（国际法学专业论文）外资并购之反垄断规制研究.pdf

l ， 外资并购之反垄断规制研究 学位论文完成日期：一 指导教师签字：一迅黧一羔 答辩委员会成员签字： 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果 一( 洼；如遗查墓丝需要挂墨9 直塑的：奎拦亘窒或其他教育机构的学 位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡 献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录 到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服 务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 黜一躲焙 签字e t 期：函，9 年石月亨e t 导师签字：0 幺；l 签字目期：年月日 外资并购之反垄断规制研究 摘要 近年来，外资并购国内企业的案例屡见不鲜，而其中的矛盾和冲突更成为人 们关注的焦点。外资并购是一把双刃剑，在促进我国经济的发展的同时会带来一 定的负面影响，典型的即为垄断，这会影响我国民族产业的发展，甚至控制我国 的经济命脉，影响国家经济安全。我国改革开放以来，过于重视如何更多地吸引 外资，以致忽视了新形势下外资并购带来的市场竞争问题。竞争和外资并购立法 的不完善带来了实践中的一系列问题，制约了我国经济活动的健康发展。故而， 如何克服我国现行竞争制度尤其是反垄断制度的缺陷并对其加以完善，以应对国 际并购潮流对我国的影响，就成为理论研究的一项重要课题。 “外资并购 是现实生活中耳熟能详的名词，其法律内涵十分复杂。外资和 目标企业是外资并购的两大主体，我国法律目前对于“外资并购”主体范围规定 较为狭隘，不利于保护我国经济安全乃至国家安全。重新界定外资并购的概念对 于区分良性外资与恶性外资、实现反垄断的域外效力具有重要意义。有关立法要 跟进形势，及时对外资并购外资做出相关的规定，以应对波及我国的外资并购外 资的垄断行为。我国的外资并购立法从空白阶段到蓬勃发展，至今，已步入正轨。 尤其在反垄断法实施后，外资并购的反垄断规制进入了有法可依时代，但对 于富于变化的外资并购来讲，一部反垄断法远远不够。 竞争法文化并不是我国特有的法律文化，而发达国家在这一领域则历史悠 久。尤其是美国和欧盟，他们对企业并购的反垄断立法、执法经验很值得我们借 鉴。自反垄断法实施以来至2 0 0 9 年6 月底，商务部收到5 8 起经营者集中申报， 已审结4 6 起，其中无条件批准4 3 起，附条件批准2 起，禁止集中1 起。由此可 见，企业并购已成为我国经济发展的常态，反垄断审查也随之愈发关键。但我国 对外资并购的反垄断规制的立法已远远落后于外资并购在我国的发展状况，亟待 立法完善。 针对我国立法不完善、执法规则不统一的现状，笔者在文中提出了应对的立 法和执法建议。在立法方面建议采用“单轨制 的立法模式，从不同角度、层次 对外资并购进行规制，建立起协调统一的外资并购立法体系；规制行政权力对外 资并购的不良干预，完善反垄断执法机构的决定权，对现有的反垄断法配套法规 进行规整统一，建立明确的外资并购的反垄断程序规则。在执法方面建议反垄断 执法机构透明化，严格对于反垄断执法人员的选任，以确保反垄断法得以有效实 施；对国家安全审查宜进行立法规制，并另行设立相关部门负责；制定反垄断 法实施细则，注意将程序规则细化，建立体系化的反垄断执法规范。希望对外 资并购的反垄断规制有一定裨益。 关键词：外资并购；反垄断；立法建议；执法建议 l e g isia tiv er e g uia tio nina n ti m o n o p oiyt of o r eig n in v e s t o r s m e r g e ra n da c q u isitio n a b s t r a c t h lr e c e n ty e a r s ，i ti sn o t 瑚鲫姗o nt h a tf o r e i 印i n v e s t o r sm e r g e rd o m e s t i ce n t e r p r i s e s ， w h i c ht h ec o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t sb e c o m et h ef o c u so fa t t e n t i o n f o r e i g n i n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o nh a v et w os i d e s i tb r i n g sp r o m o t i o n sf o rc h i n a s e c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，嬲w e l l 器s o m en e g a t i v ee f f e c t s ，t y p i c a l l y , t h em o n o p o l y t h e m o n o p o l yw i l la f f e c to u rn a t i o n a li n d u s t r i e s ，a n de v e nc o n t r o lt h ee c o n o m i cl i f e l i n eo f o u rc o u n t r ya n da f f e c tt h es e c u r i t yn a t i o n a le c o n o m y c h i n ap u tt o om u c he m p h a s i s o nh o wt oa t t r a c tm o r ef o r e i 弘i n v e s t m e n ts i n c et h ei m p l e m e n t a t i o no ft h er e f o r ma n d o p e n i n gu pp o l i c y , w h i c hi g n o r et h ep r o b l e ma b o u tm a r k e tc o m p e t i t i o nb r o u g h tb y f o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o ni nn e ws i t u a t i o n c o m p e t i t i o na n di m p e r f e c t l e g i s l a t i o no ff o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o nb r i n gas e r i e so fp r o b l e m si n p r a c t i c e ，w h i c hr e s t r i c t e dt h ea c t i v i t i e so ft h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fc h i n a s e c o n o m y n o wt h e r ei sat r e n do fi n t e r n a t i o n a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o ni m p a c to n c h i n a s o ，i ti sa ni m p o r t a n tt o p i ci nt h e o r e t i c a lr e s e a r c ho nh o wt oo v e r c o m et h eb a d i n f l u e n c eo fe x i s t i n gc o m p e t i t i v es y s t e m ，p a r t i c u l a r l yt h ed e f e c t so fa n t i - m o n o p o l y s y s t e ma n dp e r f e c tt h e m f o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ”i saf a m i l i a rt e r mi no u rl i f e ，b u ti t sl e g a l m e a n i n gc o m p l e x i t y t h e r ea r et w oo b j e c t i v e so ff o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n d a c q u i s i t i o n ，o n ei sf o r e i g ni n v e s t o r s ，t h eo t h e ri se n t e r p r i s e sm e r g e db yf o r e i g n i n v e s t o r s t h ed e f i n i t i o no ft h eo b j e c t i v e so ff o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n i st o on a r r o w , w h i c hm a k e sad i s a d v a n t a g et op r o t e c t i n go u re c o n o m i cs e c u r i t ya n d e v e nn a t i o n a ls e c u r i t y i ti sas i g n i f i c a n tf o rd i s t i n c t i o nb e t w e e nb e n i g na n dm a l i g n a n t f o r e i g ni n v e s t m e n ta n da c h i e v et h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fa n t i t r u s tt or e d e f i n e t h ec o n c e p to ff o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n l e g i s l a t i o ns h o u l df o l l o wt h e s i t u a t i o na n dm a k er e s p o n s e st ot h ei n f l u e n c eo ff o r e i g ni n v e s t o r s m e 玛e ra n d a c q u i s i t i o nq u i c k l y c h i n a sf o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o nc a m et h r o u g ha b l a n ks t a g et of l o u r i s hd e v e l o p m e n t ，n o wi th a sb e e ni nt h er i g h tt r a c k e s p e c i a l l y a f t e rt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea n t i m o n o p o l yl a w , t h er e g u l a t i o ni na n t i - m o n o p o l yt o f o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o nc a m ei n t o al a w f u lt i m e ，b u tf o r e i g n i n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n i st o op r o t e a nt ob er e g u l a t e do n l yb yt h e a n t i - m o n o p o l y l a w c o m p e t i t i o nc u l t u r ei sn o tu n i q u el e g a lc u l t u r ei nc h i n a , w h i l ed e v e l o p e dc o u n t r i e s h a v eal o n gh i s t o r yi nt h i sa r e a , e s p e c i a l l yt h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u r o p e a nu n i o n w es h o u l du s et h e i ra d v a n c e de x p e r i e n c eo nf o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n f o rr e f e r e n c e f r o mt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea n t i m o n o p o l yl a wt ot h ee n do fj u n e 2 0 0 9 ，t h em i n i s t r yo fc o m m e r c er e c e i v e d5 8b u s i n e s sc o n c e n t r a t i o nr e p o r t e d ，4 6h a v e b e e nc o n c l u d e d ，4 3o fw h i c hu n c o n d i t i o n a la p p r o v a l ，2o fw h i c hc o n d i t i o n a la p p r o v a l ， 1o fw h i c ha g a i n s t t h u s ，m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sh a v eb e c o m et h en o r mi nc h i n a s e c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，a n d t h er e v i e wo fa n t i m o n o p o l ya l s o w i l lb e c o m e i n c r e a s i n g l yc r i t i c a l b u tt h el e g i s l a t i o no fr e g u l a t i o ni na n t i - m o n o p o l yt of o r e i g n i n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o nh a sb e e nl a g g e df a rb e h i n dt h ed e v e l o p m e n to f f o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o ni nc h i n aa n d t ob ep e r f e c t e d i nv i e wo ft h es t a t u so fi n a d e q u a t el e g i s l a t i o na n dt h ei n c o n s i s t e n to fe n f o r c e m e n t r u l e s ，t h ea u t h o rp r e s e n t e dr e c o m m e n d a t i o n so fl e g i s l a t i o na n dl a we n f o r c e m e n t i nt h e t e x t i ti sp r o p o s e di nt h el e g i s l a t i o nt h a t ”s i n g l e - t r a c ks y s t e m ”s h o u l db ea d o p t e da s l e g i s l a t i v em o d e lt oe s t a b l i s hah a r m o n i z e ds y s t e mo ff o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n d a c q u i s i t i o nf r o mt h ed i f f e r e n ta n g l e sa n dt h el e v e lo fr e g u l a t i o n t or e g u l a t et h e u n d e s i r a b l ei n t e r f e r e n c em a d eb ya d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t yt of o r e i 朗i n v e s t o r s m e r g e r a n da c q u i s i t i o n ，t oi m p r o v et h ed e c i s i o n so fe n f o r c e ro fa n t i - m o n o p o l yl a w , a n d u n i f o r mt h ee x i s t i n ga n t i t r u s tl a w sa n dr e g u l a t i o n st os e tu pr u l e so fp r o c e d u r eo n l e g i s l a t i v er e g u l a t i o ni na n t i m o n o p o l yt of o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n i ti sp r o p o s e di nl a we n f o r c e m e n tt h a tt om a k et h ea n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n t a g e n c i e st r a n s p a r e n c y , s t r i c tt h es e l e c t i o no fa n t i - m o n o p o l y l a we n f o r c e m e n to f f i c e r s t oe n s u r et h ee f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o no fa n t i m o n o p o l yl a w t h en a t i o n a ls e c u r i t y r e v i e ws h o u l db ee n a c t e da n o t h e rl e g i s l a t i o nt or e g u l a t ea n de s t a b l i s ha n o t h e ra g e n c y t ot a k ec h a r g e d e t a i l e dr u l e sf o ri m p l e m e n t a t i o no fa n t i - m o n o p o l yl a ws h o u l db e c o n s t i t u t e da n dw es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h ed e t a i l e dr u l e so fp r o c e d u r ed u r i n gt h e c o n s t i t u t i o nt oe s t a b l i s ht h es y s t e m a t i ca n t i - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ts t a n d a r d h o p et ob e n e f i tt h el e g i s l a t i v er e g u l a t i o ni na n t i - m o n o p o l yt of o r e i 弘i n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n k e yw o r d s ：f o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ：a n t i - m o n o p o i y ： p r o p o s a io fi e g i s i a t i o n ：p r o p o s a io fi a we n f o r c e m e n t 。：t 目录 引言1 第一章外资并购一般原理及其对我国的影响2 第一节外资并购一般原理2 一、外资并购的相关法律概念2 二、外资并购相关法律概念分析4 第二节外资并购对我国社会主义市场经济的影响6 第二章我国对外资并购的反垄断法律规制及存在的问题9 第一节我国对外资并购规制的法律体系9 一、外资并购立法的起步及蓬勃发展：9 二、外资并购法律体系的逐步完善1 0 第二节我国反垄断法实施前对外资并购的反垄断规制1 2 一、关于外国投资者并购境内企业的规定的规制：1 3 二、外国投资者并购境内企业反垄断申报指南的规制1 4 三、反不正当竞争法的规制1 5 第三节我国反垄断法有关外资并购的规定及成案研究1 6 一、反垄断法对外资并购的规范和意义1 6 二、案例研究1 8 第四节现行我国对外资并购的反垄断规制存在的问题2 2 一、立法不完善2 2 二、申报审查制度不完善：2 4 第三章国外对外资并购的反垄断规制及启示2 7 第一节发达国家对外资并购的反垄断规制2 7 一、美国对外资并购的反垄断规制2 7 二、欧盟对外资并购的反垄断规制2 9 第二节与我国经济发展相近国家或地区对外资并购的反垄断规制3 l 一、俄罗斯对外资并购的反垄断规制3 1 二、韩国对外资并购的反垄断规制3 2 三、台湾地区对外资并购的反垄断规制3 5 第三节对国外外资并购反垄断规制的评析3 5 一、对美国外资并购反垄断规制的评析3 5 二、对欧盟外资并购反垄断规制的评析3 7 三、对俄罗斯外资并购反垄断规制的评析3 8 四、对韩国及台湾地区外资并购反垄断规制的评析4 l 第四节我国对国外外资并购反垄断规制的借鉴4 2 一、对美国的借鉴4 2 二、对欧盟的借鉴4 3 三、对与我国发展程度相近国家和地区的借鉴4 3 第四章对我国外资并购反垄断规制的法律建议4 5 第一节立法建议4 5 一、对外资并购方面的立法建议4 5 二、对反垄断方面的立法建议4 7 第二节执法建议4 9 一、外资并购的反垄断执法机构4 9 二、对外资并购的反垄断程序规范的建议5 l 结语5 4；日啊j t 参考文献5 5 外资并购之反垄断规制研究 引言 2 0 世纪9 0 年代开始，跨国并购的浪潮席卷全球。在世界经济全球化、区域 经济一体化的大趋势下，商业全球化经营时代接踵而至。来自联合国贸发会议的 一份报告中的资料表明，全球跨国并购自1 9 9 7 年以来呈倍数增长。在国际并购 浪潮的大背景下，中国广阔的市场更是众多外国投资者角逐的目标。我国改革开 放以来，如何引进外资成为国内企业发展战略的重中之重，而蜂拥而至的外资也 开启了我国外资并购的潘多拉魔盒。尤其是我国加入w t o 后，国内市场进一步开 放，外资并购呈现多元化态势并加快进军优势行业和知名品牌。宏观上看，外资 并购给我国经济增长带来了新的契机，对引进外资起到重要的推动作用，其带来 的经济效益不言而喻。 但实践中外资并购的背后往往是矛盾的集合，其负面影 响足以对我国企业和市场造成不小的冲击。而这种冲击大多来源于外资并购后垄 断的形成。虽然自改革开放以来，我国对外资并购的立法经历了由空白阶段到限 制外资到蓬勃发展再到不断完善阶段的一系列转型，但我国目前的立法远远不及 外资并购的发展速度，还不足以应对目前外资并购过程中的垄断问题。 2 0 0 7 年8 月3 0 日，我国颁布了反垄断法，并于2 0 0 8 年8 月1 日正式实 施。这对有效的维护市场经济秩序，防止垄断行为的发生，消除垄断带来的影响 具有十分重大的意义。但我们也要看到出台反垄断法并不意味着我国在反垄 断制度方面已经很完善，尤其是外资并购带来的垄断问题更不可能仅仅靠一部 反垄断法就能解决。随着外商在我国跨国并购活动的不断升温，建立完善的 规制外资并购的法律体系已成当务之急。我国现行竞争制度尤其是反垄断制度的 缺陷明显，亟待完善。研究外资并购的反垄断规制对应对国际并购潮流对我国的 影响，争取国际经济活动中的有利地位有着长远意义。 。跨国并购与利用外资，载中国人民大学学报资料中心编投资与合作一转引自漆彤跨国并购的法律规 制武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 ：5 朱崇实中国外资法研究：在w t o 背景下的思考厦门：厦门大学出版社，2 0 0 5 ：1 7 9 外资并购之反垄断规制研究 第一章外资并购一般原理及其对我国的影响 第一节外资并购一般原理 一、外资并购的相关法律概念 近年来，“外资并购已成为现实生活中耳熟能详的名词，但其法律内涵并 不仅仅像其表面含义“兼并 和“收购 那样简单，它所涉及的领域十分的广泛。 作为企业并购的一种常见类型，外资并购有着其独有的主体条件和法律特征。 ( 一) “外资 的含义 外资并购的主体之一为“外资 。最初，“外资是经济学的一个概念，但随 着立法活动的开展，“外资”进入法学领域。目前，国内各界对“外资的界定 众说纷纭。有学者将“外资 理解为国外资本、国外货币或国外资金。这种说 法从经济学的角度看无可厚非，但如果仅把外资打上一个国外的标签，那诸多的 规避法律问题随之而来。国内的资本、货币和资金完全可以通过跨国转移的方式 摇身一变成为外资，来获取相关“外商投资企业待遇”，由此导致外资引进的混 乱。 关于外国投资者并购境内企业的规定中的“外资 指“外国投资者”， 即具有外国国籍和住所的自然人或法人。作为东道国，我国对外国企业的认定采 设立地或注册地标准，但问题是“外资企业”是否可以看作是“外国投资者 ? 根据中华人民共和国外资企业法第2 条的规定，“外资企业”是指依照中国 有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，属于中国企业， 理论上应当将其排除在“外资”之外。但是“外资企业的全部资本是由外国投 资者投资，又无法否认其外来身份。另一方面，在外资优惠待遇的诱使下，诸多 国内投资者偷梁换柱，用国内资本在外国注册企业或利用外国企业并购国内企业 后再予以回购，以规避法律，牟取私利，加剧国内资本市场的不良运转。 笔者认为“外资”的概念不宜作明确的范围界定。随着国际直接投资的迅猛 发展，“外资 的形式和手段也r 新月异，明确的“外资”概念不利于对外资新 形势的把握。关于外国投资者并购境内企业的规定第5 2 条第1 款规定：外国 刘恒外资并购行为与政府规制北京：法律出版社，2 0 0 0 ：7 2 外资并购之反垄断规制研究 投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。可见立法 者也意识到仅把“外资 定义为“外国投资者 难免有所疏漏，特此补充。 外资的范围可宽可窄，过于宽泛或狭窄都给予法律规避者以可乘之机。因此， 应该确立一个严格的申报标准，对“外资 的来源做严格审查，把“外资 的法 律含义提升到关系国家经济命脉高度，区分良性外资与恶性外资，为外资并购的 反垄断审查做前提铺垫。 ( - - ) “被并购企业 的含义 对于外资并购的另一方主体，理论界对此问题较少异议，大都认为外资并购 的被并购方恒定为国内企业。关于外国投资者并购境内企业的规定中将外 国投资者并购境内企业界定为三种情况：( 1 ) 外资并购境内公司，即外国投资者 协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司 变更设立为外商投资企业；( 2 ) 外资股权并购，即外国投资者设立外商投资企业， 并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；( 3 ) 外资资产并购，即外国 投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 作为规制外资并购的主要法律，立法者将其主体作了明确限定。从外资并购的反 垄断规制角度看，把被并购一方限定为国内企业是片面的，这将使得那些外资并 购外资情形下的垄断问题被法律遗漏。中华人民共和国反垄断法第2 条规定： 中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用 本法。本条规定了反垄断法的域外效力，体现出反垄断法的规制范围是十分广泛 的，这更有利于制止垄断行为，提高经济运行效率，全面保护我国的市场公平竞 争。而外资并购是垄断的高度滋生领域，外资并购境内企业会产生垄断，“外资 并购外资”也同样可以对我国相关产业产生巨大影响。 近年来，各国不乏重大垄断性大企业并购。特别是美国的惠而浦公司兼并美 泰克公司案、波音公司兼并麦道公司案等重大外资并购外资案件的发生，使我们 认识到诸多并购幕后的真正的操纵者是政府行为。政府干预行为不仅仅是为了维 护本国大企业，其最终目标是维护国家利益。强强联合控制世界市场必然导致垄 断，对各国的影响不容小觑，外资并购的反垄断规制也理应当上升到国家利益的 朱崇实中国外资法研究：在w t o 背景下的思考厦门：厦门大学出版社，2 0 0 5 ：1 8 3 3 外资并购之反垄断规制研究 高度。我国目前的关于外国投资者并购境内企业的规定仅仅是外资并购立法 中的一个方面，并不能包含所有外资并购出现的问题。因此，有关立法要跟进形 势，及时对“外资并购外资 做出相关的规定，以应对波及我国的“外资并购外 资 的垄断行为。 ( 三) “并购“的含义 学术界对于“并购 的定义较为统一，故笔者在此做简要的分析。作为一个 外来词，学术界对其法律含义的探究大都来源于外国的法律词典。在外文中 m & a ( m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ) 表示“并购”。m e r g e r 在公司法意义上指一个公 司对另一个公司的吸收，合并成一个独立的法律实体。a c q u i s i t i o n 指获取特定 财产权的行为，尤指通过任何方式获取实质上的所有权的行为。圆除此之外，英 文中的p u r c h a s e 、t e n d e ro f f e r 也有类似的意思，但它们都可以被m & a 涵盖，“并 购”也不外乎以合理对价购买( p u r c h a s e ) 、公开要约收购( t e n d e ro f f e r ) 等手 段。广义上的a c q u i s i t i o n 还包括c o n s o l i d a t i o n ，即公司法上的“新设合并”。而 “新设合并”不属于“并购”行为，因此学术界一般对“并购”采狭义解释。故 而，把“并购”界定为以兼并或收购形式进行的设计公司及公司控股权和经营权 的产权交易行为的总称是较为恰当的。 二、外资并购相关法律概念分析 ( 一) 美国法规中外资并购的含义 “外资 在美国法律中并不常见，因为美国对资本不区分内资和外资，但也 有例外。2 0 0 7 年7 月，美国前总统布什签署了一项有关外资的法律外国投资 和国家安全法( f i n s a ) 并于同年1 0 月生效。该法律是对1 9 5 0 年国防生产 法第7 2 1 节的修订，并对业已存在的美国外国投资委员会( c f i u s ) 从结构、 功能以及责任方面在法律上进行确认和制度化。随后，该法规的实施细则关于 外国人收购、兼并和接管的条例于2 0 0 8 年1 2 月生效。美国政府历来将经济安 全作为国家安全的重中之重，外国投资与国家安全法及其实施细则进一步扩 ( d i nc o r p o r a t el a w , t h ea c q u i s i t i o no f o n ec o m p a n yb ya n o t h e r , a n dt h e i rc o m b i n a t i o ni n t oas i n g l el e g a l t i t y w e b s t e r sn e ww o r l dl a wd i c t i o n a r y w i l e yp u b l i s h i n g i n c 2 0 0 6 ：l7 8 n ea c to f b e c o m i n gt h eo w n e ro f c e r t a i np r o p e r t y ；t h ea c tb yw h i c hone a c q u i r e so rp r o c u r e st h ep r o p e r t yi n a n y t h i n g ，u s e da l s oo f t h et h i n ga c q u i r e d - - - - - - b l a c k sl a wd i c t i o n a r y w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 8 9 1 ：1 9 2 0 漆彤跨国并购的法律规制武汉：武汉大学：l ；版社，2 0 0 6 ：6 4 外资并购之反垄断规制研究 大了对外资的监管范围，严格了监管程序，也使得外资对美国实体产业的并购难 度加大，进而更好地维护本国经济安全。 外国投资和国家安全法对外资的范围用了“c o v e r e dt r a n s a c t i o n 一 词，即被监管的交易，指任何由外国人兼并、收购或接管而导致一个从事“州际 商务 的美国公司“控制权 发生变化的交易。这个范围伸缩性很大，一方面， 该法规较之前的有关法律、法规更加清楚明确地规定了安全审查的类别与范围， 可预见性更强。 另一方面，对相关概念模糊规定，避免了规避法律现象的发生。 譬如一个具有外国国籍的自然人将其所有并控制的公司资金转移至美国公民名 下，由该美国公民出面购买美国企业，则仍受该法规管辖。由此，美国外国投资 委员会在外资并购的安全审查方面拥有很大的自由裁量权，强有力地保护了本国 的经济命脉。相比较而言，我国的关于外国投资者并购境内企业的规定将外 资范围限定的过于狭窄明确，实践中不足以起到全面保护国家经济安全的作用。 关于外国人收购、兼并和接管的条例中对“c o n t r o l 的解释也值得我 们思考借鉴，“控制”指通过拥有一个企业的多数股或占支配地位的少数股、在 董事会中占有席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动 安排、或其它方式，而拥有的直接或间接决定有关公司的重要事项的权利，无论 该权利为直接或间接行使，或是否被行使。也就是说，如果外资仅收购美国企业 的部分股权，但由于外国投资者间达成了某种协议或协同行动，视为外资拥有“控 股权 。此规定杜绝了诸多规避法律的现象，可谓布局缜密，使得任何外资并购 都逃不过c f i u s 的审查，同时还给予c f i u s 很大的自由裁量权，来判断并购是否 会影响到美国国家安全的任何方面，以求美国利益的最大化。 ( - - ) 美国“外资并购”概念界定对我国的启示 美国外国投资和国家安全法中对“外资并购 的界定严格又不失灵活， 可以看出c f i u s 对外资的审查是围绕国家安全展开的，其考虑最多的是美国的 利益。这样做的好处是某一项外资并购如果给国家带来的利益大于它的弊端， n et e r m c o v e r e dt r a n s a c t i o n m e a n sa n ym e r g e r , a c q u i s i t i o n o rt a k e o v e rt h a ti sp r o p o s e do rp e n d i n ga f t e r a u g u s t2 3 ，19 8 8 ，b yo rw i t ha n yf o r e i g np e r s o nw h i c hc o u l dr e s u l ti nf o r e i g nc o n t r o lo fa n yp e r s o ne n g a g e di n i n t e r s t a t ec o m m e r c ei nt h eu n i t e ds t a t e s s e e ”t h ef o r e i g ni n v e s t m e n ta n dn a t i o n a ls e c u r i t ya c to f2 0 0 7 ” 。孙效敏论美国外资并购安全审企制度变迁国际观察，2 0 0 9 ( 3 ) ：6 9 外资并购之反垄断规制研究 那么c f i u s 的审查时就会适当放宽；但对于危及美国经济安全乃至国防安全的 外资并购，c f i u s 完全可以依照该法规进行禁止。而我国现行法律对“外资并购 概念的诠释内涵过于死板而外延不足，法规过多地从字面含义上进行规定和解 释，不足以概括实践中外资并购的情况。确立一个真正意义上的标准是我国外 资并购立法的当务之急，外国投资和国家安全法的做法是值得我国立法借 鉴的。 第二节外资并购对我国社会主义市场经济的影响 市场竞争产生于资本主义，成熟于西方。对外资的利用以及外资投资方式 的不断创新等也以西方发达国家为主。国外尤其是英美法系国家对外资以及市 场竞争的研究起步较早，理论成熟，并已经基于此形成了比较系统的调控机制。 而我国由于长期实行计划经济，市场经济的发展还不成熟，导致对市场竞争的 研究不很成熟。虽然已经颁布实施了反不正当竞争法和反垄断法，但这 些制度的立法比较粗犷，程序不够具体，导致现实的操作性不强。而现有对此 的研究大多集中在反垄断法制定及实施之前，对当今现实的指导意义不强。 在外资并购对我国社会主义市场经济产生巨大影响的今天，如何科学合理地利 用外资，降低风险，趋利避害就成为头等大事。 改革开放以来，国内企业急需通过引进外资获取国外资金、技术及先进的管 理经验。这也是弥补我国企业资金不足，优化资源配置，调节产业结构，建立现 代企业智力结构，有效利用规模经济以提高经济效益并促进我国经济国际化的重 要途径。但过于仓促地引进外资加上我国市场秩序混乱及法律的不健全，造成 了不小的损失。典型的即为“中策现象 。1 9 9 1 年6 月，印度尼西亚籍华裔企业 家黄鸿年购买香港的红宝石公司，随后将其更名为“香港中策投资有限公司”并 担任董事长。从1 9 9 2 年5 月起，他在短短的两年时间内斥资3 3 亿人民币把国内 百余家不同地区国有企业成批地改建成为3 5 家全部由香港中策投资有限公司控 股5 1 以上的中外合资公司，获得巨大利润，造就了一个庞大的“中策企业王 国”的事件。圆那时的外资立法尚属空白，投机者依据当时的公司法和经 济合同法、中外合资经营企业法来进行并购国内企业，没有统一的法律规范 孙效敏外资并购国自企业法律问题研究北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ：1 3 4 6 外资并购之反垄断规制研究 甚至政策文件，外资从中攫取了巨大的利益的同时，也造成了国有企业原有职工 大量失业，国有资产严重流失的局面。 2 0 0 1 年1 2 月，中国加入世界贸易组织，正式承诺对世界开放，这为外资并 购提供了良好的契机。外资并购加快了进军优秀企业云集的国内资本市场的步 伐。具有知名品牌、规