（民商法学专业论文）关于违反安全保障义务侵权责任的几个问题.pdf

i 摘 要 近年来，在经营场所或公众参与活动场所，因经营者、组织者未能采取有效安 全保护措施而导致消费者或活动参与者遭受严重人身伤害的事故大量发生。其中经 营者、组织者违反安全保障义务的行为主要表现为不作为，笔者通过对安全保障义 务的内涵的分析，并结合对国外有关安全保障义务理论的考察，就安全保障义务的 构成和责任进行了研究。 全文共分为四个部分： 第一章 安全保障义务的内涵与理论基础。本章中首先在综合分析学者代表性观 点的基础上对安全保障义务的内涵作出界定，然后指出安全保障义务所具有的特征。 通过对其涵义和特征的阐述，提出了安全保障义务的理论基础。 第二章 安全保障义务的构成。构成主要涉及到安全保障义务的主体、保护对象 和内容等方面。明确了安全保障义务的内容就认识了它的种类和形式，确定了安全 保障义务的范围就知晓了承担责任的限度。 第三章 违反安全保障义务侵权责任的性质与归责原则。本章首先在分析各国立 法例的基础上认定了违反安全保障义务侵权责任的性质，然后着重分析了违反安全 保障义务侵权责任所应适用的归责原则。 第四章 违反安全保障义务的侵权责任的承担。本章首先立足于德国法中交易安 全义务的体系位置，分析了违反安全保障义务的侵权责任的构成要件；然后具体分 析了违反安全保障义务的侵权责任的责任形式和免责事由。 本论文主要从以下几个方面做出创新性研究。首先，基础理论创新：笔者拟从 安全保障义务和附随义务、作为义务的关系上深入探讨安全保障义务的理论基础， 其中紧紧抓住附随义务和安全保障义务的差异，在阐述附随义务的同时，指出了附 随义务中的保护义务与安全保障义务之间的密切关系，从而揭示出附随义务所独有 的价值；其次，研究思路创新：本文立足于德国侵权法的规定，在深入研究几个著 名判例的基础上深入分析了这一制度在德国法上的发展变化，以期对我国安全保障 义务制度的完善注入新的活力。 关键词：关键词：安全保障；附随义务；侵权责任 ii abstract during recent years, in places of public participation activities, as operators, the organizers failed to take effective security measures to protect consumers or participants from serious personal injury. operators, organizers breaching security obligations manifest non-performance. firstly the author analyses theoretical foundation of the operators safety and security obligations, combined with foreign theoretical study ,then the composition and responsibilities on the operators safety and security obligations have been studied. full-text is divided into four parts： chapter i, content and theoretical basis of safety and security obligations. first comprehensive analysis of representative views, i defined the content. then i pointed out the character about the safety and security obligations. through the elaboration of its meaning and character, i proposed theoretical basis on safety and security obligations. chapter ii, composition of the safety and security obligations. it relates to the subject, object and content and so on. defining the content we can know types and forms, determining the scope we can know the limits on responsibility. chapter iii, the nature and attribution principles about tort liability on breaching safety and security obligations. firstly i defined the nature of tort liability on breaching safety and security obligations on the basis of cases in diffrent countries.then i analyze attribution principles about tort liability on breaching safety and security obligations. chapter iv, infringement accountability on breaching safety and security obligations. firstly under german law system, i analyze the constituent elements of tort liability on breaching safety and security obligations.then i analyze the forms and exemptions of tort liability on breaching safety and security obligations. this paper makes innovative research mainly from the following aspects. first, innovation of basic theory: from the safety and security obligations and the attendant obligations, the author intended to explore deeply the relationship between the theoretical basis for the safety and security obligations, firmly grasped the differences between the iii accompanying obligations and security obligations. describing the accompanying obligations, i pointed out the close relationship between the protection obligations in the accompanying obligations and security obligations, thus i revealed the unique value of the accompanying obligations. secondly, innovation of research thinking: this article is based on german tort law, in-depth researching several well-known cases, and then in-depth analysing the development and changes about this system in german law, with a view to improve security obligation in china. keywords：security; accompanying obligations; trot liability 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校 要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保 存论文；在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 “安全保障义务”是侵权法上一项很重要的制度。即在自己所负有责任的领域， 开启或持续某种危险的人，负有根据具体情形采取防范措施从而避免第三人受到损 害的义务。 在德国法中，交易安全义务所适用的领域是十分广泛的，几乎涉及到社会的每 一个角落以及每一个民事赔偿的案件。这样,交易安全义务就在很大程度上扩张了采 用限制模式的德国侵权法的保护范围，而成为了一般性的条款。交易安全义务的确 立是对采取三层结构的德国侵权法的强有力的冲击。交易安全义务在其他国家的法 律中也是有所规定的。在日本法中有如“安全配虑义务”、“安全关照义务”的规 定，其广泛适用于如住宿、旅客运输、旅游运送以及活动承办者和参加者等关系中。 法国法中，安全义务是通过司法实践创设出来的，最早其所涉及的是关于工伤事故 中受害人保护的问题，后来发展至所有契约中，最终被认定为一种法定义务加以规 制，义务人要负担侵权责任。英美法中的注意义务，也是通过司法判例确立起来的 成果。起初其是作为一种独立的侵权类型存在的，后来随着社会的发展被广泛的加 以运用。 我国现代意义上的侵权法研究起步较晚，在整个法律体系中属于比较薄弱的环 节，尚需更多的理论探讨以使其在立法、司法实践上日臻完善。对于安全保障义务， 我国在一些法律法规中也有所涉及，如合同法 、 航空法 、 铁路法 、 道路交 通安全法 、 公共娱乐场所消防安全管理规定等。这些法律法规都是以具体化的 形式表现出来的，并未形成一个统一性的规定。后来最高院颁布的关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中对于安全保障义务做出了明确规定，使 得这一典型的侵权类型在我国法律中得以正式确立。随着我国侵权责任法的颁 布，更加确认了安全保障义务作为一种独立的侵权责任类型的存在，但是对于这一 制度的规定无论在基础理论还是具体制度方面都还是很不完善的。 安全保障义务的问题关系着广大人民群众的生命财产安全，该理论的发展和完 善关系着人民群众的日常生活，关系着人们的生命健康权益的保障。研究这一问题， 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 为明确当事人双方乃至第三人的权利义务，为建立服务提供者和需求者之间的良好 关系，为我国法制建设的完善具有十分重要的意义。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 安全保障义务的内涵与理论基础 要阐述安全保障义务，首先要界定安全保障义务的内涵，本章在明确了安全保 障义务的内涵之后，着重分析了它的理论基础，这样就对下文论述安全保障义务的 构成和责任提供了前提。 第一节 安全保障义务的内涵 一、安全保障义务的涵义 对于 “安全保障义务” 一词， 国内学界对其称谓众说纷纭， 有 “安全关照义务” 、 1“安全注意义务”2或者“交易安全义务”3之分。而在国外各国法上的称谓也是不尽 相同的，德国和我国台湾地区民法上称之为“交易安全义务” ，法国法上有关于“保 安义务”的规定，而在英美法上则称之为“注意义务” 。 “安全”不仅是指人身方面的安全还包括财产的安全。 “保障”一词，在现代 汉语词典中意为保护（生命、财产、权利等） ，使不受侵犯和破坏。 4“关照”是指 关心照顾， “注意”是指把意志放在某一方面，两者较之“保障”一词更加富有感情 色彩。 “保障”更多的是强调了一种义务和责任，语气更加强烈，更加符合设立这一 制度的出发点。所以，使用“安全保障义务“一词更加妥当。 对于安全保障义务的界定，学界一直未有定论，学者之间也存在很大的争议。 刘士国教授认为： “安全关照义务是一定法律关系中的一方对于另一方依法应承 担的义务， 具体是指对于人身和财产方面的义务。 ” 5其中所提到的 “一定的法律关系” ， 刘教授认为是指诸如雇佣、服务以及学校对学生的教育之间存在的特定关系等。所 谓“依法”是指安全关照义务是根据法律规定确立的而不存在当事人之间的约定。 1刘士国： 安全关照义务论 ， 法学研究1999 年第 5 期。 2熊进光： 侵权行为法上的安全注意义务研究 ，北京：法律出版社，2007 年，第 19 页。 3李昊： 交易安全义务论德国侵权行为法结构变迁的一种解读 ，北京：北京大学出版社，2008 年，第 78 页。 4参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编著： 现代汉语词典 ，北京：商务印书馆，2000 年，第 46 页。 5刘士国： 安全关照义务论 ， 法学研究1999 年第 5 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 我国台湾地区著名学者邱聪智先生认为，社会安全义务具体是指在法律上负有 防止危险的义务人，因自己开启的危险而给他人造成损害的，为了维持社会的安全， 其应当对所造成的损害向他人承担损害赔偿责任。 1 杨立新教授认为，安全保障义务是指负有这一义务的人依照法律或约定所应遵 守的一种责任，如果违反了这一义务造成他人损害的就应承担责任。 2 以上对于安全保障义务的界定都是从相对抽象的角度阐述了安全保障义务的内 涵，都很好地提出了义务和责任的产生，强调了侵权行为人所负有的赔偿责任，但 是界定未免过于笼统，并没有具体指出义务的主体和保护对象，不利于实际运用。 王利明教授认为，安全保障义务就是从事住宿、餐饮等经营活动的自然人、法 人、其他组织对于顾客所承担的保障其安全的义务，而这一义务是规定在一定的合 理限度内的。 3王利明教授对安全保障义务的界定是从义务主体的角度出发的，他认 为该义务的义务主体是从事住宿、餐饮等经营活动以及其他社会活动的自然人、法 人、其他组织；该义务的保护对象是顾客或活动者；义务的内容是主体在合理限度 范围内照顾、保护顾客或活动者的人身与财产安全，王教授的观点侧重合理限度， 比较抽象。 张新宝教授对其界定是专指经营者对服务场所的安全保障义务的，具体为“经 营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安 全依法承担的安全保障义务。” 4张新宝教授对安全保障义务内涵的界定是从权利主 体的角度出发的，他认为该义务的保护对象为消费者、潜在消费者或者其他进入服 务场所的人。张新宝教授的观点对该义务的保护对象阐述比较明确全面，笔者认为 这是张新宝教授对安全保障义务内涵界定的亮点。但对该义务的主体仅仅指明为经 营者，而没有涉及到其他社会活动如集会等群众性活动的组织者等，这样规定未免 太狭隘。 笔者认为安全保障义务，具体是指从事经营活动以及其他社会活动的自然人、 法人或其他组织对于进入其管理场所的消费者、潜在消费者或者其他进入场所的人 的人身和财产所负有的保护义务。如果义务人没有尽到自己应尽的安全保障义务而 1邱聪智： 新订民法债编通则 （上） ，北京：中国人民大学出版社，2003 年，第 139 页。 2杨立新： 人身损害赔偿以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心 ，北京：人民法院出版社，2004 年， 第 200 页。 3张民安： 现代法国侵权责任制度研究 ，北京：法律出版社，2003 年，第 34 页。 4张新宝： 经营者对服务场所的安全保障义务 ， 法学研究2003 年第 3 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 造成受害人人身财产损害的，应当承担损害赔偿责任。因为侵权损害赔偿责任是以 损害赔偿为宗旨，所以如果没有造成损害的，义务人则不承担赔偿责任。 二、安全保障义务的特征 安全保障义务具有以下几个特征： 第一，安全保障义务主要是一种法定义务。我国一些法律法规明确规定了某种 情况下所产生的安全保障义务，例如侵权责任法 、 消费者权益保护法等等， 规定了从事公共活动的场所的管理人对其违反义务所要承担的赔偿责任。 将安全保 障义务界定为法定义务，不论是在保护对象的范围方面还是在保护的力度方面都是 十分有效的。我们在界定安全保障义务的性质时，应当突破合同中附随义务的限制， 弱化合同责任的适用，这样既能够有效地保护受害人的合法权益，又能彰显社会的 公平正义。 第二，安全保障义务的主体是从事经营活动以及其他社会活动的自然人、法人 或其他组织。经营者是指从事餐饮、住宿、娱乐、交通、金融等服务的公共场所的 管理人。其他社会活动是指除前者经营活动以外向公众提供公共服务的活动。 第三，安全保障义务人所承担的义务是一种合理限度内的义务。这里的“合理 限度”是指赔偿义务人所承担责任的范围，义务人并不是就造成的所有损害都承担 责任，是有一定限度的。 第二节 安全保障义务的理论基础 安全保障义务是一项非常复杂的制度，我们的研究就要从根本的法理上去探究 其来源的出处，即要明确安全保障义务的理论基础。确定了安全保障义务的理论基 础，这样我们就会在一个比较高的理论基点去俯视这个制度；为后面阐述其内容、 明确其责任奠定一个良好的基础。 一、安全保障义务与附随义务的关系 （一）附随义务的内涵 附随义务，是指在契约履行过程中，基于诚实信用原则而使当事人应当负担的 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 以保护他人之人身和财产利益为目的的通知、保密、保护等义务。 1对于这一义务， 我国合同法第 60 条第 2 款给出了具体规定： “当事人应当遵循诚实信用原则， 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 ” 附随义务是为了合同目的的实现，根据诚实信用原则按照合同的性质和目的而 承担的一种义务。它的形成,是诚实信用这一民事基本原则要求的充分体现。根据诚 实信用原则的要求,在从事民事活动时, 当事人要本着诚实信用的态度追求自己的 利益，不得以损害他人利益为代价而享受自己的权利。合同是当事人之间的一种协 议，在传统民法理论上，其是双方当事人意思表示一致的协议，合同义务的产生是 以当事人之间存在某种约定为前提的。附随义务的形成是在诚实信用原则的基础上 对合同义务的扩张。附随义务在当事人签订合同时并不确定，其是否发生也并不明 确，但是在履行合同时出现了某种情况就会要求当事人承担这种诚信义务，如果当 事人不履行这种义务相对方就会受到损害。 （二）附随义务与安全保障义务的关系 安全保障义务中的所负担的义务是附随义务在这一制度中的一种具体表现。首 先，消费者、潜在消费者在进入经营者的经营场所后即与管理人之间形成了某种紧 密关系，在缔约阶段双方之间基于诚实信用原则就产生了先合同义务，当事人违反 了这一义务就要承担缔约过失责任。其次，在缔约过程中，经营者为了缔约合同而 以诚实信用原则为消费者提供一些协助和告知等等义务，而且还有消费者对于在合 同没有达成的情况下而获知的相对方商业秘密或技术秘密同样负有诸如保密这样的 义务。另外，在缔约过程中，在当事人之间会随着合同洽谈的变化而产生一种信赖 关系，这是双方缔约的基础。如果当事人一方故意或过失的没有履行自己的义务， 导致相对方的信赖利益遭受损失，那么法律会要求其承担一定的责任。例如消费者 入住宾馆，到银行取钱，乘坐交通工具，都是对这些服务场所的安全做出了充分的 信赖，在这时如果缔约一方因为故意或者过失没有履行自己的协助、告知等安全保 障义务，而导致对方遭受了不应有的损失，那么经营者一方就要承担责任。再次， 履约后阶段产生的附随义务。一般情况下，双方当事人的权利义务在合同履行完毕 时即告结束。但是，在合同权利义务关系终止后，在双方当事人之间还存在一种协 1侯国跃： 契约附随义务研究 ，北京：法律出版社，2007 年，第 52 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 助的义务，其具体表现为，当事人为了维护履行效果或为了协助对方完成善后事务 所承担的作为或不作为， 1这种作为或者不作为的义务在诚实信用原则的基础上依据 合同的目的、性质和交易习惯而产生了一种附随义务。因此，契约法上的附随义务 和侵权行为法上的安全保障义务，在其内容上并无差异。因为对于人的生命和身体 完整性的保护是所有文明社会的共同任务，这是人的一种自然性的权利，也是每个 人所应享有的一种绝对性的权利，所以契约法和侵权行为法都应该确保这一权利不 受到侵犯。但是，安全保障义务的范围较之附随义务更为广泛，因为其并不局限于 特定当事人之间的特殊关系。因此，有人认为，附随义务实质上是借助侵权法上的 手段来保护合同当事人利益的义务状态，形成所谓的侵权与违约的竞合状态；其保 护的范围包括债权人的人身和财产，故有人称为“安全义务的合同化” 。 2 所以，可以说附随义务是属于安全保障义务的一种，但是附随义务与安全保障 义务并不是完全等同的。附随义务是在合同存在的前提下所产生的一种义务，其适 用的主体范围仅仅限于契约双方当事人，而安全保障义务则不限于此，即契约法上 的附随义务仅对于已进入契约之中接触关系的当事人发生，也就是说在当事人之间 存在某种特殊关系时，为了维护一方当事人的合法权益，而对特定当事人所设定的 义务；而对于侵权行为法上的安全保障义务来说，其当事人之间并不一定要存在某 种特殊关系，它也可以是针对一般人适用的。 例如， 1998 年 8 月 23 日， 某药品厂职工王翰为参加交流会来沪， 入住银河宾馆。 当天王翰在客房内即被杀害，随身物品也不知去向。事后查明，罪犯在进入宾馆时， 宾馆一方并未对进入的人作登记。被告银河宾馆是一家高级宾馆，内部有规范的管 理制度，并安装着电子监控设施。宾馆制定的服务质量承诺细则明确规定内有全天 24 小时的保安执勤以保障客人的人身和财产安全。后来，王翰的父母王利毅、张丽 霞诉诸法院，要求宾馆赔偿其经济损失和赔礼道歉。一审法院经过审理认为王翰是 被第三人所加害，宾馆并不是共同致害方。故原告要求宾馆承担侵权责任不予支持。 但是受害人王翰与宾馆构成合同关系，宾馆管理出现过失，其应承担违约责任。双 方提起上诉后，二审法院维持了一审判决。此案充分说明了附随义务的价值所在。 宾馆负有对于顾客人身财产安全进行保护的义务，这种义务构成侵权法上的安全保 障义务和契约法上的附随义务，但是此案中被害人的死亡和财物损失与银河宾馆违 1张俊浩： 民法学原理 ，北京：中国政法大学出版社，1997 年，第 585 页。 2叶林： 违约责任及其比较研究 ，北京：中国人民大学出版社，1997 年，第 171 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 反安全保障义务的行为没有侵权法上的因果关系，所以侵权责任并不成立。但是宾 馆的此种不作为恰恰构成了对附随义务的违反，宾馆疏于防范存在过错应当承担违 约责任。从中我们可以看出，违反安全保障义务的责任不是仅仅体现在义务人的疏 于保障义务的不作为所导致的侵权责任上，它也可以在缔约过失责任和违约责任上 有所体现。 从以上我们可以看出，附随义务是根据诚实信用原则而产生的为了使合同双方 当事人的权利义务得以更好的实现的一种义务，它是不以双方的约定为条件的。所 谓附随义务，并不是说明其具有附属性，之所以称之为附随义务是因为其在于弥补 当事人约定义务甚至法律规定义务之不足，从而充分体现双方当事人之间的信赖关 系，避免强者损害弱者利益的局面。安全保障义务的规定则是突破了合同关系的相 对性原则的限制，以维护更大范围内的公平正义。 二、作为义务的扩张 作为义务的来源主要有法律规定、合同约定和先前行为三种。作为义务和附随 义务是紧密相关的，因为附随义务是基于当事人之间的特殊关系而产生的。可以说 附随义务是作为义务中的一种情形，因为基于合同或者法定的附随义务可以产生出 作为义务。作为义务的这一理论根据最早可以追溯到罗马法。 德国民法典受到了 罗马法上的不作为责任理论的较深影响，并且这一理论成为了这部法律规范的理论 基础。但是，随着社会的不断发展，原有的理论已不能满足社会的需要。例如在著 名的枯树案和撒盐案中（对于这两个案例，在第三章第一节中将详细阐述） ，既不存 在法律的明确规定，也没有合同的事先约定，更没有在先行为所引起的义务，德国 法院需要扩大作为义务产生的范围，由此产生了交易安全义务。由于这一义务是法 官造法的结果，法官可以在具体案件中决定是否适用该义务以成立不作为侵权。德 国法院在审判实务中出现了各种交易安全义务的类型，这样就大大扩大了作为义务 产生的范围，突破了原有的三分法的限制。我国侵权法上的安全保障义务，就是在 德国法上的交易安全义务理论的基础上发展而来的。 1所谓交易安全义务，是指制造 或者发起危险的人为了防止第三人受到危险的侵害而承担的预防或救助措施。交易 安全义务的产生原因主要包括： （1）法律规定； （2）合同约定； （3）实施先前行为； 1陈现杰： 最高人民法院人身损害赔偿司法结实精髓诠释 （下） ，王利明编： 判解研究 （第 4 册） ，北京：人 民法院出版社，2004 年，第 20 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 （4）开启公共交通； （5）实施职业活动； （6）保有危险动产； （7）社会性密切关系。 第一，违反法律规定的不作为，是指行为人依据法律规定负有作为的义务，但 违反该义务的不作为。第二，违反合同约定的不作为，是指行为人依合同约定负有 作为义务，而违反该义务的不作为。 1第三，因先前行为而认定的不作为，是指行为 人因先前行为产生了作为义务，违反此作为义务而构成的不作为。例如，某成年人 带着邻居的孩子去游泳，孩子遇险，该成年人却不予以救助，此时，该成年人就是 违反了因先前行为而产生的作为义务。第四，开启公共交通，是指针对于公共道路、 私人土地及其上的建筑物和设施的安全保障义务。开启公共交通实际上就是允许他 人进入其开设的场所。那么为他人提供了进入的场所允许其进入并能够控制该场所 （如银行、宾馆等）的经营者在危险发生时，对于受到损失的对方应负有安全保障 义务，保证其免于损害。第五，实施职业活动，主要是指那些具备特殊技能为公众 服务的人，在服务过程中应基于其职业道德为广大公众提供服务，如果他们违背了 义务而使接受服务一方遭受了损失，那么他们就应当对因缺少特别的专业知识或未 采取特别的预防措施而产生的损害负责。承担这种责任的根据就是，违反了因实施 职业活动而对社会公众负担的交往安全义务。实施职业活动者，社会公众对其具有 信赖的关系，所以职业活动者应为造成的损害负责。第六，保有危险动产是指物的 所有者在控制该物时具有被对方合理期待保护他人的义务，那么在因该物造成损害 时，物的控制者就应该承担责任。这时，保有危险动产的人负有交往安全义务。第 七，社会性密切关系的存在，使得人们产生了在危急时他人给予帮助的信赖，从而 就使得相关当事人负有交往安全义务。例如，消费者在进入经营场所后，即与经营 者之间形成了一种社会性密切关系，那么在消费者因经营者的义务不履行而受到损 失时，经营者即负有安全保障义务。 三、危险控制理论 开启或持续危险是德国交易安全义务的理论基础之一，通过建立交易安全义务， 可以使有义务控制危险的人对因其未及时采取措施导致的损害承担赔偿责任。克里 斯蒂安冯巴尔教授认为，危险的存在是损害结果发生的客观可能性，那么对于 危险的可能性程度的查明就成为了交易安全义务产生的基础。因为并不是每一个危 1曾世雄： 损害赔偿法原理 ，北京：中国政法大学出版社，2001 年，第 63 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 险都会产生这一义务，如果谨慎的人足以控制危险的发生，就可以保持原有的状态。 只有在异常情况可能发生时，根据专业人士的判断，发生的危险才会确立交易安全 义务的发生。 经营场所作为一种公共的场所，随时都有危险发生的可能。而经营场所是处于 经营者的控制之下的，经营者作为控制方，更应该深入了解经营场所的各种设施设 备的性能和使用要求。在这方面，经营者比消费者有更多的优势，他应该很好的预 见到危险和损害的发生，他们更应该做好危险发生时的预防工作。德国学者冯巴 尔说过： “在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制 潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。 ” 1 综上所述，附随义务和安全保障义务的内容并无差异，但是两者在适用范围上 存在区别，附随义务较之安全保障义务的保护对象过于狭窄，而安全保障义务的产 生很好的突破了合同关系中的局限性，更好的保护了与合同双方当事人存在密切关 系的第三方的利益，更有利于权利义务的均衡。作为义务，是伴随着社会的发展而 不断变化的。在原有的规定不适宜权利主体的利益保护时，它的原有三分法就受到 了挑战。作为义务的扩张，在德国法上表现得淋漓尽致，通过著名的枯树案和撒盐 案发展出了交易安全义务，极大地扩展了不作为侵权责任的适用。附随义务和作为 义务的发展是和安全保障义务的产生密不可分的，这两者为安全保障义务的产生奠 定了理论基础。而危险控制理论是从实际社会生活出发，充分考虑了公共场所危险 的存在以及危险的开启和防止之间的密切关系的基础上而产生的，这一理论无疑是 安全保障义务产生的基础，也是设置安全保障义务这一制度的主要目的之所在。 1克雷斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法 （下册） ，北京：法律出版社，2004 年，第 271 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第二章 安全保障义务的构成 第一节 安全保障义务的主体 德国法上，义务主体的认定和交易安全义务的归责基础是密切相关的。从这一 意义上说，义务的主体主要是对危险源享有支配力的人，即控制着危险并推动或促 使危险发生而负有采取必要措施的义务的人。 我国 侵权责任法 第 37 条规定： “宾 馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者， 未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”基于此，承担义务 的主体为从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动以及公共服务活动的管理人和组织者。 这些活动并不一定要以营利为目的，具有一定的开放性，那些并没有参加交易关系 的人如果受到损害也要得到赔偿。所以，承担义务的主体应为：借以从事社会活动 的特定场所的所有者、 经营者以及其他对进入该场所的人具有安全保障义务的人 （包 括公民、法人、其他组织）。 1笔者将从以下几个方面对安全保障义务的义务主体进 行探讨。 一、经营者 对于“经营者”这一概念， 反不正当竞争法中有所体现，是指从事商品经营 或者营利性服务的个人、法人和其他经济组织。根据这一立法精神，我们可以将“经 营者”界定为：从事向社会公众提供商品销售和公开服务的自然人、法人和其他组 织。以出租的经营场所为例，承租人就其承租的空间为相对人所遭受的损害承担安 全保障义务，而因未出租的空间使相对人遭受的损害则由出租人承担相应的安全保 障义务。 “经营场所” ，具体是指经营者向公众提供商品或者服务的场所。从空间的 角度出发，我们将经营场所可以分为“开放性的经营场所”和“相对封闭性的经营 场所” 。这种分类主要是在发生第三人侵权的情况下，出于对经营者义务承担的范围 和责任的限度的考虑。即因为经营者对相对封闭性的经营场所的控制能力要比对开 放性的经营场所的控制力强，那么在发生第三人侵权的情形下，前者的经营者要承 1李昊： 交易安全义务论德国侵权行为法结构变迁的一种解读 ，北京：北京大学出版社，2008 年，第 393 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 担较后者的经营者更大的责任。 以营利为目的的单位和自然人自然都是经营者。这两种人主要是指以营利为目 的，向社会公众提供商品销售和公开服务的自然人、法人和其他组织，即服务场所 的所有者、承包经营者等对经营场所负有安全保障义务的自然人、法人和其他组织。 有些单位或个人以获取报酬为目的向他人提供商品或服务，因为其行为符合经营者 的营利性的特征，他们应当被视为经营者。此类经营者通常包括一些公共场所，具 体包括文化娱乐场所（如电影院、舞厅、音乐厅、ktv 包厢等）；体育和游乐场所（体 育场、游乐园等）；商业交易活动场所（如证券公司、邮电、通讯、商场、宾馆、 书店等）；候等场所（如候诊室，候车、船、机室等接待顾客或者向公众开放的部 分等）和交通工具中的公共区域（如公交车厢、火车车厢等)。从事以上这些餐饮、 住宿、商业、邮电、金融、运输、洗浴、娱乐等商品销售或提供服务的人，由于此 类单位和自然人向他人提供商品和服务通常是以营利为目的的，所以应将其界定为 经营者。非以营利为目的的单位和自然人也可能是经营者。换句话说，凡是以营利 为目的的单位和个人都是经营者，但经营者不一定都是以营利为目的的，许多服务 领域并不是以营利为目的，其设立主要是为了方便人民，其中经营者与服务对象之 间的关系，不是严格意义上的市场交易关系，诸如博物馆、公园等。 如果从事社会活动的特定场所的所有者即该场所的经营者时，此时经营者和场 所所有者主体合一，承担安全保障义务的主体即是经营者亦为所有者；如果从事社 会活动的特定场所的所有者并非经营者，那么承担安全保障义务的主体即是经营者 而非所有者。 如果场所或某种义务交由第三人（如房屋所有人将撒盐的义务转让给他人）， 那么承租人就要对场所的安全性负责，但是场所的所有人并不因为义务的转让而免 责，其要承担合法选任和监督的义务。笔者认为，在这种情况下对其他人造成损害 时，所有者和承租人应当承担连带责任，在内部关系上依两者之间的约定。 另外，在现实生活中，人们交往日益密切，请客邀请更是经常发生，那么邀请 者对于自己的客人在用餐场所受到的损害是否需要承担安全保障义务呢？例如， 2002 年，某市建国路上新建了一座饭店，专门经营浙江杭州的地方菜。某天，当地 一企业家在该店招待老乡，电视台主持人张某也应邀参加了宴请，当时客人们在大 厅内就餐。由于饭店刚刚开业，邻近就餐餐桌的一个消防通道的边上还没有安装栏 杆。吃饭时张某站起接电话时拿着手机往一边走，后来一声尖叫，该主持人摔到消 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 防通道的下面而导致死亡。这一案例就涉及到邀请者是否负担自己客人遭受的损害 的问题。此处邀请者非经营者，所以其不负安全保障义务；而如果邀请者是为了自 己的经济利益而邀请被邀请者到自己的场所来，那么其就是经营者，因此该经营者 (如商场、娱乐场所经营者)就应对被邀请人(如顾客、朋友等)负有保护其人身和财 产安全的义务。 二、约定保障义务人 消费者进入银行、宾馆、饭店等经营场所时，有可能出现约定保障义务和法定 保障义务竞合的情形。假设某甲为振兴公司的总经理，其为了自己平日的安全聘用 某乙为保镖。一日，甲在出差期间去兴华宾馆住宿，乙跟随左右予以保护。在住宿 时，甲遭遇歹徒丙的抢劫。针对此问题，可以分为四种情形加以讨论：（1）如果乙 和该宾馆均已履行安全保障义务，基于过错责任归责原则的适用，二者对甲的损失 均不承担责任；（2）如果乙履行安全保障义务而宾馆未履行安全保障义务，此时基 于宾馆的法定安全保障义务，宾馆应该承担责任；（3）如果宾馆履行安全保障义务 而乙未履行安全保障义务，此时基于乙的约定安全保障义务，乙应该承担责任； （4） 如果乙和该宾馆均未履行安全保障义务，此时，存在两个行为主体和两个致害行为， 即存在一个违约行为和一个侵权行为，那么乙作为约定保障义务人就应该承担违约 责任，宾馆就应该承担法定的安全保障义务。两种义务是并存的，一方不可代替另 一方，受害人可以进行选择。 杨立新教授认为，旅馆、饭店、银行等从事经营活动的经营者，以及其他依照 法律对他人负有必要注意义务的人，在经营的场地对于顾客的财产和人身安全应负 有必要的保护义务，或者依照法律应当承担安全保障义务。侵权责任法明确规 定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的 组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”现实生活 中，随着社会经济发展，安全保障义务适用范围可谓遍及每个角落。其中，经营者 是安全保障义务的主要主体，但是本文中这种经营者的定义并非狭义的规定，其不 仅包括以营利为目的的还包括不以营利为目的的。安全保障义务的主体不仅包括经 营者还包括从事其他社会活动的人。社会活动是指具有一定的开放性，并无一定的 交易关系的活动，它是经营活动的上位概念，这一活动中的组织者也是安全保障义 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 务的主体，如集会这样的大型活动的组织者等。 第二节 安全保障义务的保护对象 一、保护对象的界定 正因为经营者或管理人控制的场所不得无故拒绝公众进入，所以对象范围应该 扩大化，即进入经营者经营场所的所有人。主要是指消费者、潜在的消费者和其他 实际进入该服务场所的任何人。从法律意义上讲，消费者是指为了个人的目的而购 买或使用商品和接受服务的社会成员。而潜在消费者是指当前尚未购买或使用某种 商品，但在将来的某一时间有可能转变为现实消费者的人。对于“潜在消费者”这 一概念，我们可以通过“地毯跌落案”这一著名案例来认识。该案中，一位顾客来 到一商店看一下自己所要购买的地毯，店员在给顾客查看时由于不小心致使地毯从 货架上滚落下来而将这名顾客砸伤。德国帝国法院在 1911 年 11 月 7 日对于该案作 出的判决认为，顾客所要查看地毯的要求和商店的予以允许构成了买卖合同的预备 阶段中存在的那种相当于合同的关系，这时商店应当对顾客的损害承担注意义务。 在该案中，法院使用了“预期的购买者”一词，即潜在的消费者，指进入商店这一 场所内还没有确定的意图购买特定商品的人。 笔者认为安全保障义务的对象不仅仅是指与经营者有对价关系的消费者。这是 因为，当人们进入到经营者的经营场所后，基于对经营者的正当充分的安全信赖而 使自己本身在一定程度上降低或者削弱了实施自我保护的必要注意和采取保护措施 的及时性，所以当消费者进入经营者或管理者的经营场所并利用其设备设施时，因 为经营者的疏忽而给消费者造成损害的，经营者理应对消费者承担起安全保障的义 务。在消费领域内，消费者在享受某种商品或接受某种服务时存在这样的可能：消 费享受了某种利益但是其并没有付出相应的对价，但是其消费者的地位并不能因此 而否认。如经营者为了促销而开展的消费者免费品尝食品或购物附加赠品的活动。 对于这些免费服务或赠品，经营者在提供这些服务时仍然负有保证产品或服务质量， 保障消费者人身和财产安全的义务。 1 1许建宇： 完善消费者立法若干基本问题研究 ， 浙江学刊2001 年第 1 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 受到安全保障义务制度保护的对象不仅仅是指消费者，还应当包括进入经营场 所的每一个人，而不问其是否具有消费目的，是否与经营者存在消费关系或合同关 系。 1因为我们所研究的场所并不局限于经营场所，大众参与的公益性的活动场所也 应包括在内，这就决定了双方并不一定具有对价关系，如大众性集会的对象并不确 定，所以权利主体一般为活动的参与者。也就是说，只要是在正常营业期间或经营 者允许的时间进入该公共场所的自然人，包括各种消费者及与其有关的人，还包括 与经营者及其工作人员交涉公私事务的人等。对于他们在经营场所受到的人身和财 产损害，义务人都应当视其履行安全保障义务的程度承担责任，而不能因受害人没 有消费目的而逃避这一