（民商法学专业论文）论我国民法中身份的扩张——以我国民法中身份扩张为中心.pdf

内容摘要 内容摘要 作为法学意义的身份最早可以追溯到吉罗马时期镌三大身份即市民一j 市 民、自凼人一奴隶、家父一家子。然而随着亨利梅因的“从身份到契约”的论断 的提出以及德国民法的焉续影响，身份被限制在亲属家庭法领域，翻此，身份鲜 为学者们问津。随着社会经济生活的深刻变化，及法学界对梅因论断的质疑和反 思，在学界掀起了一股“从契约到身份”的浪潮，陆续出现了一些新身份，对于此 类新身份的存在及其作用，学者们莫衷一是。本文正是在此背景下展开讨论。 本文由雩l 言、正文和结语三部分组成。 引言部分阐述了写作的缘起，并限定了本文的研究范围。 第一章是民法中身份的变迂史。本章首先从词源学的角度给民法中身份下定 义，即民法中的身份是民事主体在民事法律关系中所处的一种具有差别性的法律 地位或状态。在此定义背景下，介绍了民法中先蜃粥现身份限缩和扩张的发展历 程。 第二章是我国民法中身份扩张的研究。本章戬我国民法中身份扩张现象为研 究对象，从身份的外延性和内在性来推导、论证民法中身份从亲属关系中扩张到 亲属关系之外。既研究了我国民法中身份扩张的问题，也进步印证了民法巾身 份扩张的大趋势。 第三章是身份在我困民法中的架构。本章首先介绍了学界对身份架构的三种 思路，在考察我国民法中身份民事立法的现状后，提出当前在我国民法中架构身 份的一些建议和想法。 结语部分表明了作者对一问题的展望。 关键词：民法；身份；扩张 a b s t r a c t a b s t r a c t s t a t u sw h i c hi su s e di nt h el e g a ls e n s ec a l ld a t eb a c kt ot h ea n c i e n tr o m e p e r i o d , w h e r et h e r ew e r em a i n l yt h r e et y p e so fs t a t u s ，t h a ti s ，c i t i z e na n dn o n c i t i z e n ( s t a t u s c i v i t a t i s ) ，f r e e m a na n ds l a v e ( s t a t u sl i b e r t a t i s ) ，f a t h e ra n ds o n ( s t a t u s f a m i l i a e ) h o w e v e r , w i t ht h ea d v a n c i n go ft h ef a m o u st h e s i so f f r o ms t a t u st oc o n t r a c t b yh e n r ys u m n e r m a i n ea n dt h es u b s e q u e n te f f e c to fg e r m a nc i v i l ，s t a t u si sr e s t r i c t e dt ot h ef a m i l yl a w , f r o mt h e no n ，s t a t u si ss e l d o mi n q u i r e db ya c a d e m i cs c h o l a r s w i t ht h ep r o f o u n d c h a n g e si nt h es o c i a la n de c o n o m i cl i f e , f o l l o w i n gt h eq u e s t i o n i n ga n dr e f l e c t i o no n t h et h e s i so fh e n r y m a i n e , i nt h el a wa c a d e m i aan e ww a v ec a l l e d f r o mc o n t r a c tt o s t a t u s ”i sr a i s e d ，i ns u c c e s s i o ns o m en e ws t a t u s e sa p p e a r e d a sf o rw h e t h e rs u c h s t a t u s e se x i s ta n dw h a tf u n c t i o nt h e yp e r f o r m ，t h er e p l i e sa r en e a r l yh e a v e na n de a r t h e i t h e rf r o mt h ep r a c t i c a ld e p a r t m e n tt oa c a d e m i cc i r c l e t h i sp a p e ri sd i s c u s s e di nt h e a b o v eb a c k g r o u n d t h i sp a p e rf a l l si n t ot h r e ep a r t s i n t r o d u c t i o n ，t e x ta n de p i l o g u e 确pi n t r o d u c t i o no u t l i n e st h ea u t h o r sm o t i v a t i o na n dl i m i t st h es t u d y i n gs c o p e 。 c h a p t e ro n ei s a b o u tt h eh i s t o r yo fe v o l u t i o no fc i v i ls t a t u s f i r s to fa l l ，t h i s c h a p t e rd e f i n e st h ec i v i ls t a t u sf r o mt h ee t y m o l o g i c a la n 西e ：c i v i ls t a t u sm e a n st h e d i f f e r e n tp o s i t i o no fc i v i ls u b j e c tb e f o r el a wi nt h ec i v i ll e g a lr e l a t i o n s h i p b a s i n go n t h i s d e f i n i t i o n ，i t i n t r o d u c e st h er e d u c t i o na n de x p a n s i o no fc i v i ls t a t u si nt h e d e v e l o p i n gp r o c e s so f c i v i ll a w c h a p t e rt w om a k e sas t u d yo nt h ee x p a n s i o no fc i v i ls t a t u si nc h i n a i tc o n s i d e r s t h ee x p a n s i o no fc i v i ls t a t u si nc h i n aa si t sr e s e a r c ho b j e c t f r o mt h ee x t e r n a la n d i n t e r n a la s p e c t so fc i v i ls t a t u s ，i td e d u c e sa n da r g u e st h a tt h ec i v i ls t a t u sh a se x p a n d e d f r o ma m o n gt h et i e so fk i n d r e dt ot h er e l a t i o n s h i pb e y o n dt h a t i tn o to n l yf i g u r e so u t t h ep r o b l e mo fo u rc o u n t r y , b u ta l s of u r t h e rp r o v e st h eg r e a tt r e n do ft h ee x p a n s i o no f c i v i ls t a t u s c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h ed e s i g n i n go fc i v i ls t a t u si nc h i n a i tm a i n l ys e t so u t t h r e et y p e so f d e s i g n i n gi d e a s a f t e rr e v i e w i n gt h es t a t u sq u oo fc i v i ls t a t u si nc h i n a ，i t p u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sa n dt h o u g h t sa b o u tt h ed e s i g n i n go fc i v i ls t a t u si n c h i n a 论我国民法中身份的扩张 t h e e p i l o g u es h o w st h ep r o s p e c to fe x p a n s i o no fc i v i ls t a t u s k e yw o r d s ：c i v i ll a w ；s t a t u s ；e x p a n s i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：高丰美 2 d d 8年牛月，r 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：高丰关日期：如。g 年中月c re l 导师签名：一一1 蛲日期：h 苦年u 月t l e l 引言 引言 一般而言，民法的调整对象为平等主体之间的人身关系和财产关系。我国民 法通则第2 条也明确规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、 法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这里的人身关系是指与主 体不可分离而又无直接财产内容的社会关系，故又称人身非财产关系。人身关 系是基于民事主体的人格和身份而发生的，即包括人格关系和身份关系。身份关 系是关于身份的关系，身份关系的法律表现形式是身份权。一直以来，民法学界 对于身份关系和身份权的介绍和论述颇为丰富，而对于身份的研究就显得极为不 平衡。事实上，身份自古便是民法的固有内容，从最初的古罗马的三大类身份， 到梅因“从身份到契约”的论断，再到德国民法典中亲属法中的身份，等等， 身份一直都在以不同的形式出现在民法中。所不同的是，身份在其不同的历史发 展阶段显现的地位和作用各有不同。在古罗马时期，身份是组织社会的主要工具， 而随着契约的发展，人格的分离和民事权利能力的引入，身份在1 9 世纪时期被 限缩到了极小的空间。然而，进入2 0 世纪后，随着形式正义和平等及绝对的意 思自治缺陷的显现，人们在寻求解决途径的过程中，在一些国家运用新型身份如 消费者身份取得显著效果时，人们开始重拾起身份，而民法学界对身份的关注度 也越来越高。随之带来的便是，人们到底应如何看待此种身份调节，其作用范围 有多大，应如何看待此种新型身份在现代民法中的地位? 等等。带着这些问题， 笔者冒险做一个尝试性探讨，借助此篇小文抛砖引玉，引发学者们对这个问题的 密切关注，更加全面、深入地研究此问题。 民法中的身份，按照主体和客体的不同划分，可以分为主体的身份即人的身 份和客体的身份即物的身份。本文所讲的身份只限于主体的身份，不包括客体 的身份。 笔者认为，对我国民法中的身份进行研究，具有必要性和重要性。首先，身 份与我国的民法调整对象理论有着必然的联系。身份的含义和范围将影响着身份 柳经纬，主编民法总论 m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 0 8 徐国栋民法总论【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 7 6 3 - 6 7 1 论我国民法中身份的扩张 关系的含义和范围，进而影响民法的调整对象。其次，身份与身份权有着紧密的 联系，对身份的厘清有助于身份权制度的研究。最后，我国正处在契约发展上升 时期，而新身份崭露头角，因此，研究现今我国民法中的身份扩张更具有现实条 件和意义。 2 第一章民法中身份的变迁史 第一章民法中身份的变迁史 第一节民法中身份的“词源学”分析 一、身份的汉语释义 身份，根据辞海的解释，包括两层含义：一是指人在社会上、法律上的 地位和各种资格；二是指受人尊敬的地位。又见新华词典，身份又可为身分， 是指人在社会上或法律上的地位、资格。单就字面意义来看，关于身份，我们 可以非常直观地获取以下信息：身份所表征的是人所具有的一种状态，而这种状 态的作用范围主要体现在社会上或法律上；而且这种状态表现的结果往往意味着 受尊敬和不受尊敬两种差别待遇。即身份意味着处于某种差别的状态，具有区分 的作用。这是身份一词在中国传统社会最初的意思。 二、西语中的身份 在西方国家，身份一词，也是一个不容忽视的概念。在拉丁语中，身份对应 的拉丁形式是s t a t u s ，该词为动词s t a r e 的过去分词形式。s t a r e 的基本含义为“站”、 “置放”、“戳立”。在拉丁语中，s t a t u s 仍保留着“站立”、“直立”的意思，引申为“形 势”、“状况”，又引申为“社会地位”。显然，s t a t u s 是西方古语中最早的表达。其 意指某人被置放于一定的社会地位，凸显了身份的被动性。据于此，如果被置放 的是人，他马上与周围的人发生一定的位置关系，他要么比周围的人高一些，要 么与他们平等，要么比他们低一些，他与周围人的关系的总和，即“社会地位” 或“身份”，因此，身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态。通过 对身份的拉丁语考察，我们直接地获取到，和汉语一样，身份在西语中最初就具 有比较、区分的含义，它所表征的也正是这样一种被比较区分后的结果或者说状 态。然而，与汉语不同的是，最古老的拉丁语中身份这个词还蕴涵着身份的被动 翟文明、李治威，主编辞海【z 】北京：光明日报 f 版社，2 0 0 2 1 0 1 9 新华词典编纂组编，新华词典 z 】北京：商务印书处，1 9 8 0 7 4 4 谢人任，主编拉丁语汉语词典【z 】北京：商务印书馆，1 9 8 8 5 1 7 徐国栋人身关系流变考( 上) 【j 】法学，2 0 0 2 ，( 6 ) ：5 0 论我国民法中身份的扩张 性，即这种区分的状态不是人们自愿的，而是从一开始就不自觉地被他人如此对 待。 在英语世界中，“身份”一词对应的英文形式比较常见的有：c a p a c i t y 、 i d e n t i f i c a t i o n 、i d e n t i t y 、p o s i t i o n 和s t a t u s 。i d e n t i t y 和i d e n t i f i c a t i o n 是同一个词根， 都是来自拉丁语i d e m ，而i d e m 意为“一样的( t h es a m e ) ”。在英语世界中，他们所表 征的身份含义强调“同一性”、“认同感”，从而区别于其他具有同一身份特性的主 体。p o s i t i o n 做动词时表示“安置”、“使处于”；做名词时，有很多意思，而其表 示身份含义时，更多的是体现“某人相较于其他人重要程度更高”。r a n l ( 一词最能 表现该词的内涵，r a n k 意指“根据某人的品质、重要性、成功等等给予某人特定 的地位或身份”。c a p a c i t y ，其本意多指“能力”、“法律资格”，运用到法学领域 中，具有三层含义：一是指某人为一行为时的角色或者地位( 如她以公司的身份) ； 二是指一种法律资格，例如，法律年龄，它决定一个人能否起诉或者被起诉，以 及能否订立一个有效合同等等；三是指某人理解其自身行为的性质和后果的心理 能力。 从这三层法学含义分析，我们发现：c a p a c i t y 在表达“身份”含义时，更倾 向于一种法律资格或能力，似乎更像我们民法学中所说的民事行为能力。s t a t u s 与“身份”的相关含义是指“某人在他人眼罩或者法律中的地位” 或者指“某人在 社会上的地位”、“某人在他人眼中所具有的威望和重要性”。而该词在法学意义 上的使用就更加丰富了。具有以下四层含义：一是指某人的法律地位，包括人身 的和财产的；某人的法律权利、义务、责任和其他法律关系的总和，或者他们被 王立非，主编新汉英词典 z 】北京：商务印书馆国际有限公司，2 0 0 7 1 1 1 2 【美】梅里姆韦伯斯特公司编，韦氏案头词典 z 】北京：世界图书出版公司， 1 9 9 6 2 6 9 i d e n t i t y ：1 ，s a m e n e s so f e s s e n t i a l c h a r a c t e r ；2 ，i n d i v i d u a l i t y ；3 ，t h ef a c to f b e i n gt h es a m ep e r s o no rt h i n ga s c l a i m e d 又参见：【英】威廉柯林斯父子公司编，柯林斯基础英语词典( 英语版) z 】北京：中国对外翻译出版 公司，2 0 0 4 3 8 7 i d e n t i t y ：1 , w h o y o ua r e ；2 ，a l l t h e q u a l i t i e s ，b e l i e f sa n d i d e a s w h i c h m a k e y o u f e e l t h a t y o u b e l o n g t oa p a r t i c u l a rg r o u p 同本页沣，第4 2 6 页p o s i t i o n ：1 , a na r r a n g i n gi no r d e r ；2 ，t h es t a n dt a k e no naq u e s t i o n ；3 ，t h ep o i n t o r a r e a o c c u p i e db ys o m e t h i n g ：s i t u a t i o n ；4 ，ac e r t a i na r r a n g e m e n to f b o d i l yp a r t s ；5 ，r a n k ，s t a t u a ；6 ，e m p l o y m e n t 又见：【英】雀 恩比著牛津高阶英汉双解词典( 第6 版) 【z 】北京：商务印书馆，牛津大学出版社，2 0 0 4 1 3 3 2 p o s i t i o n ：a p e r s o n o r o r g a n i z a t i o n s l e v e lo fi m p o r t a n c ew h e nc o m p a r e dw i t h o t h e r s i d ，p 1 4 2 3 r a n k ：t og i v e s o m e b o d y s o m e t h i n gap a r t i c u l a rp o s i t i o no nas c a l ea c c o r d i n gt oq u a l i t y , i m p o r t a n c e , s u c c e s s ，e t c ；t oh a v ea p o s i t i o no ft h i sk i n d 同本页注，第7 9 页c a p a c i t y ：l ，l e g a lq u a l i f i c a t i o no rf i t n e s s ；2 ，t h ea b i l i t yt oc o n t a i n ，r o e e i v e , o ra c c o m m o d a t e ； 3 ，t h em a x i m u ma m o u n to rn u m b e rt h a tc a nb ec o n t a i n e d ；4 ，a b i l i t y ；5 ，p o s i t i o no rc h a r a c t e ra s s i g n e do ra s s u m e d s t p a u l ，m i n n ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 第7 版) 【z 】1 9 9 9 1 9 9 c a p a c i t y ：l ，n er o l ei nw h i c honep e r f o r m s a na c t ( i nh e rc o r p o r a t ec a p a c i t y ) ；2 ，al e g a lq u a l i f i c a t i o n ，s u c ha sl e g a la g e ，t h a td e t e r m i n e so n e sa b i l i t yt os u eo rt o b cs u e d , t oe n t e ri n t oa b i n d i n gc o n t r a c t , a n dt h el i k e ；3 ，t h em e n t a la b i l i t yt ou n d e r s t a n dt h en a t u r ea n dt h ee f f e c to f o n e sa c t s 问奉页注，第5 3 2 页s t a t u s ：t h ec o n d i t i o no f ap e r s o ni nt h ee y e so f o t h e r so ro f t h el a w 【英】威廉柯林斯父子公叫编，柯林斯基础英语词典( 英语版) 【z 】北京：中国对外翻译i f j 版公司，2 0 0 4 7 8 2 4 第一章民法中身份的变迁史 加以单独考虑时的任何一个特定群体，如土地所有者的身份。二是指某人具有的 与人身权利有关而不包括财产关系的法律地位，如父亲的身份、妻子的身份。三 是指与人身权利其他要素相对而言，某人是否具有权利能力的状态，如未成年人 的地位。四是指与某人通过协议获得的法律地位相对而言，某人所具有的由法律 强加而无需该人同意的法律地位，如奴隶的身份。s t a t u s 表示身份的第一层含义 指明身份包括人身关系和财产关系上的法律地位；第二层含义仅指某人所具有的 在人身关系中主要是亲属关系中的法律地位；第三层含义揭示的是让多玛提出 的与民事的身份相对而言的自然的身份，在现代民法中表现为行为能力；第四层 含义表明身份既有由法律强加的被动的身份也有因协议而产生的身份。可以说， s t a t u s 在最大范围内诠释了身份的内涵。 通过对英语世界中“身份”一词五种表达方式的介绍和简要分析，我们了解 到，只有s t a t u s 与汉语中“身份”即本文即将论述的身份属同一范畴。他们都是指 某人所处的一种差别性状态。因此，在大多数的法学论著中都是借用s t a t u s 来表 达“身份”，本文亦如此。 三、民法中身份的“词源学，定义 比较中西语中关于“身份”的表达，撇除所有的异处，从最原始的词源上来给 身份下定义，身份是某人所处的一种具有差别性的状态；进而，法学意义上的身 份是某人所处的具有一种差别性的法律状态或地位；而单语面上来看，民法中的 身份应是民事主体在民事法律关系中所处的一种具有差别性的的法律地位或状 态。那么，这种差别性的民事法律地位到底所指何物呢? 而此种法律地位是否一 成不变呢? 在现代民法中，它又表现出何种状态呢? 显然，仅从词义本身很难判 断，更无法定义民法学中的身份的真实内涵，因此，我们有必要从身份的历史变 迁中来进一步考察。 s t p a u l ，m l n n ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 7 ) z 1 9 9 9 1 9 1 4 原文如下：l ，ap e r s o n sl e g a lc o n d i t i o n ，w h e t h e r p e r s o n a lo rp r o p r i e t a r y ；t h es u mt o t a lo fap e r s o n sl e g a lf i g h t s ，d u t i e s ，l i a b i l i t i e s ，a n do t h e rl e g a lr e l a t i o n s ，o ra n y p a r t i c u l a rg r o u po ft h e ms e p a r a t e l yc o n s i d e r e d ( t h es t a t u so fl a n d o w n e r ) 2 ，ap e r s o n sl e g a lc o n d i t i o nr e g a r d i n g p e r s o n a lf i g h t sb u te x c l u d i n gp r o p r i e t a r yr e l a t i o n “t h es t a t u so faf a t h e r , t h es l a m so faw i f e ) 3 ，ap e r s o n s c a p a c i t i e sa n di n c a p a c i t i e s ，a so p p o s e dt oo t h e re l e m e n t so f p e r s o n a is t a t u s ( t h es t a t u so f m i n o r s ) 4 ，ap e r s o n sl e g a l c o n d i t i o ni n s o f a ra si t i si m p o s e db yt h el a ww i t h o u tt h ep e r s o n sc o n s e n t a so p p o s e dt oac o n d i t i o nt h a tt h ep e r s o n h a sa c q u i r e db ya g r e e m e n t ( t h es t a t u so fa s l a v e ) 5 论我国民法中身份的扩张 第二节民法中身份的限缩史 公元前1 世纪的西塞罗指出“为了理解词并为了写作，没有什么比把词划分 为两个种更有用和更令人愉快的练习了：一个种是关于物的，另一个是关于人 的”。在此认识框架的影响下，公元2 世纪的法学家盖尤斯就把所有的实体法 简单地划分为人法与物法。人法主要包括：根据是否享有自由权、家父权、市 民权对人进行的分类。将人分为自由人与奴隶，家父与家子，市民与非市民三大 类身份。可以说，这是法学上最早的身份论述。 这三大类身份作为罗马制度构 建的基础，通过赋予不同的人不同的身份，并以此为基础享有权利，履行义务， 达成社会的良性运作。社会组织也正是通过此等身份的安排来实行剥夺遗嘱能 力、缔约能力的民事处罚；剥夺公职、从军的行政处罚；判处各种不同程度的刑 事处罚等等。在古罗马时期，身份成为配置权利义务的主要依据。然而，这三大 类身份随着民法的变革及其他因素，其范围和作用已经被慢慢地限制和缩小了。 一、人格、民事权利能力及身份的限缩 ( 一) 人格与身份 人格概念源于罗马法。在古罗马社会，并不是生物意义上的人都具有成为 城邦成员的资格。在罗马法中，生物学意义上的人被称为“c a p u t ”，而成为家父 的 h o m o ”则被称为“c a p u t ”，只有“c a p u t ”才能成为法律意义上的p e r s o n a ( 人格 者) 。易言之，在古罗马时期，只有享有自由权、市民权和家父权的人才享有 完全的人格。而根据优士丁尼法学阶梯i 1 1 6 p r ：“人格的变更就是改变先 前的身份”， 显然，在此处，身份成为了人格的要素或基础，也就是说，人格 由身份构成。任何一项身份的缺失将导致人格的减少，乃至人格消灭；反之，同 时具有上述三种身份者就具有人格，即完全的主体资格或法律能力。对于此种观 c i c e r o n ，d el ai n v e n c i o n ，i nn i c o l a se s t e v a n e ze d i o b r a se s e o g i d a s ，c a s ae d i t o r i lc a a i e rh e r m a n o s ，t o m o p r i s ，s d a ，2 2 8 徐国栋人身关系流变考( 上) 【j 】法学，2 0 0 2 ，( 6 ) ：4 7 【古罗马】盖尤斯法学阶梯【z 】黄风译，北京：中国政法大学i i j 版社，1 9 9 6 4 徐国栋先生新近提出了还有名誉和宗教的第阴类和第五类身份。参见徐国栋权利能力制度的理想与现 实人发的英特纳雄耐尔之路川北方法学，2 0 0 2 ，( 2 ) ：6 周柑罗马法原论( j ：册) 【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 9 7 【古罗马】优士丁尼法学阶梯【m 】徐国栋译，北京：中国政法人学出版社，2 0 0 5 7 1 7 3 6 第一章民法中身份的变迁史 点持肯定态度的还有意大利当代法学家保罗埃米略奔萨( p a o l oe m i l i ob e n s a ) ，他 把身份定义为“决定人的各种权能之集合的条件的集合”。这是关于人格和身份 的最原始关系。在此种关系中，身份作为人格的要素、作为组织城邦社会的重要 工具而得到凸显。 然而，随着学者们对人格与身份研究的深入，关于人格与身份的关系，也有 学者提出了不同的看法。主要存在三种观点：一种是同一说。认为人格和身份是 等同的概念。著名德国法学家林根塔尔冯扎恰利亚( c s z a c h a r i a e ) 在其法国民 法教程( 1 8 4 3 年) 中，给身份下了这样的定义：“身份是未受民事死亡的人享有的 法律能力”。该定义将法律能力与身份相等同，鉴于此处的法律能力就是我们说 的人格，显然，该定义是将人格与身份相等同。此时的身份已经丧失了基础地位 的作用。第二种观点是身份与人格互相独立说，认为身份是在人格之外的对人格 进行限定的因素。该说对于人格与身份关系的准确表达是：人格反映着普通的权 禾i 。g - 力；而身份反映着权利能力的超出( 特权) 或受到贬损( 受歧视) 的状态。 典型的代表如意大利法学家瓜利诺( g u i d oa l p a ) 的解释：“身份只是人格本身受到 限制的领域。、英国法学家维斯特雷克( j o h nw e s t l a k e ，1 8 2 8 1 9 1 3 ) 把身份定 义为：“人的特别的状况，由此法律把赋予普通公民的权利不赋予该人。”第三 种学说是基本无关说。徐国栋教授认为人格与身份已经基本没有关系。他认为人 格已经被虚化为除外国人外而人人都具有的东西。现代身份只影响权利能力，不 影响人格。 通过以上的介绍，我们直观地了解到，在罗马法时期，身份决定人格，人格 决定权利义务的享有，而在近现代民法中，越来越多的研究趋向于将人格与身份 相分离。而1 7 8 9 年法国人权宣言首次以法律的形式将“人”所应有的自然权利 进行了确认，确立了“人生而平等”的近代“人格”观念。18 0 4 年法国民法典第8 条 规定：“所有法国人都享有民事权利”，该规定更是放弃了罗马法之人格等级制度， 事实上采取了一切法国人人格平等原则。此时，人格已经演变成一个与身份无关 c f i l a l p a s t a t u sec a p a c i t h ，r o m a - b a d ，1 9 9 3 ，l l o 转引自徐国栋人身关系流变考( 上) 【刀法学，2 0 0 2 ， ( 6 ) ：5 0 5 1 c f r a l p a s t a t u sec a p a c i t i m r o m a b a i l ，1 9 9 3 1 0 3 转引同- i 二 同本页注，第1 3 8 页转引白徐国栋民法总论【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 7 6 4 t e h o l l a n d j u r i s p r u d e n c e ( 11 ) 【m 】o x f o r d ：o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 1 0 1 3 5 转引同上，第6 5 页 徐国栋民法总论【m 1 北京：高等教育出版社，2 0 0 7 6 5 7 论我国民法中身份的扩张 的独立的概念，它是指民事主体资格，是人生而就有的一种资格，只存在有无之 分，而无大小之分，不再是特权也不代表歧视。人格已经被抽象为所有自然人都 享有的一种资格。由此可见，随着人格观念的变化，一方面，起着区分作用的身 份作为人格要素的基础性地位已经丧失殆尽，身份在民法中的地位作用发生了限 缩；另一方面，身份从人格中析出，为其在后续的民法变革中被限缩到极狭小的 空间埋下了伏笔。 ( 二) 民事权利能力与身份的限缩 1 8 4 0 年德国伟大的法学家萨维尼在现代罗马法体系中明确提出了权利能 力的概念，即“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义 务的资格”，并将权利能力和行为能力从民法上人的能力中分解出来。随着1 9 世 纪末，自然法思潮为法律实证主义替代，在民事主体的制度构建上，表现为1 8 9 6 年德国民法典第1 条出现了“民事权利能力”的概念，其第l 条规定：“自然人 的权利能力，始于出生的完成”。该法典在实证法上构造出“权利能力”这一纯粹 的法律语言，致使“人格”概念蜕变为完全技术性的“权利能力”概念，以“权利能 力”这一仅仅具有私法主体资格含义的概念替换了“人格”的表达。随后，其他各 国民法典或民事主体法中相继引入了“权利能力”的概念。瑞士民法典第l l 条第l 项规定：“自然人享有权利能力”，第2 项规定：“在法律之范围内，人人均 有同等之能力，又其权利和义务。”我国民法通则第l o 条也规定：“公民的民 事权利能力一律平等”。 在这里，有一点需要指出的是，关于人格与民事权利能力的关系，事实上主 要存在一致说和不一致说两种观点。认为人格和权利能力是同一个概念的学者居 多，我国就是采此种观点。然而，不论是一致说还是不一致说，有一点可以肯定 的是，民事权利能力的出现，以及在各国民事立法中的运用，在一定范围内取代 了人格而成为基础性地位的要素，进一步淡化了身份的作用，致使身份的作用范 围被进一步缩小。 ( 三) 小结 身份理论产生于古罗马时代，其基本价值用于区分自然人的不同的社会地 位，是组织社会的工具。古罗马时期起着基础性作用的三大类身份划分在近现代 马特、袁雪石人格权法教程【m 】北京：中国人民大学h 版社，2 0 0 7 ，2 - 5 8 第一章民法中身份的变迁史 民法中却发生了变化：一方面，由于身份与人格的分离及抽象人格平等观念的普 遍化，身份丧失了其基础性地位和区分作用；另一方面，权利能力概念的介入， 对于一切人不分国籍、年龄、性别、职业的都做出高度抽象的规定。男女老幼、 富裕贫困、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇佣人或者受雇人、 生产者或者消费者等等都抽象为一个符号“自然人”。对于社会生活中的各种组织 体，如生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业，以及非从事生产经营 的组织体等都抽象为一个法律资格“法人”。并且法律都赋予他们平等的权利能 力，从而进一步巩固了人格抽象化。而作为区分工具的身份，以及根据身份来赋 予不同的人格也就失去了意义。 二、从身份到契约运动 亨利梅因在其著作古代法中指出：“如果我们依照最优秀著作的用法， 把身份这个名词用来仅仅表示一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合 意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，至此处 为止，是一个从身份到契约的运动。”梅因“从身份到契约”论断揭示了1 9 世纪 近代民法的发展现状。经过1 7 、1 8 世纪的发展，于1 9 世纪欧洲各国编纂民法典而 获得定型化的近代民法，平等性和互换性己成为其理论基石。在近代民法模式下， 一切民事主体都是平等的，在市场交易和社会生活中相互之间建立平等的民事法 律关系。梅因在古代法中补充到：“在无数的事例中，旧的法律是在人出生 时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许用协议的方法来为其 自己创设社会地位。因此，可以说，在以往的“身份社会”里，社会的单位是“家 族”而非“个人”，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身 份。而在近代“契约社会”里，个人则可以通过缔结契约为自己创设权利、义务和 社会地位。民事主体可以根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们 之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力。这就是 所谓的私法自治和契约自由原则。至此，西方国家经历了“从身份到契约”的运动 过程。 梁慧星从近代民法到现代民法的f b l 顾二十世纪民法回顾明中外法学，1 9 9 7 ，( 2 ) ：2 3 3 2 3 5 【英】亨利梅冈：古代法【m 】沈景一译，北京：商务印书馆，1 9 5 9 9 7 同上，第1 7 2 页 9 论我国民法中身份的扩张 “从身份到契约”的运动，究其实质，如梅因所言，“我们今日的社会和以前 历代社会之间所存在的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小。 因此，“从身份到契约”的转变作为一种广泛而又深刻的社会变迁，使得契约在社 会生活中所占的范围越来越大，身份作用的范围越来越小，身份作为权利义务的 配置工具的作用已经被覆盖，契约成为个人为自己创设权利和义务的主要方式。 “从身份到契约”运动进一步展示了身份的地位和作用在民法中的限缩。 三、民法典编纂中的身份限缩 最早的民法典编纂可溯及1 7 5 6 年的巴伐利亚民法典，然后是拿破仑民法 典、奥地利民法典相继问世。然而对于身份起着重要影响的，笔者认为当属法 国民法典、奥地利民法典和德国民法典。 1 8 0 4 年法国民法典共包括三编。其中第一编“人”包含了有关自然人的基 本地位和身份关系的全部内容。凡有关伦理关系及民事身份的事项，均直接规定 于第一编之中。在法国民法典编纂时期，由于受到天赋人权的自然法思想的 影响，人格与身份已经完全的分离，身份的概念已经发生了本质性变化。此时， 身份已经蜕变为仅仅与婚姻亲属之伦理关系相联系的一种民事地位。因此，在 1 8 11 年的奥地利民法典之前，民法调整的身份关系都是作为人格关系的隐含 因素存在的，身份也作为一个隐含性概念很少出现在民法典条文之中。而奥地 利民法典的与众不同之处就在于它把身份问题凸显出来并将之完全私法化，把 罗马法中的公法性的身份驱逐于民法之外。奥地利民法典第1 6 条及以下的规 定概括为如下的身份划分：自由人和根本不允许存在的奴隶( 第1 6 条) ；未成年人 ( 包括幼童、适婚人、受保佐人3 类) 、心神耗弱人、精神病人、精神错乱人和低 能儿、禁治产人、失踪人( 第2 3 条) ；胎儿与己出生的人( 第2 2 条) ：公民和外国人( 第 3 3 条) ；基督徒和异教徒( 第3 9 条) ；血亲、姻亲和家外人；自然人和法人( 第2 3 条 规定的“市团体”具有法人的身份) 。这就是所谓的人的身份的规定。从以上的规 定，我们可以看出，古罗马时期的三大类身份在奥地利民法典中发生了变化： 市民的身份消失了，已经被国籍法加以公法化；奴隶身份消失了，替代它的是雇 主与雇工之间的契约关系；该法典在保留血亲家族身份的同时，将罗马法时期一 【英1 亨利梅凶：古代法【m 】沈景一译，北京：商务印书馆，1 9 5 9 1 7 2 徐国栋人身关系流变考( 上) 【j 】法学，2 0 0 2 ，( 6 ) ：5 1 5 2 1 0 第一章民法中身份的变迁史 些隐而不显的身份比如年龄、智力、宗教等凸显出来。应该说，奥地利民法典 对民法中身份的区分性做出了最全面的诠释。然而，这一变革并未得到接下来的 民法典编纂国家的认同。1 8 9 6 年德国民法典编纂又回复了法国民法典对 待身份的态度。1 8 9 6 年德国民法典采用了潘德克吞体系，建构起了这样的民 法体系：( 1 ) 法这个东西本身，( 2 ) 权利这个东西本身，( 3 ) 物权法，( 4 ) 债务法，( 5 ) 家庭法，( 6 ) 继承法。由于德国民法典特别创设单纯表现权利主体资格的“权 利能力”概念，将“身份权”与自然人的主体资格予以立法体例安排上的分离，以 使“主体法”获得其内容上的单纯性；加上德国民法典的起草者之一、潘德 克吞学派的主要代表温德沙伊德考虑到私