（法学专业论文）论竞业禁止与劳动权的保护.pdf

内容提要 在竞争日益激烈的市场环境下，出于保护商业秘密的考虑，许多企业越来越 重视竞业禁止的重要性，或通过与职员达成关于竟业禁止的约定或根据法律的规 定，禁止本单位职员在在职期间和离职后到与本单位有竞争关系的企业任职或自 己从事与本单位有竞争关系的业务。但是，这种竞业禁止约定和法律规定涉及到 劳动者的劳动权，其结果是限制了劳动者自由择业权、平等就业权等权利，影响 到劳动者的生活甚至生存。但是，劳动权是为宪法所确认和保护的一种基本权利。 为此，法律需要在竞业禁止和劳动权的保护之间寻求一种平衡。 本文从对企业法上的竞业禁止制度出发，来分析竞业禁止和劳动权之间的冲 突与平衡。除引言和结束语外，全文分四个部分： 第一部分：企业法上的竞业禁止分析。在这一部分，笔者从竞业禁止的概念 切入，提出竞业禁止是对于特定营业具有特定关系之特定人之特定行为的禁止。 接着，从保护商业秘密、诚实信用原则等角度来探讨竟业禁止的正当性，之后分， 析了竟业禁止的法律属性，最后主要论述了竟业禁止的价值。 第二部分：竞业禁止制度下的劳动权分析。本文认为，竞业禁止限制了劳动 权的自由行使：在这一部分，笔者先从劳动权的概念入手，对劳动权的特征和性 质进行了论述。接着，笔者从逻辑层面对竞业禁止对劳动者的哪些权利有所限制 展开了讨论。本章的最后内容分析了竞业禁止限制了哪些主体的劳动权利。 第三部分：竞业禁止和劳动权的冲突与平衡。这一部分是本文论述的重点部 分，因此占的篇幅也较大。本文认为竟业禁止构成了对劳动权的挑战，首先在本 文的第三章从权利冲突和利益冲突的两个视角来深入阐述竟业禁止与劳动权的 冲突与矛盾。接下来笔者来论述在竞业禁止与劳动权保护之间建立平衡机制的原 则：保护劳动者合法权益原则、商业秘密原则和公平原则。然后笔者指出适度的 竟业禁止是平衡机制的核心，在此基础上，笔者从竞业禁止协议的合理性的角度 阐述在竞业禁止和劳动权保护之间寻求平衡的途径。最后，笔者分析了违反竞业 禁止的法律责任，笔者认为也应当受到限制。 第四部分：对我国竞业禁止的立法建议。在这一部分，笔者首先对国内外竞 业禁止的法律规定进行了比较的分析与研究，指出我国的竞业禁止制度存在的缺 陷与不足。最后本文结合我国的实际情况，对完善我国的竞业禁止制度提出了几 点建议。 关键词：竞业禁止劳动权商业秘密平衡机制 中图分类号：0 9 2 2 5 a b s t 刚妃t w i t ht h em a r k e tc o m p e t i t i o nb e i n gf i e r c e r ，m a n ye n t e r p r i s e sb e g i n t ov a l u ep r o h i b i ti o no nc o m p e t i t i o ni nt h es a m ei n d u s t r yw i t hav i e wt o p r o t e c tc o m m e r c i a ls e c r e t s t h e yt r yt or e a c ha na g r e e m e n tw i t he m p l o y e e s o rm a k eu s eo fl e g a lr e g u l a t i o n st op r o h i b i tt h e i re m p l o y e e sh o l dap o s t i na n o t h e re n t e r p r i s e sw h i c hi sac o m p e t i t o ro fh i sc u r r e n tu n i to rm a n a g e t h es a m ee m u l a t i v eb u s i n e s sh i m s e l fw i t hh i se m p l o y e rw h e nh ei sa to r a f t e rw o r k b u tt h i sk i n do fa g r e e m e n to rl e g a lr e g u l a t i o n sc o m e sd o w n t oc i t i z e n r i g h tt ow o r k t h er e s u l ti st h a te m p l o y e e s r i g h tt os e l e c t j o b sa n de q u a lr i g h tt oe m p l o y m e n ti s1 i m i t e d w h a t sm o r e ，t h e i r1 i f e ， e v e ns u r v i v a li si n f l u e n c e d b u t l a b o rr i g h ti st h e i rf u n d a m e n t a lr i g h t p r o t e c t e db yc o n s t i t u t i o n t h e r e f o r el a wn e e d st os e e kb a l a n c eb e t w e e n p r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o na n dp r o t e c t i o no fc i t i z e n s r i g h tt ow o r k t h e s et h e s e ss t a r t sw i t ht r a d es e c r e t s ，a n dm a k ei ta st h eb a s ef o r a n a l y s i so fc o n f l i c ta n db a l a n c eb e t w e e np r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o na n d p r o t e c t i o no fc i t i z e n s r i g h tt ow o r k e x c e p tf o r e w o r da n dp e r o r a t i o n ， t h et h e s i sf a ll si n t of o u rc h a p t e r s t h e f i r s tc h a p t e rs t u d i e st h eb a s i ct h e o r i e so np r o h i b i t i o no n c o m p e t i t i o ni nt h i sc h a p t e r ，f i r s t l y ，i tm a k e ss y s t e m a t i cr e s e a r c hf r o m t h ec o n c e p to fp r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o na n dg i v et h ed e f i n i t i o nt h a t p r o h i b i tt h es p e c i a lp e r s o nt od os p e c i a lb u s i n e s sw h i c hi si nc o m p e t i t i o n w i t hh i se m p l o y e r a n dt h ei n v e s t i g a t i o no nl e g i t i m a t eb a s ew i l lb e c a r r i e do u tf r o ms e v e r a l a n g l eo fv i e w ，f o re x a m p l e ：p r o t e c t i o no f b u s i n e s ss e c r e t ，p r i n c i p l e so ft r u t h a n dh o n e s t y a f t e rt h a tl e g a lq u a l i t y a n dw o r t h i n e s so fp r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o ni sd e m o n s t r a t e d t h es e c o n dc h a p t e rf o c u s e so nt h ea n a l y s i so ft h er i g h tt ow o r ku n d e r t h es y s t e mo fp r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o n t h ea u t h o ro ft h i st h e s i st h i n k s t h a tt h i sk i n do fp r o h i b i t i o nl i m i t sl a b o r e r s r i g h tt ow o r kl i b e r a l l y i nt h i sc h a p t e r ，t h ea u t h o re l a b o r a t e so nc h a r a c t e r i s t i ca n dq u a l i t yo f l a b o r e r sr i g h ta f t e rs t a r t i n gw i t hi t sd e f i n i t i o n n e x t ，t h ea u t h o r c a r r i e so nw i t ht h ed i s c u s s i o nt h a tw h a tr i g h ti sr e s t r i c t e du n d e rt h e s y s t e mo fp r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o ni nt h es a m ei n d u s t r yf r o mal o g i c a l s e n s e t h et h i r dp a r to ft h i sc h a p t e ri st oa n a l y z ew h i c hs u b j e c t s r i g h t 2 i sr e s t r i c t e db yt h ep r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o n t h et h i r dc h a p t e rm a i n l yr e s e a r c h e so nt h ec o n f li c ta n db a l a n c e b e t w e e np r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o na n dl a b o r e r sr i g h t t h i sp a r ti sa m a i np o i n tt h a tt h i st e x td i s c u s s t h ep a p e rb e l i e v e st h a tp r o h i b i t i o n o nc o m p e t i t i o nc h a l l e n g e sl a b o r e r sr i g h tt ow o r k f i r s t l y ，t h ea u t h o r m a k e sad e e pl e v e la n a l y s i so nc o n f l i c ta n dc o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h e p r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o na n dl a b o r e r sr i g h tf r o mt w op e r s p e c t i v eo f c o n f l i c t o fr i g h ta n di n t e r e s t s t h e nt h et h e s i sg e t sd o w nt od i s c u s s p r i n c i p l e so f e s t a b li s h i n gb a l a n c em e c h a n i s mb e t w e e np r o h i b i t i o no n c o m p e t i t i o na n dp r o t e c t i o no fl a b o r e r r i g h t ，w h i c hi st h ep r o t e c t i o no f t h ee m p l o y e e sr i g h t s ，b u s i n e s ss e c r e ta n dp u b l i ci n t e r e s t s t h e nt h e a u t h o rp o i n t so u tt h a tt h em o d e r a t ep r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o ni st h ek e y o fb a l a n c e m e c h a n i s m a n dt h e n b a s e do nt h ec o n c l u s i o n ，t h ea u t h o rd i s c u s s t h ew a yt os e e kb a l a n c eb e t w e e np r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o na n dp r o t e c t i o n o fl a b o r e r r i g h tt ow o r kf r o mt h ep r o s p e c to fr e s t r i c t i n gr a t i o n a li t y o fp r o h i b i t i o np r o t o c 0 1 a tl a s t ，t h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo fv i o l a t i n g t h ep r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o ni sd i s c u s s e da n dt h i sp a p e ra r g u e sl e g a l r e s p o n s i b i1i t ys h o u l db er e s t r i c t e d t h ef o r t hc h a p t e ri st h ea u t h o r st h o u g h ta n ds u g g e s t i o n so nt h e l e g i s l a t i o no fp r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o n t h ea u t h o rm a k e sac o m p a r a t i v e a n a l y s i so fp r o h i b i t i o ns y s t e mo nc o m p l e t i o ni nd o m e s t i ca n da b r o a da n d a l s op o i n to u tt h ee x i s t i n gd e f e c t so fp r o h i b i t i o ns y s t e mi nc h i n a f i n a l l y ，c o m b i n e dw i t ha c t u a ll e g i s l a t i o ns i t u a t i o ni no u rc o u n t r y ，t h e t h e s i sp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v ep r o h i b i t i o ns y s t e mo n c o m p l e ti o n k e yw o r d s ：p r o h i b i t i o no nc o m p e t i t i o n l a b o r e r sr i g h t b u s i n e s ss e c r e t sb a l a n c em e c h a n i s m c l cn o ：d 9 2 2 5 3 引言 随着市场竞争日趋激烈，人才资源的竞争成了企业之间竞争的一个重要方 面。为了在激烈的市场竞争中取得并保持长期的竞争优势，企业在加强对本企业 员工进行培训的同时采取高薪诱惑等各种手段在市场上搜寻人才。大量的不正当 竞争行为就随之出现了：雇员为个人利益而恶意跳槽；企业以高薪为诱饵挖人墙 角，引发企业之间的恶意竞争，同时导致大量劳动纠纷的产生。这种现象在我国 当前的经济生活中非常普遍的存在着。为了避免单位职员的恶意跳槽与商业秘密 泄露给企业造成难以弥补的损失，预防性维护企业的合法权益，大多数企业都与 员工在劳动合同中或者保密协议中约定有相关的竞业禁止的条款。 但是因为竞业禁止涉及到劳动者的就业权与生存权，使得劳动者的劳动权受 到了限制，甚至会影响到劳动者的生存，理论界对于竞业禁止制度仍然有比较大 的争议。法律在保护商业秘密等企业的合法权益与保护劳动者的平等就业权、自 由择业权之间如何寻找恰当的平衡点? 面对这样的诘问，法律应当如何评价竞业 禁止? 笔者认为，合理的竞业禁止协议应该兼顾企业的经济利益与员工的生存、 就业与发展。对于那些了解和掌握了企业商业秘密和技术秘密的高级管理人员和 技术人员，从保护企业合法利益的角度考虑，企业可以同其平等协商签订竞业禁 止协议。但是，劳动者在与用人单位的市场交涉中由于实力对比的悬殊，本来就 已经明显的处于劣势地位，如果仅仅以抽象的“自由和平等，其结果将演变成 用人单位无节制的自由，这将直接导致劳动者的就业权和平等择业权利受到限 制，甚至造成劳动者无力维护其生存的局面。国家应该“改变这种实质上的不平 等，从而形成两者之间的均衡态势”1 。公共力量( 国家) 在平衡劳资双方 力量上的作用日益合法化并得以强化，这也是劳动法的发展趋势2 。 我国还处于一个社会急剧转型的特殊时期，社会保障体系尚不健全，现阶段 工人的工资收入还相对的比较低，并且工资收入的增长速度比较缓慢，因此，保 护普通员工的就业权与生存权相对于保护企业的商业秘密等企业权益而言，就显 得优先和更为重要。在这样的背景下，企业的竟业禁止权利就与劳动者的相关权 利产生了激烈的冲突。因此，如何在保护用人单位的商业秘密等利益的同时，使 得劳动者的权利也受到法律的相应的保护，在二者之间寻求一种平衡，已经成为 个迫切需要解决的问题。 第一章企业法上的竞业禁止分析 第一节竞业禁止概述 竞业禁止，又称禁止竞业3 、竞业回避4 、竞业避让5 。而我国新近颁布的劳 动合同法关于竟业禁止方面的规定是第二十四条，使用的法律词语是“竞业限 制”。国内外这方面理论上的论述和法律规定上多用“竞业禁止 一词，故本文 且沿用之。 到目前为止，理论界对于竞业禁止定义的争论比较激烈，尚未达成一致的意 见和共识，而且在法律上也没有定论。依据我国台湾民法学者郑玉波先生的观点， 竞业禁止有广狭义之分。民法学者刘清波在其著作民法问题研究亦将竞业禁 止分为广义的竞业禁止和狭义的竞业禁止。广义的竞业禁止是对与特定营业具有 竞争性的特定行为的禁止，其禁止之客体是为特定行为；其被禁止之主体，则不 以特定人为限，即不特定人也包括在内，如商标权，专利权等禁止非权利人以外 的任何人行使。有的学者认为，不特定人的这一义务是有商标权、专利权等权利 的专有性质所决定的，并不是严格意义上的竞业禁止之义务，因而不构成竞业禁 止6 。但是，学者研究的大多是狭义意义上的竞业禁止，故对此的争议便无现实 意义。狭义的竟业禁止，即对于特定营业具有特定关系之特定人之特定行为的禁 止。其禁止的客体当然是为特定行为，其禁止的主体也为特定人，即与权利人具 有特定民事法律关系的义务人，如委任关系、雇佣关系7 。本文的讨论即是狭义 的竞业禁止。 然而，在民事法律中的竞业禁止法律关系中，竞业禁止对于作为用人单位的 公司企业来说是一种民事法律意义上的请求权，权利人可以要求相对义务人在一 定期限和一定地域内不得为与自己的营业相同、相似或相关营业。而对于其相对 人的劳动者来说，则是一种民事义务，是作为义务主体的劳动者所承担的一种不 作为义务。而义务人一旦违反的话，其相对的权利人就享有请求通过法律进行救 济的权利，对义务人的竞业行为给自己造成的经济损失有权请求赔偿。承担竞业 禁止义务的主体主要有公司的董事、监事、经理及其他人员8 。 从我国现行立法上看，狭义的竞业禁止按其效力来源可分为两类：一类是法 定竞业禁止，其义务的来源是法律法规的明文规定，其适用的主体主要是董事、 高级管理人员以及合伙企业的合伙人，其与公司或合伙企业之间建立的本质上仍 是一种劳动法律关系。二是约定的竟业禁止，是通过劳动者与用人单位之间签订 的竞业禁止协议来实现的。由此可以认为，竞业禁止制度主要存在于劳动法律关 系中，是调整用人单位与劳动者之间利益关系的制度9 。另外，竞业禁止按其义 务主体可以分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止。在职雇员的竞业禁 止主要为法定竞业禁止，雇主也可以与雇员通过协议的方式约定在职雇员的不竞 业义务。离职雇员的竞业禁止则属约定的竞业禁止，即离职雇员承担的应是一种 明示的不竟业义务，其产生依据应是合法有效的竞业禁止协议，雇主单方制定的 不竞业规章不能作为离职职工竞业禁止明示或默示义务的产生依据。综上所述， 笔者认为竞业禁止是指劳动者在劳动合同存续期间或解除后的一定时间内，不得 进入与原任职单位有竞争关系的生产同类产品或提供同类服务的企业或自己生 产、经营与原任职单位有竞争关系的同类产品或业务的限制性行为。 第二节竟业禁止的必要性 现代企业的竞争最根本的是人才的竞争，而人才的竞争必然产生人才的流 动。一般来讲，人才的合理流动对企业发展和市场培育都是有好处的，但由于目 前我国高级人才的相对缺乏、诚信意识的落后，常常出现“挖墙角”、“吃东家饭 干西家活”的现象，甚至有的企业因为员工的集体“叛逃”而陷于瘫痪。这不仅 损害了企业的利益，也影响了正常的市场竞争秩序。正是基于这样的环境，竞业 禁止制度得到了重视。下文笔者从几个角度来分析和论证竞业禁止的正当性。 一保护商业秘密的视角 很多学者认为，竞业禁止的目的就是要保护雇主的应有利益竞争利益和 商业秘密1 0 。根据我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知 悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息 和经营信息。商业秘密具有以下特点：第一，商业秘密的前提必须是不为公众所 知悉，即具有秘密性特征。第二，商业秘密是一种相对的权利，具有相对性。商 业秘密虽然属于企业的一项专有的财产，但这不是绝对的。商业秘密的拥有者既 不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他 之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，商业秘密能使经营者获得利 益，为其带来竞争优势，或者具有潜在的经济利益价值。第四，商业秘密的保护 期不是法定的，而是取决于权利人的保密措施和与其他的人的对保密期限的约 定。商业秘密能使权利人在竞争中处于优势地位，这使其必然又成为竞争对手侵 犯的客体。在商业社会中，侵犯商业秘密的行为有许多种，如盗窃、利诱、胁迫， 但是令权利人最担心的是其所雇佣的员工带走其在工作中所获知的商业秘密，甚 至是对权利人商业秘密的恶意侵犯。当今社会，人才流动带走商业秘密，劳动者 兼职泄露商业秘密，离休人员泄露商业秘密，已经不可忽视，做好商业秘密保护 工作是处理好当前劳动关系的重要课题。从目前来看，保护商业秘密主要有两个 途径：一是通过权利人与员工订立保密协议，旦商业秘密受到侵犯，权利人可 以通过违约之诉获得法律救济；二是将商业秘密视为一种无形财产，一旦商业秘 密受到与权利人无合同关系的第三人的侵犯，权利人可以通过侵权之诉获得法律 救济。然而这两种方法虽然能够使得企业所遭受的损失在一定程度上得到弥补， 但是并不是很充分，而且这两种对于商业秘密的保护手段仅是一种事后补救手 段，对于权利人权利之维护未免迟缓，不周全，甚至失去了意义。特别是在商业 秘密因行为人的侵权行为而充分暴露无法挽回时，更是如此1 1 。“一旦丧失就永远 丧失是商业秘密法上的公理1 2 。此前，原微软全球副总裁李开复跳槽g o o g l e 让 “竞业禁止”一词家喻户晓。微软公司也因竞业禁止协议的存在而并未受到实质 性的损害1 3 。竞业禁止协议可以从预防的角度遏制不正当竞争行为的发生，从而 有效的保护商业秘密，维护市场经济良好的竞争秩序，为经济发展创造良好的环 境。同时也能够维持劳动力的良性流动，稳定劳动法律关系。 二诚实信用原则与忠实义务的视角 我国台湾地区著名民法学学者史尚宽先生认为，诚实信用原则是“帝王条款， 君临全法域之原则 h 。“帝王条款一说足可以看出其地位之高，可以说，诚实 信用原则是现代民事法律的灵魂。著名法学家梅仲协称之为“诚信义务”，例如： 受雇人不为有害于雇用人之利益1 5 。诚实信用原则要求民事主体在与他人之间设 立、变更或消灭民事法律关系时均应诚实，恪守信用，不作假，不欺诈，不损害 他人和社会利益1 6 。诚实信用原则作为现代民法理论的基石，是一种具有道德内 涵的法律规范，是处理民事纠纷案件的基本原则，它赋予了法官充分的自由裁量 权。该原则对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权 利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德， 以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的 冲突和矛盾。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。 我国合同法第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第四十九条规定：合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交 易习惯履行通知、协助、保密等义务。 诚实信用原则要求行为人在不损害他人利益和社会利益的前提下寻求自己 的利益，应该恪守信用，履行义务，不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担 责任。这与竞业禁止的要求是一致的。明确权利义务和限制行使权利是竞业禁止 的实质要求，也是诚信原则的法律功能。作为了解企业内部信息的员工，理应遵 守诚实信用的般原则，维护企业的利益，而不是通过损害企业的利益来使自己 获利。 忠实义务也指善意义务，是指员工基于其与用人单位间的劳动关系而负有的 善意行事、忠实于用人单位，并为用人单位的事业尽心尽职的义务。台湾学者黄 越钦称之为“忠诚勤勉义务，并指出，这种忠诚勤勉义务乃是与工资支付同等 重要的义务1 7 。员工的忠实义务的产生，是基于职业上的从属关系。用人单位给 劳动者提供工作机会和职业发展环境，提供其发挥才能的条件，支付劳动报酬， 办理社会保险，并为其积累了知识、技能，忠实于用人单位是劳动者的基本义务， 无论劳动合同中是否明确规定，每个劳动者都必须尽职完成工作任务，善意行事， 履行对用人单位的忠实义务，为促进雇主的发展而尽力1 8 ：劳动者( 雇员) 的忠 实义务的内容有三方面：( 1 ) 服从义务，即受雇人在劳动中应服从雇主的指挥监 督；( 2 ) 保密义务，即受雇人不得泄露雇主的经营秘密；( 3 ) 增进义务，即受雇 人在劳动过程中应以谨慎注意义务对待劳动增。所以，基于雇员对雇主的忠实义 务，雇员不应从事竞业活动，以免损害雇主的利益。忠实义务通常被认为是劳动 者应当履行的一项基本义务，而且这种义务是一种默示义务，即“这种义务不论 是否在合同中明文规定，每个劳动者都必须尽到 。忠实义务因劳动关系内容 不同及岗位之差异，在忠实义务的范围和程度上有所不同。特殊职业劳动关系的 忠实义务应高于普通职业劳动关系。职务高的员工的忠实义务要高于职务低的员 工。劳动合同确立一种职业依附关系，使劳动合同中的当事人除了遵守诚实信用 原则以外，劳动者一方还负有忠实的义务，保护用人单位的利益不受侵害是劳动 者理应承担的责任。 三合理限制竞争的视角 竞争市场经济体制的基础，是市场主体争取交易机会或者获取交易上的优势 的活动，是市场经济中实现优胜劣汰和社会资源合理配制的基本方式，通过竞争 价值规律才得以实现。竞争需要有规则，需要有法制的力量加以规范和调整，需 要公平有序地进行。以“严格规范损害竞争秩序的行为 ，“引导社会主体正当的 参与市场竞争 2 1 。正当而有序的竞争有利于激励经营者积极进取，鼓励创新， 促进技术进步和提升社会道德标准。市场经济条件下竞争的有序性，意味着需要 对经营者自由竞争的权利进行限制，即每个经营者必须从事合法的市场行为，竞 争必须受到合理的限制。 市场主体的竞争行为不可能是完全自由的，不论其对合同义务还是对法律义 务的履行，都体现着对市场竞争秩序的遵循。限制竞争的合同、要求一般是违法 的，但在特殊的情况下，限制竞争行为是合法的，对于合理的认定要兼顾当事人 的利益与社会公共利益的平衡。竞业禁止以合理限制竞争作为理论基础，原因在 于该制度本身就是产生在市场竞争环境之中的。合理限制竞争原则的适合范围是 比较宽的，在市场经济中，哪里有竞争，哪里就应该有合理限制。在竟业禁止制 度中，雇主禁止雇员使用在工作中接触到的、雇主耗费大量的时间资金人力所形 成的商业秘密从事与其相竞争的业务，从而保守住商业秘密和竞争优势，维护了 正常的竞争秩序，实现了对雇员或其他竞争者自由竞争的合理限制。 四法益平衡的视角 法益平衡是指当法官在一个纠纷中遇到两个相冲突的宪法价值时，根据其位 阶的高低予以取舍和平衡。法益平衡的理论基础是基本权的价值属性，而非主观 权利属性2 2 。它来源于国家法律的规定，从法律规定中获得其内容，即“权利法 定 。作为法律规定的一项利益，对于社会而言，法益是一种法律规范和价值； 对于社会个体的公司企业和劳动者来说，法益是可以放弃也是可以让与的。在法 益平衡中，必须有至少两种相互冲突的法益均受到宪法的支持，因此可以说，法 益冲突也是两个宪法价值的冲突。对于竟业禁止义务的规范也涉及到两种法益， 即公司的财产经营权和雇员即劳动者的劳动权，二者同样都是为宪法所承认和保 护的法益。是否需要规制雇员以及如何规制竞业禁止，实际上涉及到法律的天平 怎样在这两种法益之间定位和寻求平衡。公司的财产经营权是一种商事权利，属 于受公司法保护的法人财产权范畴船。而劳动者的权利则相对来说比较复杂，除 了主要的一般劳动权之外，还有为实现个人需要、个人价值而享有的经济活动自 由权，比如、创业权、竞争权等。劳动者这些基本权利受到宪法、劳动法的保护， 一旦受到限制则会影响到劳动者的生活和生存的最基本的人权。与公司企业的财 产经营权相比，劳动者的一般劳动权属于高位阶的权利，应当受到更为强而有力 的保护。但是，雇员的不履行对公司的忠实义务的竞业行为会对公司企业的合法 利益造成侵害，使得双方的权利义务关系趋于失衡，最终使得社会的整体利益受 到损害。因此，基于法益平衡原则，必须对劳动者的竞业行为进行限制，以保护 企业的商业秘密不被泄露即财产经营权不会受到侵害。 法益平衡是竞业禁止的基本原则之一，该制度的整套体系均受法益平衡原则 的制约。法益平衡原则对竞业禁止相关的各个主体的利益进行协调和平衡，对各 种权利进行进一步的配置，以达到社会整体利益的最大化，推动经济的进步和发 展。 五劳动权的视角 我国宪法规定公民享有劳动权，其权利内容包括工作权、获得劳动报酬权、 休息权和劳动保障权等。其中工作权是最基本的内容，又包括自由择业权、平等 就业权等。自由择业权是指劳动者享有根据自身的条件能力爱好选择职业或者任 职单位。这是劳动权实现的必要条件。竞业禁止则使得劳动者的工作权等受到了 限制而不能自主的行使，这构成了对于劳动权的挑战，尤其是其中的自由择业权。 从这个角度来说，竞业禁止协议即使能够成立，也是对自由的一种极端的例外。 凯普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制。”权利自由也不例外，权利自 由本身不能独自成为行为合法的根据，它必须受到合理规则的约束，失去了合理 的限制，自由本身没有任何意义。正如霍布毫斯所说的“自由和控制之间没有真 正的对立，因为每一种自由都依靠一种相对应的控制。2 5 人的权利自由只有在合 理限制的条件下，才能得到真正的实现。竞业禁止义务的履行要求劳动者在职和 离职后一段时间不得从事与本单位或原单位有竞争性的工作，是在一定程度上限 制甚至剥夺了劳动者的劳动自由、自主择业的权利。然而就像权利自由应受到合 理的限制，权利和义务应内在统一一样，竞业禁止对劳动权的合理限制正是为了 使其更好的实现。劳动力对资本有一定的依附性，良好有序的资本运行环境即市 场竞争秩序是劳动权得以实现的根本保证。只有稳定的竞争环境、发展的经济态 势才能为充分就业的实现提供条件。这是从宏观上讲的，从微观上看，竞业禁止 的存在也是合乎必要的。有权利必有义务，劳动权的实现以劳动者忠实义务的履 行为前提，劳动权的无限扩张必然导致劳动权的丧失。 第三节竞业禁止的法律属性分析 竞业禁止制度的目的为了保护企业的商业利益，从法律上约束了企业的高级 管理人员及其他掌握企业商业秘密的雇员的可能的竞业行为。为了平衡用人单位 的财产权和劳动者劳动权之间的冲突，我国法律一方面规定了用人单位可以基于 保护商业秘密的目的和劳动者约定竟业禁止的协议，并可以约定违约金，要求员 工在和单位解除或者终止劳动合同后不得到与本单位生产或者经营同类产品、从 事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类 产品、从事同类业务；另一方面规定了，竞业禁止的适用人员、地域范围、竞业 禁止的期限、经济补偿等，以保护劳动者的生存权和就业权，防止用人单位权利 滥用。因此，竞业禁止制度的实质是为了保护用人单位的商业秘密等财产性权赋 予用人单位的一种请求其员工不得为竞业行为的权利，其目的是为了保护企业的 商业秘密，而从法律上约束了企业的董事、高级管理人员及其他掌握企业商业秘 密的雇员的行为。竞业禁止的权利人为用人单位，而义务的承担主体则主要为其 雇员。二者就构成了竞业禁止权利义务双方当事人。 从此出发，结合各国的法律规定及国内外学者的观点，我们可以看出竞业禁 止的法律特征：1 、竞业禁止的权利义务主体特定，由于劳动者与用人单位之间 具有较强的人身隶属关系，而且由于双方在实力上的不对等决定了双方的权利义 务也不是对等的。2 、竟业禁止的行为是一种职业行为，义务人不能到与原单位 经营相同或类似的业务的单位任职。3 、竞业禁止义务的来源有两个：第一个是 依法律的规定而产生，第二个来源是当事人之间的约定。竞业禁止条款绝大多数 情况下是由协议双方当事人之间的约定，这体现了私法自治和合同自由的基本原 则。但是在当事人之间的约定中，不得借由合同自由原则而利用自己一方的优势 而限制对方从事符合法律规范的行为的自由，包括合法竞争的自由。4 竞业禁止 在时间和空间上具有一定的限制。由于竞业禁止涉及到对于劳动者劳动权和平等 择业权的限制，竞业禁止协议一旦生效，劳动者离职后只有选择改行或者待业在 家，进而影响到劳动者的生存。因此，为了保护劳动者的合法权益，规定在不违 反法律法规的前提下，由双方自行约定。地域限制根据用人单位经营服务的范 围而定，原则上应当以能与用人单位形成实际竞争关系的合理的地域为限。同样， 对竞业禁止的时间也是有一定期限限制的。把握竞业禁止的这些特征，有利于确 定竞业禁止的限定条件，使竞业禁止制度趋于合理 除了公司法等明确规定了法定的竞业禁止，我国劳动法、劳动合同 法都将竞业禁止条款视为用人单位和劳动者之间的可约定的条款，在法律没有 明确规定的情况下，是否存在劳动者遵守竞业禁止的义务，则成为争议的问题。 我国的劳动立法强调明示条款的效力，规定书面劳动合同是劳动合同的一般形 式，口头劳动合同是例外。相应的，义务的履行也应当是以劳动合同的明示条款 为依据。因此，根据立法目的的解释，只有通过书面合同或者法律的明确性规定， 劳动者才负有竟业禁止的义务， 然而，根据劳动合同法第三条的诚实信用原则，即使劳动者没有劳动合 同约定或者法律明确规定的竞业禁止义务，如果劳动者有其他的针对用人单位的 侵权行为，比如侵犯了用人单位的商业秘密，侵害了用人单位的财产权，也应当 承担相应的法律责任。 第四节竞业禁止的价值分析 竞业禁止制度的价值是什么? 有什么现实的规范意义? 一般认为，其主要的功能是保护用人单位的商业秘密2 7 。商业秘密的主要特 点是商业性，即具有实用性并能为权利人带来经济利益；其次是具有秘密性，即 不为公众尤其是竞争对手所知悉并经权利人采取保密措施。公司企业的商业秘密 是企业投入了巨大的精力才获得的一种巨大财富，是企业在市场上取得领先地位 的最核心的竞争力。商业秘密能够为企业带来巨大的经济利益，使企业在竞争日 趋激烈的市场上继续保持其优势。竞业禁止使得公司企业在商业秘密的保护上获 得了预防性的保护措施，使权利人在一定区域和一定期限内取得竞争优势，给权 利人带来潜在的经济利益。董事、经理等高级管理人员由于其在公司企业中的地 位和工作性质，不可避免的接触到企业的商业秘密。而且市场经济的迅猛发展， 人才流动成为一种不可遏制的必然趋势。伴随着人才的流动，产生了大量的不正 当竞争行为。现实生活中的大量的商业秘密随着员工离职、兼职而泄露流失，使 得用人单位陷于一种十分被动的竞争态势之中。原方正集团助理总裁周险峰率十 余旧部出任海信数码c e o 、上海南极人二十多名高层职业经理人集体跳槽事件、 “t c l 移动高层集体跳槽 事件使得t c l 移动在受到严重亏损后再遭打击。在上述 产业界内引起轰动的跳槽事件中，我们看到由于竞业禁止制度的缺失，理应负有 竞业禁止义务的高级经理人在无序流动，造成社会资源的巨大浪费和行业竞争环 境的混乱无序，给相关企业尤其是还未采取措施的国有大中型企业造成了巨大损 失。因此，建立竞业禁止制度，通过法律的直接规定或者用人单位通过与高级管 理人员、高级技术人员和其他知悉企业商业秘密的人员签订竞业禁止协议，促使 其尽到其对企业的忠实义务，勤勉敬业，避免企业的高级管理人员利用竞业的机 会谋取本应该属于所在企业的商业机会，维护企业的商业利益，降低企业的经营 成本，以达到其利益最大化的经营目标。 另外，通过实施竟业禁止，与企业的高级管理人员和掌握企业商业秘密的有 关人员签订竞业禁止协议，限制其在单位就职期间和离职后的一段时间内到与所 在单位有业务竞争关系的单位任职或者自营与所在单位有竞争关系的业务，可以 强化他们对于公司企业的忠实义务，防止员工的恶意跳槽，使得企业的人力资源 处于一种稳定状态。 综上所述，竞业禁止是以限制商业秘密知情者劳动权的方式来实现保护商业 秘密的目的，即通过对劳动者自由择业权的进行一定程度上的限制来保护用人单 位的商业秘密，对于有效维持市场经济公平竞争的秩序，保证企业和国家经济的 竞争力和创造力有重要的意义鹅。 第二章竟业禁止制度下的劳动权分析 美国著名学者路易斯亨金在权利的时代中指出：我们的时代是权利的 时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念2 9 。 人权的发展表现在两个层面；人权种类和范围的扩充；人权保障力度的加强。前 者属于人权宣言的范畴；后者是人权实现的内容3 0 。我国政府对于人权的保护与 发展一直是非常的重视，并尽力采取措施促进人权事业的发展，并将对人权的保 护写入了宪法。我国宪法第三十三条第三款明文规定：国家尊重和保障人权。我 国宪法第四十二条明确规定：公民有劳动的权利和义务。人权的保护与发展已经 成为我们全社会所关注的法制命题。 劳动是作为社会个体的人最基本的实践活动，是人获得物质财富和精神财富 的根本途径，进而为人的生存与发展提供基础。因此，劳动权是人权的基本组成 部分，劳动权的享受和行使是劳动者生存与发展得以实现的前提条件。从劳动权 的产生时起，劳动权的发展与法律保护就成为人权事业发展与人权法律保障的题 中应有之义。 第一节劳动权概述 关于劳动权的概念，在学术界有非常大的争议，莫衷一是。主要有以下几种 观点：一是“权利集合说 ，此说认为劳动权是劳动者因劳动而产生或者与劳动 有密切联系的权利的总和。黎建飞教授认为，劳动权是劳动者以获取劳动报酬为 目的依法享有的平等就业和选择职业的权利，其范围涉及职业获得权、自由择业 权和平等就业权3 1 。二是“广义狭义说”。该说认为，劳动权有广义狭义之分。广 义的劳动权是指劳动者因劳动而产生或者与劳动者有密切联系的各项权利，除了 劳动者就业权、取得报酬权以外，还包括休息休假权、劳动保护权、职业培训权、 集体谈判权、物质帮助权等3 2 。冯彦君也认为劳动权应是指广义上的劳动权概念。 其权利的享有依据是法律、法规的规定或者劳动者与用人单位之间劳动合同的约 定。狭义的劳动权是指劳动者在具体的劳动法律关系中因参加社会劳动所享有的 获取劳动报酬的劳利3 3 。狭义说认为，离开了具体的劳动法律关系，而去抽象的 谈论劳动权不利于劳动者权利的维护。三是“个别劳动权、集体劳动权说”。主 张这一学说的学者认为，应该从微观和宏观的角度来考察劳动权的含义。从微观 上来说，对于每个具体的劳动者是劳动权的主体，其在劳动法律关系中享有的权 利即是劳动权。从宏观上来说，劳动权是指由群体意义上的劳动者集体所享有的 权利。这个意义上的权利主要由工人的组织即工会代替劳动者享有“。 此外，还有学者主张是“劳权、劳动权区别说 。主张此说的学者认为，劳 权即是现代劳动关系中的劳动者所享有的权利跖。在这个意义上来说，劳权相当 于劳动权。随着社会和经济的发展，劳权的外延也在不断的扩大，已经发展为以 劳动权利为基础，包括经济、政治、社会、文化等内容的广泛的社会权利3 6 。 这些观点，由于视角不同，对于劳动权定义的重心也不同。在阐释劳动权的 概念时，有的对劳动者享有的权利进行概括来作为劳动权的内容，有的概念内涵 过于狭窄，有的将劳动权置于公民权利体系