（民商法学专业论文）侵权损害赔偿中的可预见性规则研究.pdf

内容摘要 可预见性规则在侵权行为法中有其不可忽视的作用。此规则在合同法领域即 违约损害赔偿中已经被两大法系绝大多数国家法律所普遍认可和适用。但是此规 则在侵权损害赔偿中还存在许多障碍，本文在参考其他国家相关法律及案例的基 础上，结合我国国内的具体情况，对可预见性理论在侵权损害赔偿中的相关问题 进行研究和探讨，希望对我国侵权法可预见性规则的肯定和具体运用能有所帮 助。本文共分为五章，各章主要内容如下： 第一章概述了整个可预见性规则的历史沿革和发展。主要从罗马法的雏形到 法国法的确立、英国法的成熟与发展再到美国法的完善，同时也对可预见性规则 在国际及我国立法进行了概括和叙述。通过对可预见性规则历史发展的阐述，从 整体上了解可预见性规则在整个民事损害赔偿的作用。 第二章对侵权损害赔偿中的可预见性规则理论进行了总体的叙述。第一，从 可预见性规则在侵权损害赔偿中的法理及经济学角度出发，得出此规则适用的前 提：通过对可预见性规则在侵权损害赔偿中的构成要件的分析，得出加害人必须 在行为前至损害结果发生之前的任何阶段，以一个理性人的标准来判定其行为是 否应当预见，且要求预见到损害的范围和种类等要件。第二，通过分析可预见性 规则在侵权法中的主要内容可知侵权人只为其侵权行为所造成的可预见损害承 担责任，并为其侵权行为所造成的全部可预见损害承担责任。 第三章主要探讨了可预见性规则在侵权法上的适用和评价，其适用主要表现 在两个方面：过失侵权的认定和损害赔偿范围的限定：通过对规则的评价可以知 道在可预见性规则适用的过程中也存在一些像自杀行为等比较特殊的情况则不 适用可预见性规则。可预见性规则在侵权损害赔偿中的适用有利于双方当事人的 利益平衡、避免责任的无限制扩大及有利于规则标准的统一；同时也存在一定的 不足，赋予了法官极大的自由裁量权，给案件带来了不确定性。 第四章主要对可预见性规则及与其相关的法律制度进行比较，因为可预见性 规则在侵权法中的运用与一些重要的法律制度都存在着联系。本章主要从此规则 与“过错”、相当因果关系说及违约中的可预见性规则这几方面进行比较，希望 从中找出可预见性规则得以确立于我国侵权法的途径和解决办法。侵权损害赔偿 中的可预见性规则依据客观标准，用理性人的标准判定当事人预见的范围标准， 从而确定当事人行为是否存在过错。可预见性规则在侵权因果关系中主要是用来 限制侵权损害赔偿的范围。可预见性规则在违约损害赔偿中主要适用于法定的损 害赔偿范围内，要求违约方在订立合同时能够预见自己的行为会给另一方带来损 害，并且产生了损害结果。侵权法中的可预见性规则在一定程度上与违约中的可 预见性规则存在相似之处，都处于法官自由裁量的范围、都是采用理性人的标准 来判定预见的程度、目的都是为了维护法律的公平，但两者之问也存在差异。 第五章提出可预见性规则在我国侵权损害赔偿的借鉴作用。主要从三个方面 加以叙述：可预见性规则在侵权损害赔偿中的间接体现、可预见性规则在侵权法 中的借鉴原因及对我国适用此规则进行了理论构建和设想。我国之所以要借鉴可 预见性规则，是因为我国现有的相关立法中都间接的体现和肯定了这一规则，本 身可预见性规则也有利于具体侵权案件的审判和法理上的研究。可预见性规则在 我国侵权法上的构建在符合我国实际情况的前提下，要注重可预见程度的判定， 因为可预见的程度是规则的核心和重点。 关键词：侵权损害赔偿可预见性规则过失侵权因果关系 中图分类号：d 9 2 3 3 a b s t r a c t f o r e s e e a b i l i t yi sp o s s e s s e do fi n c o n t e s t a b l es t a t i o ni nt o r t sl a w t h i sr u l ei s u b i q u i t o u si nc o n t r a c tl a wo fs t a t u t el a wa n dc a s el a w b u tt h e r ea r es om a n y d r a w b a c k si nt o r t sl a w t h i sa t t i c l ec o n s u l t sr e l a t i o n a ll a w sa n dc a s e so fs o m e c o u n t i e s a c c o r d i n gt oo u rc o u n t r y si n s t a n c ei np r a c t i c e ，r e s e a r c h i n ga n dd i s c u s s i n g f o r e s e e a b i l i t yi nt o r t i o u sd a m a g e s ih o p et h a tc a nh e l pe x e r t i o no ft o r t sl a wi nc h i n a t h e r ea r ef i v ec h a p t e r so f t h i sa r t i c l e c h a p t e r o n ei n t r o d u c e st h eh i s t o r ya n dd e v e l o p m e n to ff o r e s e e a b i l i t y i ti sc o n s i s t o fr u d i m e n ti nr o m a nl a w , e s t a b l i s h m e n ti nf r e n c hl a w , m a t u r i t yi nb r i t i s hl a w , i n t e g r i t y i na m e r i c a nl a w i ta l s oi n t r o d u c e ss o m ei n c l u d i n gf o r e s e e a b i l i t yi n i n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n sa n dc h i n e s el a w w ec a nk n o wv e r yw e l lt h es y s t e mo f f o r e s e e a b i l i t yi nt h ew h o l ec i v i ld a m a g ec o m p e n s a t e c h a p t e r t w or e c o u n t st h ef o r e s e e a b i l i t yr u l ea saw h o l ei nd a m a g eo f t o r tl a w , f i r s t ， p o i n to f v i e wi n j u r i s p r u d e n c ea n de c o n o m i c s ，i tc a nk n o w t h em a s o no f f o r e s e e a b i l i t y ； i t si n s c a p ec o m p r i s e st h a tt h et i m em u s tb ee x i s t e db e f o r ed a m a g eh a p p e n i n g ，u s e r e a s o n a b l ei n a nt oe s t i m a t ep a r t yf o r e s e eo rn o t ，d e m a n df o r e s e et h eb o u n da n dk i n d o fd a m a g e s e c o n d ，i ta n a l y s e st h ec o n t e n to ff o r e s e e a b i l i t yt ok n o wp a r t ys h o u l dt a k e t h ec o n s e q u e n c e si fh ec a l lf o r e s e ew h a tw i l ld a m a g ea n o t h e rw h i c ht h ew h o l e f o r e s e e a b l ed a m a g e c h a p t e rt h r e et r yt op r o b e si n t of o r e s e e a b i l i t yf o r ma p p l i c a b i l i t ya n do p i n i o ni n t o r t sl a w i ti si nt h ep e r s o no fc o g n i z a n c eo fn e g l i g e n c ea n dl i m i t i n gf a c t o ri nd a m a g e i tf i n d ss o m ee s p e c i a l l yc o n d i t i o n st ol i m i tf o r e s e e a b i l i t ys u c ha ss u i c i d ee t c t h e a p p l i c a t i o no ff o r e s e e a b i l i t yi nt o r tl a wc a nb a l a n c et h ea d v a n t a g eo ft h ep a r t y , a v o i d t h ed u t yw h a ti ti se x t e n d i n gw h i c hn or e s t r i c t i n ga n db eg o o da tt ou n i t et h es t a n d a r d o ft h er u l e i ta l s oh a ss o m ed i s a d v a n t a g e ss u c ha st h ej u d g e sw i l lh a v el a r g e rf r e e j u r i d i c a lr i g h t st h a nb e f o r ea n dt h ec a s ec a n n o tc e r t a i n c h a p t e rf o u rc o m p a r e sw i t hf o r e s e e a b i l i t ya n do t h e rr e l a t i o n a ll e g a ls y s t e m s b e c a u s ef o r e s e e a b i l i t yh a st h ei m p o r t a n tc o n t a c ta n ds u p e r p o s i t i o nw i t ho t h e rl e g a l s y s t e m s ，i n c l u d i n gf a u l t ，p r o x i m a t ec a u s e ，f o r e s e e a b i l i t yi nc o n t r a c tl a w h o p ef o rt o f i n dag o o da p p r o a c ha n dw a yt os e t t l et h e s ep r o b l e m si nc h i n e s et o r t sl a w f o r e s e e a b i l i t yi nt o r tl a wa c c o r d i n gt oi m p e r s o n a lc r i t e r i o n ，r e a s o n a b l em a ne n s u r e s t h a tp a r t yh a v ef a u l to rn o t i nc a u s a t i o no ft o r tl a w , f o r e s e e a b i l i t ym a i n l yl i m i t st h e 3 r a n g eo fd a m a g e f o r e s e e a b i l i t ym a k e su s eo fl e g a lr a n g eo fd a m a g e i td e m a n d st h e p a r t yc a nf o r e s e eh i sa c t i o nw mb r i n gd a m a g et oo t h e r sa n dt h er e s u l ti sh a p p e n e d f o r e s e e a b i l i t yi nt o r tl a wa n dc o n t r a c tl a wh a ss o m es i m i l a rp l a c e s f o ri n s t a n c e ， j u d g eh a v ef r e er i g h tt ot r i a lt h ec a s e ，u s er e a s o n a b l em a nt or e s o l v eh o w t oe s t i m a t e t h ef o r e s e e a b i l i t y t h ep u r p o s ew a n t st ov i n d i c a t el e g a le q u i t a b l e n e s s b u tt h e ya l s o h a v es o m ed i f i e r e n c e s c h a p t e rf i v ed i s c o u r s e su p o nt h ef o r e s e e a b i l i t yw h a tu s ef o rr e f e r e n c ei nc h i n e s e t o r t sl a w i tr e c o u n t sf r o ms i d e l i g h tf r o mf o r e s e e a b i l i t yi nl e a r n i n ge v e nt h o u g h c h i n e s et o r t sl a wd i d n th a v et h ec l e a rl e g a ll i s t s ；t h ec a u s eu s ef o rr e f e r e n c ei n f o r e s e e a b i l i t y ；c o n s t r u c t i n ga n di m a g i n i n gt h e o r yo ff o r e s e e a b i l i t yi nc h m e s el a w c h i n e s el a ww i l lu s et h i sr u l eb e c a u s eo fo u rl a w m a k i n gh a ss o m el i s t st oa f f i r m f o r e s e e a b i l i t ya n dt h ec a s ed e m a n d st h er u l et or e s o i v et h ec o n t r a d i c t i o n w es h o u l d p a ya t t e n t i o n t ot h ee x t e n to ff o r e s e eb e c a u s eo fi ti st h em o s ti m p o r t a n ti n f o r e s e e a b i l i t y k e y w o r d s ：d a m a g e s o ft o r tl a w f o r e s e e a b i l i t yn e g l i g e n c e c a u s a t i o n c l a s s i f i c a t i o nn o d 9 2 3 3 4 论文独创性声明 本论文足我个人在导9 r i i 指导f 进行的研究1 ：作及取得的研究成果。论文中除 7 特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名 祷啸学 论文使用授权声明 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 名：祷新躲鲜眺学 引言 可预见性规则是民事法律中的一个重要概念，尤其在合同法与侵权法中，在 决定义务、损害、因果关系等要件中均起到重要的作用。可预见性规则的建立与 发展是以“过错”、“选择”及公共政策的衡量为前提。可预见性规则在合同法和 侵权法中的引用不尽相同，但也不排除两者有重合的地方。可预见性规则的作用 就是限制侵权人和违约人的责任范围，力求保护弱者，达到赔偿的合理和公正。 而当今法律发展趋势之一就是保护弱者和注重赔偿，法律的根本目的应是在补偿 受害者及保护弱者与提高社会运用效率及促进经济发展之间探求一个平衡点，而 可预见性规则就是达到这种平衡的一个极其重要的工具。 可预见性规则最早可以追溯到罗马法，随着法律制度的不断发展，各国对此 规则的应用和重视各不相同，但世界各国的合同法普遍确立了可预见性规则，并 相应达成共识。而在侵权法中只有以英美法系为代表的英国、美国对可预见性规 则或标准做出了相关规定，但内容上也存在差异。我国合同法上对可预见性规则 做出了明确的规定，学者观点渐趋统一；但在侵权法中我国采用了德国的相当因 果关系说j 并没有采纳此扣l i i | j 。笔者认为可预见性规则在侵权法中占有重要的作 用，在某种范围和程度上应采纳此规则。 可预见性规则在两种法律制度中典型的应用为：在合同法中，可预见规则用 以确定违约方的责任范围；在侵权法中，可预见规则是用来判定侵权人是否对某 一特定的被侵权人负有注意义务，以及侵权人的行为是否构成损害的近因。但在 具体案件的处理实践中，无论是合同法还是侵权法，在对可预见性规则的运用上， 除了对基本理论和法条的依据外，也赋予了法官极大的自由裁量权，这也给案件 带来了一些不确定因素。因此，这就给可预见性规则在法律中的具体规定和限制 做出了严格的限制。不过，我国对此仅在合同法法条中的“但书”做出相关的规 定，在具体运用中起到的作用不大。 本文拟通过对侵权损害赔偿中可预见性规则相关制度的分析和研究；分别对 可预见性规则在合同法与侵权法中的应用进行分析和归纳以及比较研究，探究可 预见性规则的理论基础和适用功能，侧重可预见性规则在侵权法上的应用分析， 希望对我国侵权法在以后的制定和修改中对可预见性规则的确立做出一点微薄 的力量。 第一章可预见性规则的历史沿革1 第一节罗马法中可预见性规则的雏形 可预见性规则最早可以溯及到古罗马法时期，罗马法在私法的发展进程中， 具有举足轻重的地位。他的完善发达的程度，令人惊异。法学家保罗在论问题 一书中便提到了这一规则。此书涉及了合同法即违约损害赔偿中的可预见性问 题。 保罗在论萨宾第1 0 编举过这样一个例子：如果一个剪枝工人在扔下树 枝时，或一个脚手架工人将一路过的奴隶砸死，那么当他把树枝扔到公共通行的 路上而没有事先警告以避免事故时才负责任。库依特穆齐2 说，即使此类情况是 发生在私人土地上，则亦可因过错提起诉讼。而过错就是：一个谨慎的人能够预 见预防却没有预见和预防，或只是在危险已不可避免时方做出警告。基于这种原 则，他是否在公共通行的路上或在私人土地的路上走过就没有多大区别。因为人 们经常取道于私人土地的地段之上。但是倘使该处本无道路，那么加害人就只对 故意负责，也就是说，他不能看见某人走过却又朝着他扔去。实际人们不可对其 以过错起诉，因为他根本不知将会有人通过此地。在库尹特穆齐看来，在未预 见的情况下即有过错，也就是说，能够进行的行为没有进行，拉丁文“p s o v i d e o ” 既可以理解为“预见采取措施”，又可理解为“预见”。3 罗马法在侵权行为法有关理论的发展也相当的成熟，是现代侵权行为法的最 重要的渊源。制定于公元前4 5 0 年的十二铜表法，是罗马最古老的成文法， 该法对侵权行为的损害赔偿采用个别列举的规范方式。于公元前2 8 6 年制定的 阿奎利亚利法( l e xa q u i l i a ) 的重要性仅次于十二铜表法，首次确立了 过失责任原则。其中，最重要的成就在于提出违法( i n i u r i a ) 的概念，即行为 人没有权利或不具有法律所规定的采取自助行为或正当防卫的因素而实施了行 为，实质上意味着行为人的主观心理状态不是故意便是过失。罗马法学家认为过 失侵害行为亦构成“违法”，并有直接侵害行为扩大及于间接侵害行为。于是， 以主观心理为标准，而不是以客观后果为依据，是过失责任原则得以确立。4 这 种以主观心理为标准来判定过失侵权的方法，已经是可预见性规则的雏形。这也 为以后的法学总论5 行为范围由私犯扩展到准私犯奠定了基础。 具体而言，过失是指智力的瑕疵，即未预见到应预见的事情，应属认识能力 问题，对此，罗马法的侵权行为法上相应提出了“良家父”这一概念来界定侵权 人的主观标准。“良家父”是指一个在意志力和认识能力上不具备上述的缺陷的 2 人，从而成为社会的标杆。这给以后英美法系确立可预见性规则的预见主体“合 理人”或“理性人”标准奠定了实践基础，并且两者在很大程度上极为相似。 而在合同法中，罗马法为保证合问当事人利益相应的确立了完全赔偿原则、 可预见性原则和对能够避免的损失小做赔偿原则。 第二节法国法中可预见性规则的确立 可预见性规则最早是由法国人提出并在立法中确立的。1 7 6 1 年法国学者波蒂 埃( p o t h i e r ) 在其著作论债法。中提出损害赔偿的预见性理论。波蒂埃认为 债务人如果不是故意，只承担缔约时可预见的损害赔偿责任；如果是故意，则不 仅赔偿与合同标的有关的损害，还要赔偿与债权人其他财产有关的损害。 就立法而言，法国最先在1 8 0 4 年的法国民法典中采用了可预见性规则。 这个规则也是英美法可预见性规则的肇始。法国民法典第1 1 5 0 条规定，债务人 不履行义务不是出于故意，他只对缔约时预见的或一般人能够预见的损害承担责 任。该条进一步规定，违约方应该对故意违约之直接造成的损害承担责任，而不 论当事人预见与否。学者认为该规则的正当性在于，当事人可被合理的认为是基 于可预见的风险而进入合同关系的。7 该条体现的是直接性要求。债务人故意不 履行合同，债权人遭受的实际损失和被剥夺的利益的赔偿只限于不履行的即时和 直接的结果。简单的说，债务人没有故意或重大过失，只对可预见的直接损失承 担责任；存在故意或重大过失，则不论是否可预见，债务人对全部直接损失承担 责任。8 损失是否可以预见，应根据合同订立时的情况加以判断，以一个理性之 人处于债务人相同的客观情况时能否预见为标准。债务人不能通过表明其个人比 一个理性人预见的更少而免责。 法国法上的可预见性规则和德国法有相似的理论。德国法不承认可预见性为 责任限制方式。民法典的立法历史显示了对该规则的刻意的拒绝接受。但是，一 些对其相当因果关系理论构成的表述，显现了与英美法系可预见性规则惊人的相 似。二者均提及在事物通常进程中( i nt h eo r d i n a r yc o u r s eo ft h i n g s ) 或根 据人们通常经验( t h ec o m m o ne x p e r i e n c eo fm a n k i n d ) 发生的损失，均使用理 性人的标准( 德国法用之来确定在事物通常进程中发生了什么，英美法则用之来 确定什么是可预见的) 。法国有学者认为，德国相当因果关系理论与英国法院适 用的合理预见规则是无法区分的。” 总体来说，法国最早确立了违约损害赔偿也就是合同法上的可预见性规则， 其运用也只限于这一领域，而不涉及侵权法。相应的在侵权法上，以法国和德国 为首的大陆法系国家采用了相当因果关系说来确定侵权损害赔偿上的相关问题。 第三节英国法中可预见性规则的成熟与发展 法国民法典的有关规定影响了英国的普通法”，英国法中确立的可预见性规 则就是建立在法国民法典基础上的。1 8 5 4 年通过“哈德来诉巴克森戴尔”一案 ( h a d l e yv b a x e n d a l e ) ”确定了英国违约赔偿的“合理预见规则3 ( r e a s o n a b l e f o r e s e e a b i l i t y ) ，英国学者又称之为远隔性规则( r e m o t e n e s s ) ，也标志着英 美损害赔偿法理的真正确立。这起案件为违约案件，可预见性规则从这时开始可 以适用于违约案件，用来划定违约人的责任范围。并在以后通过“维多利亚洗衣 公司诉纽曼实业公司”( v i c t o r i a ll a u n d r yl t d v n e w m a ni n d u s t r i e sl t d ) 、 “鹭巢二号”( h e r o ni i ) 案等案例和判例确立和完善了可预见性规则。由这些 案件可知，可预见性规则在英国法中不仅可以适用于合同违约方面，也可以适用 于侵权行为方面。在英国法通过判例确立该规则后，其影响才真正扩大，从而使 可预见性规则成为有世界性影响的规则。 “哈案”的具体案情如下：原告磨房的关键机器机轴断了，请被告承运人把 机轴送给制造商。因为机轴是运行的中心，整个磨房处于闲置状态，但是承运人 并不知情。承运人由于疏忽没有及时运送机轴。原告起诉承运人，请求判令承运 人赔偿没有送货期间工厂的利润损失。法院认为在绝大多数情况下，磨房委托承 运人把断机轴运给第三人，正常条件下，磨房关闭的结果是不会出现的；而且磨 房的特别情况也没有由原告告知被告。最后该案件因损失过于间接被判决不予赔 偿。 在此案中，上议院设置了一套由两个基本规则构成的赔偿责任限制方法。第 一个规则的含义是一个没有获得任何特别认识的合理人，如果能够预见违约可能 造成“事物通常发展过程中”遭受的损失，就应当赔偿，反之则不赔偿。在哈案 的情况下，一般合理人不可能预见缺少机轴可能会造成工厂关闭的结果发生。第 二个规则的含义是合理人在缔约时如果认识到某种类型的特殊损失，违约人须对 他意识到特别情况，的特殊损失承担赔偿责任。显然，哈案中的承运人在缔约 时没有了解到机轴必不可少的情况，它也就不能合理地预见到原告会遭受工厂关 闭的损失。上诉过程中，法院根据上述两层含义的规则，决定损害过于间接，因 此不予赔偿。第一个规则又称客观性规则；第二个规则又称主观性规则。哈案的 终审判决把经济损失划分成了两类：一是通常的损失，因此可以自动获得赔偿； 二是不正常的或特别损失，只有被告在缔约时认识到可能引起这种损失的特别情 况，才可以赔偿。“ 英国法在接受法国民法中可预见性规的同时将此规则扩大了其适用范围，使 其成为侵权法中因果关系归责的标准。但此时可预见性规则在普通法中仅持效益 4 的观点，英国法只是将其作为认定侵权人过失的一个要素。直到2 0 世纪初，英美 法学界以英国法学家古德哈特( g o o d h a r t ) 和美国法学家佛莱明詹姆斯( f l e m i n g j a m e s ) 为代表的新锐学派法学家的倡导下，拓宽了其适用范围，形成和明确了 完整的可预见性规则。 因此，英国法上可预见性规则被认为可以适用于合同法上以及用来确定侵权 损害赔偿的范围，但在侵权法上一度出现了波折反复。由于r ep o l e m i s “一案， 颠覆了可预见性规则在侵权行为法上的地位，反而确立了直接结果规则。可预见 性规则与直接结果规则是相互对立的。直到1 9 6 1 年到1 9 6 6 年间的t h ew a g o nm o u n d 和t h ew a g o nm o u n d ( n o 2 ) ”两起案件，先后排斥了r ep o l e m i s 案所确立的原则， 否定了直接结果原则在侵权行为案件中的适用，明确确立了侵权行为法仅仅适用 可预见性规则。这在以后的判决中也得以肯定，只不过在侵权行为案件中可预见 性原则的解释比较宽松。这起案件也是英国枢密院第一次将可预见性规则应用在 了审判实践中。自此，可预见性规则一跃成为英美侵权行为法上认定法律上因果 关系的权威学说。 第四节美国法中可预见性规则理论的完善 在合同法方面，美国继承了英国的判例规则，与此同时还制定了一些成文规 则。美国统一商法典第2 - 7 1 5 ( 2 ) 规定：因卖方违约而引起的间接损害包括： ( a ) 未能满足买方一般或特殊的要求或需要而造成的任何损害，只要卖方订立 合同时有理由知道此种要求或需要，且买方无法以补进货物或其他方法合理地避 免此种损害；( b ) 直接由任何违反担保而给人身或财产带来的损害。 商法典的规定是对哈德利案规则的继承与发展。卖方对间接损失承担责任的 前提是，其在订立合同时可以合理地预见损失发生的可能性，但不需要其有承担 此种损失的风险，商法典拒绝接受需卖方默示合意( t a c i t - - a g r e e m e n t ) 的观点。 ”同时，该间接损失还须是买方不能够合理地避免的损失。 1 9 8 1 年发表的第二次合同法重述第3 5 1 条又规定：( 1 ) 对违约方于缔 约时没有理由预见为违约之可能结果的损失，不予赔偿。( 2 ) 在下列场合下，损 失可作为违约之可能结果而被预见到：( a ) 损失是在事物通常进程中由违约引发 的；( b ) 损失虽非在事物通常进程中由违约引发，而系一特殊情事之结果，但违 约方有理由知道这特殊情事。( 3 ) 在特定情况下为避免不成比例之赔偿以符合正 义之要求，法院得通过排除利润损失的赔偿、仅允许对信赖利益等损失获取赔偿 的方式，来限制可预见损失的赔偿额。 在对该条的评论中，重述制定者强调，违约方并不须有对损失负责的默示合 意，也不需要主观上有损失的意念，因为能否合理预见是采用了客观的标准。对 受害一方则不需要预见可能性这个要件。” 在侵权行为法上，美国法在继承了英国法上的“合理预见规则”基础上，进 一步完善了这一理论。在美国侵权法重述( 第二版) 中除了在主体问题上吸 收了卡多佐法官的可预见性规则之外，还作了一定的保留，其中，第4 3 5 条第一 项就规定：“如果行为人的过失行为是导致他人受伤的重要因素( s u b s t a n t i a l f a c t o r ) ，那么行为人没有也不应该可能预见到损害结果的发生方式和程度这一 客观情况不能成为他免除法律责任的理由。9 可预见性规则在英美侵权法上主要 用来判定侵权人是否对某一特定的被侵权人负有注意义务，以及侵权人的行为是 否是损害的近因。” 美国侵权法历史上最著名的一个案例“p a l s g r a fv l o n gi s l a n dr a i l w a y ”， 就涉及到不可预见的原告，为可预见性规则在侵权损害赔偿中的审判实践作出了 开创性的贡献。美国法律学会会长兼重述的主要撰稿人p r o s s e r 教授曾毫不 吝啬的将其称为：“最重要的侵权法案例同时也是最著名的普通法判例”。“ 美国的侵权法以过错责任为原则，注重精神损害赔偿。在精神损害赔偿中， 通过1 9 6 8 年的d i l l o nv l e g g 一案确立了可预见性标准( f o r e s e e a b i l i t y t e s t ) ，也被称之为“d i l l o n 规则”，进一步扩大了可预见性规则的适用范围。 第五节国际条约中对可预见性规则的具体体现 联合国国际货物销售合同公约第7 4 条规定：一方当事人违反合同应付的 损害赔偿额，应与另一方当事人因它违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相 等。这种损害赔偿不得超过违反合同一放在订立合同时，依照他当时已经知道或 理应知道的事实和情况，对违反合同意料到或理应意料到的可能损失。2 欧洲合同法委员会制定的欧洲合同法原则第9 5 0 3 条规定：不履行方当 事人仅对其在合同成立时预见到的或可以合理预见到的、作为其不履行的可能结 果负责，除非该不履行是故意的或重大过失的。” 此外，国际统一私法协会1 9 9 4 年制定的国际商事合同通则第7 4 4 条 规定：不履行方当事人仅对合同订立时其预见到或理应预见到的、可能因其不履 行而造成的损失承担责任。在对该条的正式评论中，评论作者认为，什么是可预 见的，取决于合同订立时及不履行方当事人( 包括他的雇员或代理人) 的情况， 判断标准为，一个正常智力的人能够合理预见到的在事物通常进程中、以及特殊 情形( 诸如由合同当事人提供的或他们以前的交易所显现的信息构建的) 下，不 履行可能导致的后果。“ 以上的国际立法均体现于违约损害赔偿的合同法中。可见，此规则在合同法 中的适用已经得到了国际立法和各国法律的认可。但是在侵权行为法上，国际立 6 法还没有达成共识，因此没有具体条文体现，仅限于在某些领域的概括立法。 第六节我国法律制度中对可预见性规则的相关规定 我国立法上对合理预见规则的规定，最早见于涉外经济合同法。该法第 1 9 条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损 失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的 损失。”技术合同法第1 7 条第2 款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任， 应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应 当预见到的损失。”该规定与涉外经济合同法的规定基本一致，只是未将预见的 损失限定在因违约造成的损失，扩大7 预见的范围。但这时实践中几乎没有适用 该规则的判例，理论上也鲜有研究。这样，在法律文本上已存在十几年的规则， 是否真正进入社会，成为实践中的规则值得怀疑，法律表达与法律实践之间的差 异令人惊叹。” 新合同法第1 1 3 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包 括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者 应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有 欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担赔偿责任。” 消费者权益保护法第4 9 条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的， 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商 品的价款或者接受的服务的费用的一倍。” 我国合同法第1 1 3 条采用了“双重标准”来确定损害赔偿范围，规定损 失包括现有财产利益的减少和可得利益的丧失，以及可预见性规则的例外存 在欺诈。这表明了我国违约损害赔偿中的合理预见规则是类似于法国法的。”但 其具有独特的特点，由于我国合同法实行的是全面赔偿原则，即“损失赔偿额应 当相当于因为违约所造成的损失”，只有在赔偿额可能过于巨大时，才可以适用 可预见性规则。并且规则的例外一欺诈，仅限于消费合同。在赔偿方面，我国 合同法适用惩罚性赔偿相关规定，而不适用直接因果关系理论。总体而言，我国 法对债务人较为严厉，从而注重保护债权人的利益。 合同法的这一规定，弥补了我国国内合同一直沿用的违约损害赔偿实际 损失的惯例，使合理预见规则适用于所有合同关系。从规则的表述来看，我国合同 法吸收了英美法系的可预见性理论，适用的范围不受违约方故意或重大过失的例 外限制。”但是，关于精神损害是否可以预见没有明确的规定。 我国侵权法理论上在限定侵权损害赔偿的范围中，采用的是以德国和法国为 7 代表的大陆法系的观点，即采用相当因果关系说。因此，我国并没有采纳可预见 性规则这一理论，也没有具体相关条文的明确规定。从相当因果关系来看，在一 定范围内相当因果关系说与英美法系判定侵权行为因果关系的可预见性规则有 着很大相似的地方。另一方面，在确定过失侵权中的“过失”要件上，可预见性 规则也占有重要的地位。关于两者的具体运用及两者的关系，在此不加赘述，后 面将进行详尽的论述。 可预见性规则在我国现行的一些侵权行为特别法中有间接的体现，无论是在 理论上还是案件的实际操作上，立法机关及法院都间接的肯定了这一规则，只是 还没有明确的以法律明文规定的形式或学术上的“通说”加以肯定。例如：在我 国的消费者权益保护法、产品质量法、未成年人保护法、反不正 当竞争法、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释等现行法律法规及司法解释中的相关条文都间接的体现和肯定了可预见性规 则这一理论。 第二章侵权损害赔偿中可预见性规则概述 侵权法中的可预见规则主要存在于过失侵权中，在人们生活中过失侵权时常 发生。而且过失侵权理论在侵权法中占有重要和特殊的地位。有学者评论说，“如 果将侵权法比作一出戏的话，过失侵权理论可以说是这出戏的主角”。” 第一节侵权损害赔偿中可预见性规则理论 可预见性在英文通常只用一个词“f o r e s e e a b i l i t y ”，其词根是“f o r e s e e ”， 就是预见的意思，其成为法律专有名词之后，被赋予了更多的含义。英语字典中 将预见( f o r e s e e ) 定义为“事先预知，预感或预计，给予注意或预先采取措施”。 8 可以说，一个有着正常思维能力的人，都会对未来可能发生的事情有一定的预 见能力，对可能发生的不好的事情采取一定的预防措施；或者为可能到来的机遇 做好准备，以便充分利用。” 在侵权行为法中，可预见性规则是指侵权人在实旌侵权加害行为时，行为人 作为有正常智力和谨慎的人应当合理的预见到他的过失行为会造成对他人的危 险( 无论是由于时间或类似情况而造成的危险) 。对于行为人自己的过失行为可 预见的结果承担责任；相反，对行为人自己的过失行为不可预见的结果不承担责 任。其作用在于对侵权行为的责任范围进行限制。 可预见性规则在合同法和侵权法中的定义看起来各不相同，是因为其理论依 据不一样，但是基本内容是一致的。那就是说，行为人如果在实施行为时如果可 以预见或应该预见自己的行为对另一方会带来侵害和危险，那么行为人应当对另 一方承担相应的责任，而不能提出免责。 一、可预见性规则的法学原理 可预见性规则具体在侵权法中是指过失侵权人需要承担侵权责任的损害必 须有可预见性，即侵权人只对可预见性的损害承担责任，而且要对全部可预见的 损害承担责任。可预见性规则之所以成为英美法系过失侵权的权威理论，原因是 在于可预见性规则体现了公平性，而且摒弃了直接结果规则的牵强性 ( f a r f e t c h e d ) 和不可预见性( u n f o r e s e e a b l e ) 。3 1 正如著名法学家埃德格顿 ( e d g e r t o n ) 有句话正好印证了这一点，他说：“除去有关侵权人存在故意的场 合，没有哪一个理由能如可预见性这样影响我们对案件的判断。” 9 可预见性规则是英美侵权行为法上因果关系认定之权威理论。最初，英美普 通法仅将可预见性作为认定侵权人过失的因素。直至本世纪初叶，普通法法学界 才以英国法学家古德哈特( g o o d h a r t ) 和美国法学家佛莱明詹姆斯( f l e m i n g j a m e s ) 为代表的新锐派法学思想的倡导下，逐步拓宽了可预见性之适用范围， 最终将其收入法律上原因考察的视线，形成了完整意义上的可预见性理论。” 1 9 2 8 年，在美国p a l s g r a fv l o n gi s l a n dr r c o “一案中，乘客甲上 火车时差点摔倒，火车乘务员欲帮助甲，不慎将甲的手提包从其胳膊上拉下，而 甲的手提包内恰好装有炸药。手提包落地时发生爆炸，站在远处候车的乙被爆炸 震落的物品致伤。本案的焦点是：由于爆炸的冲击波造成站台另一端的台秤坠落， 致使位于秤旁的妇女乙受伤，该妇女乙是否有权要求铁路公司赔偿其所受的伤 害。法院在审理此案时有两种观点：以安德鲁( a n d r e w ) 法官为代表的第一种观 点认为，被告对所有应对他的过失而受伤的人都负责任；以卡多佐( c a r d o z o ) 法官为代表的第二种观点认为，被告只应对那些当时处在可预见的“危险区” ( f o r s e e a b l e “z o n eo fd a n g e r ”) 中受到伤害的人负责，而且这种伤害是任何 一个正常人都可以预料到的。法院最终接受了第二种观点，判决被告甲对受害人 乙不负过失侵权责任，因为乙当时不处在可预见的“危险区”中。法官卡多佐在 判决书上写道：“可以合理的认识到的危险确定了当事人应负有的义务的范 围。”“即便是对最谨慎的人而言，本案中也没有任何情形能让人想到一 个纸包裹会使整个车站遭难”。在该案件中，因为铁路安全员没有理由认识到 p a l s g r s f 女士遭受损害的可能性，所以被告也就不承担任何过失责任。“卡多佐 法官最早为可预见性规则在审判实践上的适用做出了开创性贡献。但是侵权法中 的可预见性规则真正适用于审判实践则是在1 9 6 1 年的t h ew a g o nm o u n d ( n o 1 ) ”案中。在该案中，被告泄入河道的大量原油意外起火，焚毁了码头。因为原油 泄漏结果为污染河道，所以火灾对被告而言，不具有预见性，被告对火灾损失不 负赔偿责任。英国法院在审理此案中认为：行为人是否对其行为后果承担侵权责 任，应当取决于行为人能否合理预见到实际发生的损害。”现在，英国及美国大 多数法院都依照这一理论审理有关过失侵权的案件。虽然大陆法系侵权法因果关 系归责适用的是相当因果关系理论，”但最近欧洲不少大陆法系国家也将可预见 性规则作为侵权法因果关系归责的重要标准之一。8 因此，可预见性规则在侵权行为法中是对法律原因及过失的认定所共同涉及 的一个重要因素。 法国、德国侵权法中对损害赔偿采用相当因果关系说，我国的法律制度属大 陆法体系，在侵权法上主要采用法国和德国的学说，没有对可预见性规则予