e l a t i o n sa n dh e l p i n g t h es u s p e c t o u rc o u n t r yt r i e dr e p r i e v e p r o s e c u t i o ni nt h ep r o c e s so fp r a c t i c ea n d o b t a i n e dab e t t e rr e s u l t ，b u ti td o e sn o tc o n f i r mi nt h el e g i s l a t i o n i nt h eb a c k g r o u n do f c o n s t r u c t i n gh a r m o n i o u ss o c i e t y , b a s e do nt h eb a s i ct h e o r e t i c a lp r o b l e m so fr e p r i e v e p r o s e c u t i o n ，t h r o u g hu s i n gt h em e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i so f i n v e s t i g a t i n gr e p r i e v e p r o s e c u t i o ns y s t e mi ns o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sp r a c t i c eo f t h et r i a l ，a n a l y z i n gt h en e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t yo fc o n s t r u c t i n gt h es y s t e mo fr e p r i e v e p r o s e c u t i o n ，p u tf o r w a r dt ot h es p e c i f i cc o n c e p t i o no fr e p r i e v ep r o s e c u t i o ns y s t e m ， w h i c hi sa c c o r dw i t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o no fo u rc o u n t r y k e y w o r d s ：r e p r i e v ep r o s e c u t i o n ；p r o s e c u t i o nd i s c r e t i o n ；s y s t e mc o n s t m c t i o n 。i i 。 目录 因录 中文摘要i a b s t r a c t l i 绪论1 第一章暂缓起诉制魔概遴4 第一节暂缓起诉的概念及特征- 4 一、暂缓起诉的概念4 二、暂缓起诉的特征4 第二节暂缓起诉制度的功能。5 、体现刑法的谦抑性5 二、重视人权保障，有利于犯罪嫌疑人回归社会6 三、有利于构建和谐社会6 第三节暂缓起诉制度与相关制度的比较。7 一、暂缓起诉制度与起诉制度7 二、暂缓起诉制度与不起诉制度7 三、暂缓起诉制度与缓刑制度9 圈、暂缓起诉制度与辩诉交易1 0 第二章暂缓起诉制度的理论剖析i 2 第一节暂缓起诉制度的理论基础1 2 一、刑罚观念的发展和刑罚个别化1 2 二、起诉便宜主义。1 3 三、诉讼经济原则。1 气 四、恢复性司法14 第二节暂缓起诉制度的理论争议1 5 一、是否违反法律面前人人平等原则。1 5 黑龙江大学硕士学位论文 i i i _ 一i i i i i i i i i i i i i i i i i i l l _ 二、是否侵犯法院的定罪权1 6 三、是否违反无罪推定原则。1 6 第三章暂缓起诉制度的比较法研究“1 8 第一节国外及我国台湾地区的相关制度考察1 8 一、德国的附条件不起诉制度1 8 二、日本的起诉犹豫制度1 9 三、美国的延缓起诉制度2 0 四、台湾地区的缓起诉制度2 1 第二节国外及我国台湾地区的暂缓起诉制度的比较分析2 1 一、暂缓起诉制度的适用范围2 2 二、暂缓起诉制度的适用条件2 2 三、暂缓起诉制度的考验期2 2 四、暂缓起诉制度的适用效力2 3 五、暂缓起诉制度监督和制约2 3 第四章暂缓起诉制度在我国的实践现状及其评析2 4 第一节暂缓起诉制度在司法实践中的适用情况2 4 一、暂缓起诉制度在我国的具体实践2 4 二、暂缓起诉制度实践总结2 4 第二节暂缓起诉的实践现状评析2 6 一、暂缓起诉制度具有合理性2 6 二、暂缓起诉制度缺失法律依据2 6 三、各地的标准不同，容易导致不平等现象2 7 四、暂缓起诉的监督制约机制不完善2 8 第五章暂缓起诉制度在我国的构建一2 9 第一节我国建立暂缓起诉制度的必要性和可行性2 9 一、建立暂缓起诉制度的必要性2 9 二、建立暂缓起诉制度的可行性3 0 1 v 目 录 第二节暂缓起诉制度的构建3 3 一、暂缓起诉制度的适用原则3 3 二、暂缓起诉制度的适用范围3 4 三、暂缓起诉制度的适用条件3 4 四、暂缓起诉制度的适用程序3 5 五、暂缓起诉制度的法律效力3 6 六、暂缓起诉制度的考察机制3 7 七、暂缓起诉制度的监督与制约机制3 8 结论4 1 参考文献4 2 致谢4 4 独创性声明4 5 绪论 绪论 一、本文研究的背景及意义 我国目前处在社会转型期，不仅社会矛盾曰益突出，而且犯罪率呈逐年上升 趋势，但司法资源却是有限的，为解决这样的矛盾，检察机关根据诉讼经济原则， 开始探索新的办案模式。这种办案模式不仅要求实现公正的司法理念，而且要求 通过合理配置资源来提高工作效率。暂缓起诉在这样的背景下产生。暂缓起诉制 度起源于大陆法系的日本和德国，是起诉便宜主义的体现。域外的一些国家和地 区都有关于暂缓起诉相关制度的规定，而且对实践活动产生了良好的功效。暂缓 起诉制度对刑事案件进行审前程序分流，使司法资源得到合理配置，它符合恢复 性司法的理念，使犯罪嫌疑人更容易回归社会。虽然我国立法中没有关于暂缓起 诉的规定，但是基于它的功能和价值，我国开始在实践中进行探索。自2 0 0 0 年以 后，各地开始推行暂缓起诉制度。据统计，山东、河南、吉林、辽宁、江苏等占 全国三分之一的地区实行过暂缓起诉，并取得了较好的效果。但由于我国立法上 没有明确的规定，暂缓起诉属于“违法试验”，各地的试行规定又不统一，容易造 成暂缓起诉在法律适用上的不平等，所以最高人民检察院将暂缓起诉暂停。 1 9 9 6 年刑事诉讼法进行修改，取消了免于起诉，赋予检察官起诉裁量权，使 不起诉的适用范围增大，形成了起诉一不起诉的公诉模式。我国刑事诉讼法将再 次修改，刑事诉讼法修改草案中为保护未成年人这一特殊群体，对未成年人规定 了暂缓起诉制度。在刑事诉讼法即将修改的这个时期，对暂缓起诉进行研究，不 仅有深刻的理论意义，而且有重要的现实意义。在理论层面上，暂缓起诉是对不 起诉的反思，在起诉与不起诉这两种模式中增加一种过渡模式，是对我国公诉制 度的一种完善。暂缓起诉制度平衡刑事诉讼中各方的利益，使刑事诉讼的目的能 够充分的实现。在现实层面上，暂缓起诉制度对犯罪情节轻微、社会危害性小、 认罪态度良好的犯罪嫌疑人进行帮教和监督，有利于他们的人格矫正和回归社会。 暂缓起诉具有审前程序分流的作用，可以减轻因司法资源稀缺所带来的沉重负担， 黑龙江大学硕士学位论文 h i 降低诉讼成本。 二、暂缓起诉制度的研究现状 我国实务界和理论界对暂缓起诉制度的探索与研究，为我国建立该制度奠定 了基础。在实践层面上，各地主要对犯罪情节轻微、具有良好悔罪表现的未成年 人和在校大学生适用暂缓起诉，并制定了专门的操作办法等各类规范。各地的规 范对暂缓起诉的适用对象、适用条件、考验期、义务等问题进行规定，但由于各 地对暂缓起诉的理解不同，规定也就不统一。实践中出现的问题，引起了学者的 高度重视，学者积极开展对暂缓起诉制度的讨论。在理论层面上，在专著方面， 涉及暂缓起诉制度的专门探讨的理论研究不多，陈光中教授和德国学者汉斯约 格阿尔布莱希特合著的中德不起诉制度比较研究，通过对德国的附条件不起 诉制度的详细的介绍，使我们从中得到建立暂缓起诉制度的启示。孙力主编的暂 缓起诉制度研究，在参考国外及我国台湾的暂缓起诉制度的立法例的基础上，结 合海淀区检察院的实践情况，从实践角度对我国暂缓起诉制度的构建提出设想。 在论文方面，黄京平、刘中发、张枚的暂缓起诉的法理基础与制度构建针对 学者的质疑作出回应，并从完善起诉制度、节约司法资源的角度，论述了对未成 年人适用暂缓起诉的必要性和可行性。陈光中教授、张建伟的附条件不起诉： 检察裁量权的新发展论述了附条件不起诉的理论基础，而且进行了立法设计和 司法操作，将暂缓起诉的适用对象扩大到可能判处三年以下有期徒刑的轻罪犯罪 嫌疑人。刘广三教授的犯罪控制视野下的暂缓起诉裁量权主张暂缓起诉制度 是司法中合理而不合法的改革。顾永忠教授的确立附条件不起诉制度实现司法 公正高效主张解决我国刑事案件增加和司法资源不足的矛盾、公正和效率的矛 盾的重要突破口是构建附条件不起诉，它可以对审前程序进行改革并且可以减轻 审判的巨大压力。刘炽、王建荣、张泽涛等学者从比较法的角度出发，借鉴他国 的经验，结合我国本土国情，对暂缓起诉制度作出了设计。虽然这些文章的论述 角度各异，但是开拓了暂缓起诉的理论，对理论发展提出了有益的见解。 我国学者陈光中教授、宋英辉教授、陈卫东教授都在修改刑事诉讼法的建议 绪论 i i i i i i i i i i i i i i i 1 1 i i 中提出针对我国目前的司法实践情况，设立符合我国国情的暂缓起诉制度。他们 对暂缓起诉制度的必要性和可行性进行了分析，对暂缓起诉制度作出了具体设计， 并制定了法律条文。对我国暂缓起诉制度如何设计问题，仍然存在争议。这需要 我国学者们立足本国国情进一步研究，建立符合我国本土国情的暂缓起诉制度。 三、本文的结构及主要内容 本文分为五个部分对暂缓起诉制度进行研究和探讨。第一部分主要是对暂缓 起诉制度的概述，首先介绍了它的基本概念、特征和功能，其次对暂缓起诉制度 与其他相关制度进行比较，从而在整体上加深对该制度的认识。第二部分介绍暂 缓起诉的基本理论，包括暂缓起诉制度的理论基础、理论争议。刑罚观念的发展 和刑罚个别化、起诉便宜主义、恢复性司法等理念为暂缓起诉制度奠定了理论基 础，通过对暂缓起诉存在的理论争议进行回应，为建立暂缓起诉扫清理论障碍。 第三部分是外国及我国台湾地区相关制度的历史沿革、立法规定介绍，并通过对 暂缓起诉制度的适用范围、条件、考验期间、效力、监督和制约机制进行比较， 从而为构建我国的暂缓起诉制度提供了借鉴的蓝本。第四部分是对我国的实践情 况进行分析和总结，指出了暂缓起诉制度在我国属于实践中合理而不合法的司法 改革。暂缓起诉制度的存在具有合理性，但在实践中存在与立法法相冲突、缺乏 刑事法律依据，各地试行规定不统一，缺乏监督和制约机制等问题。第五部分是 构建我国的暂缓起诉制度，先对我国建立暂缓起诉制度的必要性和可行性进行分 析，根据我国的实际情况，建立暂缓起诉制度可以完善起诉制度、有效地配置司 法资源、规范司法实践不统一的情况，在我国即将修改刑事诉讼法的背景下，有 必要建立暂缓起诉制度，并且是可行的，它符合我国传统的诉讼文化、符合我国 的刑事政策、不起诉制度为其提供制度基础、国内外的立法经验和良好的实践效 果为其提供经验基础。接着从暂缓起诉制度的适用原则、适用范围、适用条件、 适用的效力、适用程序、考察期、监督与制约机制等方面提出建立我国暂缓起诉 制度的具体构想。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章暂缓起诉制度概述 第一节暂缓起诉的概念及特征 一、暂缓起诉的概念 暂缓起诉，又称“缓予起诉”、“起诉犹豫 、“起诉保留”、“附条件不起诉” 等。我国法律并没有关于暂缓起诉的具体含义，因此学者对此概念有着不同的理 解。虽然理论界关于暂缓起诉的概念和名称的界定不同，但基本含义相同。总结 起来，暂缓起诉是指检察机关对于符合起诉条件的案件，基于犯罪嫌疑人的犯罪 性质、犯罪动机、犯罪年龄、犯罪危害程度、悔罪态度、公共利益以及刑事政策 等的综合考虑，规定一定的期限作为考验期间，决定对其暂时不予起诉。在考验 期内，犯罪嫌疑人履行法定义务，考验期满，检察机关不再对其提起公诉，否则 仍要追究其刑事责任的一种法律制度。 二、暂缓起诉的特征 首先，适用主体的专属性。暂缓起诉的适用主体只能是检察机关。暂缓起诉 属于检察机关的裁量权，公安机关、法院等任何其他机关都不能行使该项职权， 只能由检察院行使该项权力。 其次，适用范围的有限性。暂缓起诉的适用范围为可能判处3 年以下有期徒 刑、拘役、管制和并处或单处罚金的犯罪的轻罪案件，一般不适用于重罪案件。 适用暂缓起诉的案件只能是犯罪嫌疑人的加害行为完全符合刑法规定的犯罪构成 要件，但是不符合不起诉条件，又没有立即提起公诉必要的案件。所以，暂缓起 诉的适用范围是有限的。 再次，适用的附条件、附期限性。这是暂缓起诉制度的最显著特征。决定暂 缓起诉后，犯罪嫌疑人需要在特定的考验期间内履行约定的义务。犯罪嫌疑人在 暂缓起诉考验期间内没有发生撤销暂缓起诉的决定的是由并且认真履行义务，考 验期满后，检察机关将不再起诉。否则，检察机关将决定起诉，追究犯罪嫌疑人 第一章暂缓起诉制度概述 的刑事责任。 最后，适用结果的不确定性。暂缓起诉具有暂时性、不确定性，不具有终局 性。决定暂缓起诉后，犯罪嫌疑人的最终处理结果有两种：起诉与不起诉。如果 犯罪嫌疑人在考验期间表现良好，按规定履行了特定义务，检察机关会作不起诉 决定，则该暂缓起诉的决定就具有了终结诉讼程序的效力，有实质的确定力。否 则，当检察机关提起公诉时，暂缓起诉的决定就没有实质的确定力。 第二节暂缓起诉制度的功能 一、体现刑法的谦抑性 “刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用 其他刑罚替代措施) ，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。 刑法的 谦抑性体现了慎刑的思想，刑罚作为最严厉的一种惩罚措施，是抵制犯罪的最后 的手段，在适用刑罚时必须遵循谦抑性原则。德国学者耶林曾指出：“刑罚如两刃 之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑罚是一种治理社会的有效手 段，但显然它不是最好的手段。刑罚是维持社会必要生存条件、抵制犯罪的最后 手段，同时刑罚作为一种社会资源，具有有限性，因此，刑罚作为不得已的最后 手段和措施，能不用刑罚则不用，能少用刑罚则少用。刑罚的谦抑性的实现主要 是通过非犯罪化和轻刑化两种途径。 暂缓起诉是检察机关在考虑案件的综合情况之后，认为不科处刑罚比科处刑 罚更有利于达到特殊预防的目的，使犯罪嫌疑人能够更好的改造自己。暂缓起诉 制度使一部分案件避免了后续的审判和执行程序，使犯罪嫌疑人尽快从刑事程序 中解脱出来，降低了刑罚滥用和扩张的可能性，为其回归社会创造条件。暂缓起 诉是非犯罪化和非刑罚化的处理方式，是刑法的谦抑性的体现。 。陈兴良刑法的价值构造【m 中国人民大学出版社，1 9 9 8 第3 5 3 页 陈兴屯刑事理念导读【m 】中国检察出版社，2 0 0 8 第1 4 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、重视人权保障，有利于犯罪嫌疑人回归社会 刑事程序中的人权，主要是指犯罪嫌疑人、被告人的权利。犯罪嫌疑人、被 告人相对于国家权力机关处于弱势地位，权利更容易遭到侵害，所以人权保障主 要是针对他们而言的。在刑事司法中，要以人为本，注意保障人权。在刑事诉讼 中，一旦启动刑事追诉程序，可能给犯罪嫌疑人人身、名誉等带来不同程度的伤 害。另外，犯罪嫌疑人还有被采取拘留、逮捕等强制措施的可能，这必然也会对 其造成一定的不利影响。 暂缓起诉制度坚持教育、挽救、改造的方针，对犯罪情节轻微、社会危害性 较小的犯罪嫌疑人，如果认为没有起诉的必要，综合考虑案件的因素，作出暂缓 起诉决定。暂缓起诉制度缩短了诉讼程序，免受被起诉后的各种不利益，不仅有 利于保障人权，而且犯罪嫌疑人可以利用社会资源在社会环境中进行教育和矫正， 使犯罪嫌疑人的工作和生活不会受到明显的不利影响，有利于其回归社会，同时 也避免了在监狱中的交叉感染。暂缓起诉使一些案件在审查起诉阶段就终止刑事 诉讼程序，避免因判处刑罚而被贴上犯罪的标签，有利于犯罪嫌疑人的改过自新、 融入社会，体现了刑事法律的人道主义精神。 三、有利于构建和谐社会 和谐社会要求“人与人互谅互让，减少冲突和摩擦；有了冲突则尽快解决， 使破坏的关系尽快恢复。”犯罪不仅侵害被害人的利益，而且还破坏社会关系、 侵犯社会利益。暂缓起诉制度平衡了不同的社会利益，维护了社会的稳定。 暂缓起诉制度对被害人意见予以重视，并且鼓励他与社区成员等参与司法程 序。暂缓起诉制度提供了犯罪嫌疑人和被害人沟通交流的机会，犯罪嫌疑人在暂 缓起诉期间对被害人进行赔礼道歉、补偿经济损失、参加公益劳动等，使被害人 得到更多的慰藉。犯罪嫌疑人和被害人经过互相接触，使犯罪嫌疑人对其加害行 为给被害人造成的伤害有了更深刻的认识，促使犯罪嫌疑人能够更好的改造自己； 冯亚景，蔡杰公诉机关起诉替代措施研究阴中国刑事司法杂志，2 0 0 6 ，( 1 ) 第一章暂缓起诉制度概述 同时可以让被害人看见犯罪嫌疑人真诚悔过的决心，使被害人更容易原谅犯罪嫌 疑人的过错，消除他们之间的仇恨。另外，对犯罪嫌疑人非犯罪化的处理方式使 其容易重新融入社会。暂缓起诉制度兼顾了犯罪嫌疑人的利益、被害人的利益和 公共利益，有利于冲突的解决、维护社会的稳定，有利于和谐社会的构建。 第三节暂缓起诉制度与相关制度的比较 一、暂缓起诉制度与起诉制度 “起诉是指法定的机关或个人，依照法律规定向有管辖权的法院提出控告，要 求该法院对被指控的被告人进行审判并予以刑事制裁的一种诉讼活动或程序。 两者的区别主要体现在以下两个方面： 第一，适用范围不同。起诉适用于一切符合起诉条件的案件，其中包括公诉 案件和自诉案件，检察机关对于严重犯罪的案件必须提起公诉。而暂缓起诉适用 于符合起诉条件，但综合考虑各方面因素没有必要立即追究其刑事责任的轻罪案 件，其适用只限于公诉案件。 第二，适用结果不同。起诉的结果就是将案件推进到法院的审判阶段，最终 由法院裁定犯罪嫌疑人是否犯罪。暂缓起诉具有暂时性，其结果具有不确定性， 暂缓起诉的分为两种：起诉与不起诉。案件最终是否被起诉到法院取决于犯罪嫌 疑人能否在规定的期间内的履行特定的义务。 二、暂缓起诉制度与不起诉制度 ( 一) 暂缓起诉与法定不起诉 依据刑事诉讼法的规定，法定不起诉是指符合中华人民共和国刑事诉讼法 ( 以下简称刑事诉讼法) 第1 5 条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起 诉决定。法定不起诉，又称绝对不起诉，只要符合法律规定的情形，就必须适用， 检察机关没有起诉裁量权。两者最重要的区别为检察机关是否拥有裁量权。除此 陈光中刑事诉讼法【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 2 第2 7 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 之外，两者的区别还有： 第一，适用范围不同。适用法定不起诉的范围较小，为法律规定的不予提起 公诉的特定情形的案件；而暂缓起诉适用于符合起诉条件的，但综合考虑各方面 因素认为没有必要立即追究其刑事责任的案件，其适用范围较为宽泛。 第二，适用条件不同。法定不起诉决定的作出不需要任何附加的条件，只要 案件符合法律规定的情形，检察机关就要决定法定不起诉；而决定暂缓起诉需要 附加条件，应满足特定的条件和期限的规定。 第三，适用结果不同。法定不起诉只有一种结果，该决定的作出代表着刑事 程序的终结。而暂缓起诉可能导致两种结果：起诉与不起诉。暂缓起诉中检察机 关最终是否提起公诉还要取决于被暂缓起诉人能否按期履行规定的义务。 ( 二) 暂缓起诉与酌定不起诉 根据刑事诉讼法第1 4 2 条第2 款的规定，酌定不起诉是指“对于犯罪情 节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不 起诉决定。”暂缓起诉与酌定不起诉都是刑罚个别化、起诉便宜主义的体现，检察 机关通过作出暂缓起诉、酌定不起诉的决定来行使裁量权，但存在以下区别： 第一，适用范围不同。酌定不起诉适用于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需 要判处刑罚或者免除刑罚的案件。暂缓起诉适用案件的犯罪情节较酌定不起诉更 重，“在现有酌定不起诉的基础上增加一个等级，要求其情节应比酌定不起诉情节 稍重些但还属于轻罪范围内。” 第二，适用条件不同。酌定不起诉一般无需其他的附加条件，如果存在条件， 也不能以没有履行条件为理由撤销酌定不起诉的决定；暂缓起诉需要附一定的期 限和附一定的条件，并且是必须遵守这些条件，否则检察机关将启动诉讼程序。 第三，适用结果不同。酌定不起诉在作出后立即生效，检察机关不得以同一 事实重新提起诉讼。暂缓起诉具有暂时性，不能产生确定的结果，被暂缓起诉人 有被起诉的可能性。 陈光中关于附条件不起诉问题的思考 j 】人民检察，2 0 0 7 ，( 2 4 ) 第一章暂缓起诉制度概述 ( 三) 暂缓起诉与存疑不起诉 根据刑事诉讼法第1 4 0 条第4 款的规定，存疑不起诉是指检察院“对于 补充侦查的案件，人民法院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出的 不起诉决定。”两者的区别在于： 第一，适用条件不同。存疑不起诉适用于“经过补充侦查，检察院仍然认为 证据不足，不符合起诉条件”的案件。暂缓起诉适用于事实清楚、证据确实、充 分，符合起诉条件的案件。 第二，适用结果不同。存疑不起诉是对案件在本次诉讼程序的一个终结，但 是如若在今后发现了与该案件相关的新情况或收集到了新证据，并且这些证据能 足以证明该案件原行为人涉嫌犯罪时，检察机关可以再次提起诉讼。暂缓起诉的 决定只是整个刑事诉讼过程中的一个阶段性的结果，并非最终的处理决定，能否 终结刑事诉讼程序还要依据犯罪嫌疑人履行义务的情况而定。 第三，立法目的不同。存疑不起诉主要是为解决在司法实践中经常出现的反 复退查、反复移送，犯罪嫌疑人被长期羁押的现象，它是“疑罪从无”原则的具 体体现。暂缓起诉具有分流的作用，在合理配置司法资源、减轻法院负担等方面 发挥着积极的功效。 三、暂缓起诉制度与缓刑制度 “各国刑法规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和暂予起诉三种。 我国的缓刑，是刑罚暂缓执行，指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑 的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再 危害社会，规定一定考验期，暂缓其刑罚的执行。 暂缓起诉制度与刑罚暂缓执 刑都属于缓刑的表现形式，两者都节约诉讼资源，都体现了刑罚轻缓化的精神， 在预防犯罪、改造犯罪方面发挥着积极的作用。但两者也有实质上的区别： 第一，性质不同。缓刑属于刑罚裁量制度，是法官的裁量权的体现，是实体 法的范围；暂缓起诉属于诉讼制度，是检察官的裁量权的体现，是程序法的范围。 高铭暄，马克昌刑法学【m 北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 第3 0 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二，适用主体不同。缓刑是附加定条件不执行原判刑罚的一种刑罚裁量 制度，适用主体是审判机关；暂缓起诉是在审查起诉阶段检察官行使自由裁量权 作出的决定，适用主体是检察机关。 第三，适用对象不同。缓刑适用于已经被人民法院定罪量刑的被告人；而暂 缓起诉适用于未经法院判决的犯罪嫌疑人，如果其认真履行义务并且未发生撤销 暂缓起诉的是由，考验期满就不会被起诉，也不会有犯罪记录。 第四，适用阶段不同。缓刑是由法院作出的刑罚的暂缓执行，是对生效裁判 所确定的刑罚在执行阶段中予以变通。暂缓起诉是在审查起诉阶段由检察机关作 出，以刑事案件符合提起公诉的规定为适用前提。 第五，法律后果不同。缓刑的法律后果是依据罪犯在考验期内的表现决定不 再执行刑罚或者是撤销缓刑继续执行刑罚或者与其他罪刑一起数罪并罚。暂缓起 诉的法律后果是依据犯罪嫌疑人在特定的期间内对义务的履行情况决定不起诉或 者提起公诉。 四、暂缓起诉制度与辩诉交易 “根据美国布莱克法律词典的解释，辩诉交易是指在法院开庭审理之前， 处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销案件指 控、降格指控或要求法院从轻判处刑罚为条件，获取被告人有罪答辩的种制度。” 检察机关通过暂缓起诉与辩诉交易来行使起诉裁量权，两者都起到审前程序分 流、合理配置司法资源的作用，虽然两者有相似的功能，但区别如下： 第一，主体不同。辩诉交易的主体是具有平等地位的控辩双方，协议的达成 是两者之间互相协商的结果；而检察机关是适用暂缓起诉的唯一主体，并且它始 终处于绝对主导的地位。 第二，适用阶段不同。辩诉交易经常适用于决定对犯罪嫌疑人起诉之后，检 控方就判刑结果与辩护方达成协商。暂缓起诉的决定是在起诉阶段由检察机关对 符合提起公诉条件的案件，在综合考虑各方面因素的情况下作出的。 孙力暂缓起诉制度研究【m 冲国检察出版社，2 0 0 9 笫1 0 页 第一章暂缓起诉制度概述 第三，适用后果不同。辩诉交易的前提是被告人已经作出有罪的答辩，其获 得的最终结果只有两种情况：被指控为轻罪或者是被指控为数项指控中的一项， 而没有不起诉的可能。暂缓起诉的决定作出后，如果犯罪嫌疑人表现良好并且按 规定履行义务，在考验期届满时，检察官将不再起诉，被暂缓起诉人视为无罪。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章暂缓起诉制度的理论剖析 第一节暂缓起诉制度的理论基础 一、刑罚观念的发展和刑罚个别化 刑罚观念随着人类社会的发展发生着变化，经历着由最初的报应刑理论到一 体论理论的变化。报应刑作为一种古老的刑罚观，其观念来源于复仇，经历了从 同态复仇，到康德的道德报应主义，再到宾丁的规范报应主义的发展过程。报应 刑理论认为，刑罚是犯罪的法律效果，是对犯罪的一种报应，通过适用刑罚，表 达对已然发生的犯罪的一种谴责。报应刑理论被认为是一种“绝对”的理论，因 为它否认刑罚与某种外在的目的具有任何性质的联系，犯罪是刑罚的唯一原因， 同时坚持有罪必罚。 随着社会的发展，犯罪形式越来越严峻，报应刑理论并没有效的遏制犯罪， 人们开始对报应刑“为惩罚而惩罚”理论进行反思，目的刑理论在这样的背景下 产生。近代西方学者中，贝卡里亚首先对目的刑理论作出概括：“刑罚的目的仅仅 在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”目的刑理论认 为，刑罚的目的在于预防犯罪，而不在惩罚犯罪本身。目的刑论又称预防刑论， 它分为一般预防和特殊预防。一般预防理论强调的是刑罚的威慑作用，通过惩罚 罪犯，威慑、教育所有的人，避免他们走上违法犯罪之路。特殊预防理论强调矫 正作用，通过对犯罪分子适用刑罚，使其自由受到限制不能实施其他犯罪，同时 通过对犯罪分子进行教育改造，避免其再次犯罪。 在总结报应刑理论和目的刑理论各自优缺点的基础上，刑罚目的一体论理论 趁势崛起。陈兴良教授认为：“在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思 想；在不违反刑罚功利的情况下，也可以兼容报应的思想。”固报应与预防的有机 统一是刑罚的根据。刑罚目的理论的发展为暂缓起诉提供了基础，暂缓起诉不仅 。【意】贝卡利亚著论犯罪与刑罚【m 】黄风译中国法制出版社，2 0 0 5 第5 2 页 陈兴良刑罚目的新论【j 】华东政法学院学报，2 0 0 1 ，( 3 ) 第二章暂缓起诉制度的理论剖析 惩罚犯罪，而且更加注重对犯罪人的矫正。 刑罚个别化是指适用刑罚时应该考虑社会危险性、人身危险性等，对不同的 个体采取不同的处理措施，是辩证唯物主义具体问题具体分析的方法在刑罚方面 的体现。刑罚个别化不仅是法院在审判时需要考虑的问题，检察机关在起诉时也 要考虑这一问题。检察机关在综合考虑案件的各种因素的情况下，作出暂缓起诉 决定是刑罚个别化在审查起诉阶段的体现。如：对某些人身危害性比较小的犯罪 嫌疑人适用暂缓起诉，有利于他们的人格矫正，体现了人本主义关怀。 二、起诉便宜主义 刑事公诉原则有两种：起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义是以有 罪必罚的报应刑理论为基础，相对应的在诉讼程序中坚持有罪必诉。随着社会的 发展，犯罪形式越来越复杂、严峻，刑罚观念发生变化，目的刑理论取代报应刑 理论，以目的刑理论为基础的起诉便宜主义随之产生。 “起诉便宜主义，是指虽然具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件，但起诉机关 斟酌各种情形，认为不需要起诉时，可以裁量决定不起诉。 实践表明，起诉便 宜主义，符合诉讼经济原则，可以对不同的案件作出不同的处理，有利于司法资 源的合理配置，有利于实现公平正义；从政策性角度出发，起诉便宜主义可以使 不需要判刑的人从诉讼程序中解脱出来，使其能够正常的学习、工作和生活，也 更有利于其改恶从善、悔过自新，有利于社会的稳定和长治久安。暂缓起诉制度 是起诉便宜主义发展的产物，顺应国际上改造罪犯和预防犯罪的发展趋势，体现 了起诉便宜主义的思想。 三、诉讼经济原则 “刑事诉讼中的经济原则，主要是指司法机关和诉讼参与人，应以尽量少的人 力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现刑事诉讼的基本价值客 宋英辉刑事诉讼原理 m 】法律出版社，2 0 0 3 第2 8 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 观公正。 随着社会的发展，犯罪案件曰益增加，也日趋复杂化，但司法资源是 有限的，有限的司法资源不足以应对日益增长的犯罪案件。在这种情况下，如果 对每一个案件投入同等的司法资源，每个案件都经历从立案到执行的五个阶段， 那么对于那些简单的刑事案件会浪费司法资源，对于那些重大的刑事案件可能因 为司法资源相对缺乏而造成不公平的结果。只有对司法资源进行合理、有效的配 置，建立多样化的程序分流机制，才符合诉讼经济原则。追求诉讼效益的同时不 能损害公平正义，公平正义始终是法律的最高价值，但是公平和效益并不矛盾， 正如经济分析法学家波斯纳所言“公正在法律中的第二个意义就是效益”。 暂缓起诉制度根据诉讼经济原则，将那些社会危害性较小的、没有必要立即 追诉刑事责任的案件分流出来，缩短诉讼进程，使部分案件终结在起诉阶段，减 轻了司法机关的负担。犯罪嫌疑人如果按规定履行义务，暂缓起诉期届满时，犯 罪嫌疑人将不被起诉，那么相应的也缓解了刑罚执行的压力。如果说司法机关和 司法人员在刑事诉讼中所耗费的是公共成本，那么犯罪人所耗费的就是私人成本。 暂缓起诉制度还节约了私人成本，因此，实行此制度对于犯罪嫌疑人来说，同样 也是经济的。 四、恢复性司法 恢复性司法与报应刑司法相对立，是近几年来联合国经济及社会理事会推行 的司法改革方向。虮恢复性司法，系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任 何方案。”与报应刑司法理念不同，恢复性司法是应对犯罪问题的司法理念的改 变，它并非追求简单的报应，而是更多的体现- r f f l j 事法律的人文关怀。恢复性司 法旨在修复和补偿被侵害的法益，重视保护被害人的利益，鼓励犯罪人和被害人 充分协商，通过道歉、经济补偿、社区服务等途径，使双方之间能够化解矛盾和 重新融入社会进行工作和生活。 龙宗智现代刑事诉讼的事项原则【c 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 第1 9 9 页 美】波斯纳著法律之经济分析 m 】蒋兆康译中国大百科全书出版社，1 9 9 7 第6 8 页 杨宇冠，杨晓春联合国刑事司法准n m i 中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 第4 8 5 页 第二章暂缓起诉制度的理论剖析 暂缓起诉制度呈现了被害人与犯罪嫌疑人之间相互谅解的过程，修复被破坏 的社会关系，体现了恢复性司法的理念。在暂缓起诉期间，犯罪嫌疑人通过作出 赔礼道歉、赔偿、公益劳动等行为，以此期望得到被害人或者社区人员的原谅， 抚慰对其造成的一t l , 理伤害，赔偿其所受到的损失，进而保护被害人的利益，同时 也为犯罪嫌疑人重新融入社会以及恢复受损的社会关系创造了方便条件。 第二节暂缓起诉制度的理论争议 一、是否违反法律面前人人平等原则 中华人民共和国宪法( 以下简称宪法) 第3 3 条第2 款规定：“中华人民 共和国公民在法律面前一律平等。 根据宪法，中华人民共和国刑法第4 条规 定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。” 刑事诉讼法第6 条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面 前，不允许有任何特权。”法律面前人人平等原则要求，对于所有的犯罪嫌疑人， 应该一律平等的适用刑法、刑事诉讼法，而不应因其家庭出身、身份和受教育程 度的不同而不平等的对待。一些学者反对将暂缓起诉制度引入我国的一个重要原 因就是该制度违反了法律面前人人平等原则，在适用过程中存在对犯罪嫌疑人区 别对待的可能，造成同罪不同罚的情况。 平等有形式上的平等和实质上的平等。“在刑法中，法律面前人人平等并不是 说对所有人都要判处相同的刑罚。事实上，根据某些特殊人的身份，区别对待， 同样也是一种公正。”暂缓起诉原则与法律面前人人平等原则并不矛盾，它体现 的是一种实质上的平等。实质上的平等允许在适用法律过程中，考虑案件的差别， 根据犯罪的具体情况，在综合考虑犯罪性质、情节及犯罪人年龄、人身危险性等 情况后，做出符合公正要求的裁决。 暂缓起诉制度是对形式上平等原则的合理补充，它是检察机关在考虑犯罪嫌 疑人的犯罪性质、动机、人身危险性、悔罪态度、公共利益以及刑事政等情况下 陈兴良，刑法的价值构造【m 】。中国人民大学_ 出版社，1 9 9 8 ，第3 2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 作出的，反映了法律实质平等的要义。暂缓起诉的适用范围、条件、对象明确化、 制度化，使符合法律规定的犯罪嫌疑人有同等适用的机会，也体现了法律形式上 的平等。 二、是否侵犯法院的定罪权 刑事诉讼法第1 2 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定 有罪。”我国刑事诉讼法的基本原则规定审判权是专属于人民法院，其他机关不能 享有该项权力。也就是说，除人民法院外，其他机关都不能作出有罪判决，只有 人民法院对被告人作出的认定才具有实质的拘束力。有学者认为暂缓起诉决定的 作出是检察机关对法院的定罪权的侵犯，其实这一观点主要是混淆了实体性处分 和程序性处分的区别。“公诉机关对某一案件作出不起诉的处分，表明公诉机关将 不向法院请求进行审判，放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是公诉机关依其职权 从程序上对案件所作的不予起诉的处分，并非对案件进行实体处分。 公安机关 移送审查起诉、检察机关提起公诉，都是程序上的处分，如果没有这种程序意识 上的定罪权，诉讼程序将不能继续进行。犯罪嫌疑人的定罪权仍由审判机关行使。 虽然暂缓起诉是以有罪认定为前提，但是这种认定并非法院实体意义上的认 定，而是与检察机关提起公诉一样，只是一种程序上的认定。因此，暂缓起诉与 提起公诉一样，也没有侵犯法院的定罪权。暂缓起诉考察期满，犯罪嫌疑人如果 按规定履行了义务，检察机关将不再起诉，那么犯罪嫌疑人自然是无罪。反之， 检察机关提起公诉，将案件推进到审判阶段，最终仍由法院作出被告人有罪与否 的决定。 三、是否违反无罪推定原则 这一争议涉及在暂缓起诉制度里面犯罪嫌疑人需要承担的规定义务与无罪推 定原则的关系。有部分观点认为检察机关在犯罪嫌疑人并没有接受审判的情况下 决定暂缓起诉，根据无罪推定原则其应该是无罪的。但是在无罪的前提下，对犯 陈卫东程序正义之路( 第二卷) m 法律出版社，2 0 0 5 第1 5 5 页 第二章暂缓起诉制度的理论剖析 i i i m i_il i i l l ii i i - i i - - i 罪嫌疑人规定义务违背了无罪推定的刑事法律精神。 上一争议中已经提及到，检察机关是以非有罪认定为前提作出的暂缓起诉决 定，并未突破犯罪嫌疑人“法律上无罪”的大前提，检察机关并未违反无罪推定 的原则。无罪推定原则是毋庸置疑的，旨在保护犯罪嫌疑入在未被法院判决有罪 之前不受侵害，但这并不代表不可以对犯罪嫌疑人实施任何措施，它并未排除任 何对犯罪嫌疑人权利的限制。如：取保候审、监视居住、逮捕等。犯罪嫌疑人对 被害人实施了加害行为，并且该加害行为符合刑法规定的犯罪构成的四要件，侵 害了被害人、国家和社会的公共利益。检察机关在对犯罪嫌疑人科以义务，处以 制裁性措施，是弥补被害人的损失和恢复被损坏的社会关系所必须的。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章暂缓起诉制度的比较法研究 暂缓起诉制度起源于日本和德国，经过几十年的发展，世界上很多国家已经 确立了暂缓起诉制度，虽然名称不同，但其内涵是一致的。如：日本称之为起诉 犹豫制度，美国延缓起诉制度进行相关规制，而德国则设计了附条件不起诉的一 系列内容。 第一节国外及我国台湾地区的相关制度考察 一、德国的附条件不起诉制度 在1 8 7 7 年生效的刑事诉讼法中，德国实行起诉法定主义，并没有关于附条件 不起诉的相关规定。但犯罪案件日益增多，这一原则逐渐受到冲击。正如德国学 者克劳迪亚斯盖斯勒所说：“法定起诉主义原则的历史，就是一部该原则被不断 削弱的历史。” 1 9 2 4 年德国进行司法改革，开始实行未成年人法院法，该法第一次明确了暂 缓起诉可以对未成年人适用。由于犯罪案件明显增加，稀缺的司法资源和日趋严 重的犯罪形势的冲突逐渐凸显。起诉法定主义受到了挑战，为解决司法资源相对 匮乏的问题，自2 0 世纪6 0 年代起，起诉便宜主义开始获得司法界的认同。修改 后的德国刑事诉讼法第1 5 3 条体现了起诉便宜主义，内容为检察机关根据公 共利益的考虑，对犯罪行为轻微、追究其刑事责任没有实际意义的犯罪嫌疑人， 可以在征得法官的同意后决定终止诉讼。 1 9 7 4 年德国刑事诉讼法增加了1 5 3 条a ，即附条件不起诉，内容为：“检 察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：l 、作出一定的给付，弥补 行为造成的损害；2 、向某公益设施或者国库交付一笔款额：3 、作出其他公益给 付；4 、承担一定数额的赡养义务。”1 9 9 3 年，德国颁布减轻司法负担法， 这一法律的颁布使适用暂缓起诉的案件范围扩大了，由原来的轻罪案件扩大 段明学暂缓起诉制度的立法研究【j 】北大法律信息网，2 0 0 6 第三章暂缓起诉制度的比较法研究 到现在的中等严重程度的犯罪案件。 二、日本的起诉犹豫制度 起诉犹豫制度在日本已有百余年的发展历史，它起源于明治维新后期。当时， 国家财政因为犯罪的