（民商法学专业论文）习惯法作为民法渊源问题的研究.pdf

内容摘要 近年来，为了适应社会主义市场经济发展的需要，我国加大了铱法 治国”的力度，制定了一大批新的法律，极大地改善了我国的法律环境。 然而高速度的立法并没有完全解决社会中出现的各种问题。另外，由于制 定法与社会之间的距离，在法律适用过程中，往往会造成法官的困难和民 众的迷惑。为此学术界对“法治与本土资源”展开了广泛的讨论，习惯法 能否成为民法的渊源问题也成为广泛关注的问题。 在西方，历代政治学家和法学家都十分重视对本民族 - - j 惯的借鉴和研 究，如亚里士多德、孟德斯鸠等都认为 - - j 惯法与国家法有千丝万缕的联系。 立法实践上，兴起于1 9 世纪的历史法学派也认为，法律的制定应该广泛吸 收本民族的传统与 - - j 惯。而从世界法律发展的一般规律来看，法律的发展 是比较缓慢的，法律的变化往往落后于社会的变化，稳定性和持续性因此 成为法律的一个重要特征。我国作为一个法治领域起步较晚的国家，在现 代化的道路上采取的是政府推进型的发展模式，在面临现代化建设的压力 下，法律往往成为社会变革的先驱，从而推动社会其他方面的变革。受这 种政治陛功利思想的影响，法律发展往往忽略了本民族的习惯法，而一味 强调制定法的作用，强调法治建设要与国际接轨，。这种态度又进一步遮 蔽了人们对习惯法的认识和研究。 法律表面上看是一堆僵硬的条文，但真正重要的是这些条文背后隐藏 的价值取向，以及为了实现这些价值所设定的相关程序，而所有这些又都 与一定的文化和习俗有关。西方法律是有其先进陛，有值得我们学习和借 鉴的地方，但是西方的法律也是在其特有的政治、经济、文化氛围中成长 起来的。而我国文化是建立在农耕经济之上，与此对应的法律传统强调人 伦”与一隋理。富有地方特色的习惯法力量很大，甚至有的地方与国家制 定法等同。因此如何认识习惯法的本质和特征，是我们充分认识我国法律 的前提，也是正确适用法律的前提。 目前，随着社会主义市场经济法律体系的建立和逐步完善，“私”领域 的关系日益复杂，法律越来越多的渗透到社会生活之中。在我们的法制建 设取得重大成就的同时，我们也看到 - - j 惯法对制定法的巨大挑战，习惯法 的观念并没有因制定法的大量出现而退出人们的生活实践。相反，通过一 些法学家、社会学家的调查研究表明，在现实的社会生活中，当人们面临 制定法和 - j 惯法的选择时，制定法并没有受到青睐，而是很多时候被人们 自觉不自觉的规避了。因此如何协调习惯法与制定法的关系，成为发展市 场经济的重要问题之一，也是我国建设法治国家必须解决的问题。 因此习惯法作为民法渊源问题是法学研究上的一个重要问题，也法学 研究者、社会学研究者等广泛关注的问题。我国目前正在进行民法典的起 草工作，如何借鉴吸收法治先进国家的经验、继承我国法律史上的优良传 统，重构我国民法渊源体系，是法学界应当回应的时代问题。本文采取比 较分析方法，考察比较大陆法系、英美法系以及我国 - - j 惯法的地位，结合 我国当前的实际情况进行探讨，并提出了 - j 惯法作为我国民法渊源的立法 建议。 本文第一部分从民法渊源基本理论谈起，论述了 - - j 惯法的基本概念以 及按不同的标准进行的分类，并将 - j 惯法与相关概念进行区分，如习惯法 与 - - j 惯、 - - j 惯法与民间法、习惯法与制定法等，由此界定习惯法在民法渊 源分类中的地位。另外由于我国长期存在将法的渊源与法的形式不分的状 况，在该部分论述了法的渊源不等同于法的形式，从而阐明不能因为习惯 法不是国家认可并颁布的而否认其渊源的地位。 本文第二部分从比较两大法系对待 - - j 惯法的不同态度入手，通过分析 两大法系历史上以及目前对 - j 惯法作为民法渊源的认可程度，我们可以得 出 - - j 惯法在两大法系都有悠久的历史，各国目前也在不同程度上重视 - - j 惯 法的作用，甚至一些国家，如瑞士，明确将 - - j 惯法写进民法典，以基本法 的形式明确其法源地位。通过各国的实践也表明，习惯法作为民法的渊源 会弥补法律的漏洞，对明确法律出现空白时审判的依据有重要意义。 第三部分则是对我国习惯法历史进行论述，可以看出我国历史上是十 分重视 - - j 惯法的，也曾经是我国民法的主要渊源，只是随着法治社会的推 进、制定法的繁荣才显得没有那么重要，甚至被人忽略，我国目前的立法 状况就可以体现这一点。但是 - - j 惯法在我国是现实存在的，也越来越引起 法学界的重视。特别是少数民族地区习惯法盛行，其作用甚至大过国家制 定法。因此可以得出我国目前关于民法渊源的规定是不完善的。 最后一部分，在上述纵向的历史比较和横向的各国之间的比较之后， 我们可以得出结论，应该将 - j 惯法作为民法渊源在未来民法典中加以规定， 并明确 - - j 惯法作为民法渊源的条件及其限制原则。完善实践中 - - j 惯法作为 民法渊源的相关程序机制，并赋予法官一定的自由裁量权。另外，应该吸 取习惯法的精华，让其充分发挥法源的作用，并将其与其他渊源相协调。 关键词： - - j 惯； - - j 惯法；民法的渊源 o nt h el e g a ls o u r c ep o s i t i o no f t h ec u s t o m a r yl a wi sa n q u e s t i o n i nl e g a ls c i e n c er e s e a r c h i n g , i ti sa l s oaw i d e rc o n c 锄e dq u e s t i o nb yf i l el e e # s c i e n c er e s e a r c h e r , s o c i o l o g i c a lr e s e a r c h e ra n ds oo n o u rc o u n l y , a tp r e s e n t , i s c 瞰巧，i i l go nt h ed m f t w o r ko nc i v i lc o d eo f c h i n a h o w t op r o f i tf r o ma n da b s o r b t h ea d v a n c e de o u n t r g se ) q ) e d c eg o v e r n m e n to fl a w ，i n h e r i ti no u l c o u n t r y s 1 e 鲥| l i s 呻，c o n s 垃u c to u rc o u n t sc i v i ll a w 嘞s y s t e m , i sat i m eq u e s t i o n w h i c ht h el e g a ls c i e n c em u s tr e s p o n d a f t e rc o m p a r e dt h es o u r c eo f c i v i ll a wi n c o n t i n e n t a l - l a wc o t m - i e s , c o m m o n - l a wc o u n l r i e sa n do u rc o t m t r y , t h i ss t u d i e dt h e r e a lc o n d i t i o n so fc h i n am a da d v a n c e ds o m ea d v i c e0 1 1m a k i n gr u l e sa b o u tt h e s o t i i c 鹤o f c i v i ll a wi n 1 7 a ) u n l r y 田地f i r s ti x l r to f t h i sa r t i c l em e n t i o n e df r o mt h ec i v i ll a wo r i g i ne l e m e n t a r y t h e o r y , e l a b o r a t e dt h ec l a s s i f i c a t i o no f c u s t o m a r yl a wm l d t h ed i f f e r e n c ew i t ho t h e r b a s i c c o n c e p t s , , a n d f r o mt h i st od e t e r m i n el h ea 由面s t a t u si nc i v i l l a w m o r e o v e r , b e c a u s e0 1 1 1 c o t l n l r yl o n g - s t a n d i n gh a v eac o n f u 妇o f t l bl e g a l s 0 1 w e ea n dt h ef o r mo fl a w , w ee l a b o r a t e di nt h i sp a r tt h a tt h el e e g , ls o l u c e si s d i f f e r e n tf o r mt h ef o r mo f l a w , t h u si n d i c a t e st h a tw ec a d td e n yt h ea 艇缸瑚m 、，l a w i st h es o u r c eo f c i v i ll a wb e c a u s ei t sn o tb ea p p r o v e d 1 1 1 es e c o n d 吐t l i r o u g hc e n t a l - l a wc o i u i e sa n dc o m m o n - l a w c o l m w y st r e o m l e n t so f c u s t o m m yl a w , w e 啪s e et h a tl h e r ca r eg l o r i o u sh i s t o r i e s , a n dm o s ec o u n l r i c sa l s ov a l u et h ef u n c t i o no f 曲屺c u s t o m a r yl a wi nt h ev 越 y i n g d e g r e e e v s c 噎r 砖c o u n m e sa r ed 氐矿s t i p u l a t e 瓜c u s t o m a r yl a wi st h es o b r c e o f c i v i l l a w a l s o l h e v a r i o u s c o a r i e s p v a c d c e i n d i c a t e d t l l 砒吐圮c u s t o m a r y l a w 3 s t h es o u r c e o f c i v i l l a w 啪m a k e u d t h e l o o p h o l e , a n d i t i s w l u e t o e x p l i c i t t h e b a s i s o f t r i a l 1 h et h i r dp a r te l a b 0 贼e dt h et a s t o r yo f c u s t o m a r yl a wi no u rc o m w y , f r o m t h a tw e 啪s e et h a tw ea l s ot a k es e r i o u s l y , a n dt h ec t t s t o m 删l a wo n c ew a st h e o u r 嘶g ms o u r c ei nh i s 哪w m t h ed e v e l o l m a c n to fr u l es o c i e t yb yl a wm a d a d v a n c e m e n to fl a w , f i l ec u s t o m a r yl a wl o o k sn o ta si m d o 咖ca sb e f o r e , e v e n s o m e t i m e sb en e 鲫e db yp e o p l e o u rc o u n t r y ，a tp r e s e n t , l e g i s l a t i o nm a y m a n i f e s t _ l h i s p o i n t b u t t h e c u s t o m a r y l a w i n o u r c o t m y i s e x i s t e n c e , a l s o i s t a k e n b ym o r ea n dm o r el 刨s c i e n c e s , e s p e c i a l l yn a t i o n a lm i n o r i t yc u s t o m a r yl a w t h e r e f o r e w e c a n s e e t 1 a t t h e s o i i l v 七o f d v i ll a w a t p r e s e n t i s i m i x 枷e c t t h el a s tp a r t , a f t e ra b o v eh i s t o r i c a lc o m p a r i s o na n dc r o s s w i s ev a r i o u s c o u n l r i e s c 0 蛳p 嘶w e m a y d r a w t h e c o n c l u s i o n , w e s h o u l d t a k e f i l e c u a o m a r y l a wa st h es o t r r ：eo f c i v i ll a w 锄dw es h o u l dp e r f o r mi nt h ef u t u r ec i v i lc o d eo f c h i n a , a n d c o o i x t i n a t ei tw i t ho t h e rs d l 丑1 c e s k e yw o r d ：c u s t o m ；t h e 岫l a w , t h es o u r c e so f c i v i ll a w 第一部分民法渊源与习惯法 一，民法的渊源 ( 一) 民法渊源概述 渊源，辞海解释为本谓水源，也泛指事物的根源”，现代汉语辞典的 解释是“比喻事物的本原”。法的渊源( 英s o i j l c eo f l a w , 法s o u r c ed ud o r i t , 德r e c h t s q u e l l e ) ，简称法源，来自罗马法的f 矾e s j t n - i s ，意为法的源泉。 对法的渊源的含义，中外学者有种种不同的理解。美国规范法学派创 始人凯尔森认为：法律渊源不仅用来指习惯和立法这两种创造法律的方法， 而且也用来说明法律效力的理由，尤其是最终理由。其基础规范是法律的 渊源，任何高级法律规范就是低级法律规范的渊源，法律的渊源始终是 法律本身。道德规范、政治原则、法律学说、法学家的观点，不属于法律 渊源。英国法学家戴维m 沃克在其撰写的牛津法律大辞典中，将 法律渊源归纳为五种涵义：第一，指法律的历史渊源，即引起特定法律原 则和规则产生的过去的行为和事件；第二，指影响了法律，促进过立法和 推动过法律改革的理论原则和哲学原则；第三指法律的形式渊源；第四， 指法律的文件渊源，即含有对法律规则权威性解释的文件，人们在其中找 到的权威性解释；第五，指法律的文献渊源，指法律文献和内容为有关各 种问题的法律资料的书籍，这里法律并没有被权威地解释。 在大陆法系国家，法律渊源词义的分歧不像英美法系国家那么突出， 比较一致地意见认为法律渊源是指法律的效力渊源。因此，制定法、习惯 法和条约就往往被称为法律的渊源。就我国法学界而言，学理e 根据不同 的标准可以分为很多类，比如对从形式和效力角度将法的渊源分为法的形 式渊源和效力渊源；根据历史传统或者法文化的某些特点的不同将法的渊 源分为英美法系的渊源、大陆法系的渊源、中华法系的渊源、伊斯兰法系 的渊源等；根据国别、地区而将法的渊源分为德国法的渊源、印度法的渊 源、香港法的渊源等；根据法的来源是否经过国家制定程序分为制定法渊 源和非制定法渊源；根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文， 将法的渊源分为正式渊源和非正式渊源；根据法的渊源的相对地位而分为 o 中国大百科今书( 法学) ，北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年版，第8 6 页。 。戴维m 沃克：牛津法律大辞典，北京；中国国际图书出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 1 页。 l 主要渊源和次要渊源，；从法的渊源与法规范关系的角度可将法的渊源分为 直接渊源与间接渊源；根据法的渊源的载体形式分为成文法渊源与不成文 法渊源；根据法的部门的不同，将法的渊源分为刑法渊源、民法渊源、环 境法渊源等。但代表性的观点有两种，即一种是将法的渊源定义为具有法 的效力作用和意义的法的外在表现形式，并把法的渊源等同于法的形式。 另一种没有对法的渊源作出一个统一的定义，而描述法的渊源有实质意义 上法的渊源和形式意义上法的渊源。实质意义上法的渊源就是法的内容的 来源，具体地就是指经济或者经济关系；形式意义上地法的渊源，指法的 效力渊源，即一定的国家机关依照法定的职权和程序制定或认可的具有不 同法律效力和地位的法的不同表现形式，以上两种观点是目前我国法理学 界对法的渊源的解释的两种具有代表性，也是权威性的解释。 依据法源理论的基本原理，我们认为，民法的法源，是指民法的实在 规范的存在形式或表现方式，是立法手段的反映，包括民法的正式渊源和 民法的非正式渊源。明确民法的渊源，对于当事人请求权基础的确认，法 院裁判具有非常重要的意义。作为基本法律部门的民法，作为公民私权保 障基本法的民法典，确认民法的法律渊源亦是界定私权请求权基础，法 院裁判的重要依据。而将 - - j 惯法作为民法的渊源，对于完善民法相关制度、 弥补适用法律的缺陷将起到重要作用。 ( 二) 法的溯源与法的形式的区分 法的渊源和法的形式都属于一国法律制度的前提性和基础性要素，两 者有内联系，但却是两种现象或范畴。国外早有学者将法的形式与法的渊 源予以区分，然而国内学者迄今讲到法的形式通常以法的渊源一词指代。 事实上，法的渊源一词不宜代替法的形式概念。汉语中渊源指根源、来源、 源流的意思，将法和渊源连用，其涵义应指法的根源、来源、源流，这同 法的表现形式是两回事。法的渊源一词在国外法学中是包含多种涵义的概 念，其中法的形式渊源和效力渊源的涵义才与我们所说的法的形式的涵义 有重合。如果讲到法的形式问题时，使用法的渊源这个概念，对于我国读 者来说容易产生歧义；对外国读者来说，也会用他们理解的法的渊源一词 的涵义来理解我们特指的法的形式，为此应区分法的渊源与法的形式。 西方学者将法的形式与法的渊源区分开来，经历了一个过程。随着有 关法的渊源的研究逐渐深入，有学者对既有的被人们列入法的渊源的要素 进行清理，逐步分清哪些是属于法的渊源的要素，哪些是属于法的形式的 要素，于是便产生了法的形式的概念和学说。1 8 8 3 年出版的克拉克的法 理学，提出法的渊源和法的形式的界分，认为既有的法的渊源这一术语中 所包含的内容，有的属于法的渊源概念所包含的内容，有的不属于法的渊 源概念应有的内容，后者可用法的形式概括。其后将法的渊源与法的形式 予以界分的著述较多，庞德便有题为“法的渊源和法的形式”的专文。现 今西方学界专论法的形式的文章和著作更多。在这些论著中，法的形式这 一术语究竟指什么，也是仁者见仁，但有一点是大体相通的：法的形式主 要指法所实际存在的方式或形态。 中国学界中，从梁启超的著作中已经可以看到法的渊源与法的形式的 区分。2 0 世纪上半叶，中国学者将西方学界有关法的渊源的理论学说予以 翻译，而对西方关于法的形式的学说翻译不多，对梁启超的观点亦未看重。 到了八九十年代，学界更是发生明显的误会：把法的渊源和法的形式完全 等同起来。人们所说的法的渊源也就是法的形式，所说的法的形式也就是 法的渊源，究竟是用法的形式还是法的渊源，几乎完全由人们依据自己的 喜好来选择。即使到了现在，中国学界对法的渊源与法的形式的区分仍不 是很清楚。 综上，法的渊源是未然的和可能的概念，它意味着法可以或者可能从 法的渊源中产生出来，意味着法的形成同一定的资源相连。而法的形式所 表明的则是已然的和现实的概念，它是提取和升华法的渊源的实际成果， 是经由法的渊源这种未然的和可能的阶段，而成为已然的和现实的法，是 既成产品。因此宪法、法律、法规等都是已然的法的表现形式。 二，习惯法概述 ( 一) 习惯法的概念及分类 1 首先明确什么是 - j 惯，根据辞海的解释，习惯就是：“( 1 ) 由 于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。如人们长期养成的学 习习惯。良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影 响。( 2 ) 指经过不断实践，已能适用新情况了。”我国民法学家胡长清认为： “习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。”。台 湾民法学家王伯琦认为：“ - - 3 惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一 。周旺生；“法的渊源与法的形式”，法制与社会发展，长存：吉林大学出版社，2 0 0 5 年第4 期，第1 2 2 页。 o 胡长清：中国民法总论，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版第3 0 页。 3 行为而成立之行为准则。人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行 之既久，即成为一种共同之行为准则。而其范围之广，支配力之大，除法 律外非任何其它规范可与比拟。”。因此习惯就是人们对某一行为反复为之， 形成的一种比较固定的模式。 弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。中国大百科全书法学认 为习惯法堤指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯在国家产生 以前的原始习惯并不具有法的性质。”。孙国华教授认为：“习惯法是经国家 认可并赋予国家强制力的完全意义的法。”。从以上论述，可以看出，我国传 统法学理论认为， - - j 惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制 力保证实施的习惯，亦即 - - j 惯法= 习惯+ 国家强制力。台湾林诚二教授认为 所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具 有法的效力之规范，应将 - - j 惯与习俗相区分。 - - j 俗，则是多数人在类似情况 中有规律的重复而为同一行为的惯例。”。西美国法学会模范法典第3 0 7 条即 规定了复而为同一行为的惯例。在统一商法典( u c c ) 第1 - ：2 0 5 ( 2 ) 条 对交易习惯( u s a g e o h a d e ) 所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作 法。此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵 循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。”根据该定 义，一种实践或作法如果被确定为交易习惯，那么它首先“应该是在某一地 方、某一行业或某类贸易中已得到经常的遵循”。其次，当一方主张存在一 种交易习惯时，他必须证明另一方在订立合同时，实际上知道或者应当知 道这一惯例的存在。”。而另一些学者主张“习惯法”是个广义的概念，它 既包括国家认可的具有强制力的习惯法( 即传统法学理论所界定的习惯 法) ，也包括那些不和法律相冲突，不为官方查禁，规范人们行为的有拘束 力的习惯。即从更为广义的角度来理解“法”，应以一种社会学、人类学的 眼光到广阔的社会生活中去体验“法”，只要某种社会规范具备国家制定或 认可的法的类似特征、类似功能，都可以归结为“法”的范畴。 以上争议的关键在与“习惯法”是不是“法”的问题。我国的法学理 论一般把法定义为：法是由国家制定、认可并有国家强制力保证实施的， 。王伯琦：民法总论，台北：国证编译馆，1 9 7 7 年修订版，第4 页。 。中国大百科全书法学，北京；中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年版，第8 7 页。 。孙国华：法学基础理论，北京；中国人民大学出版杜，1 9 8 7 年版，第3 3 页。 。林诚二：民法总则讲义，台北：瑞星图书出版有限公司，1 9 9 9 版，第2 0 页。 o 王军：美国合同法，北京：对外经贸大学出版杜，2 0 0 4 年版。第2 4 9 页。 4 并反映统治阶级意志的规范。本文主张的习惯法是独立于国家制定法之外， 依据某种社会权威确立的具有约束力和惯行性的行为规范的总和，是人们 在长期的生产生活中所反复为之的，为一定群体人们在心理上接受的，能够 像法一样规制约束人们行为的，不违背公序良俗的系统的、稳定的习惯。 2 习惯法的分类 由于习惯法具有地域性、非正式性等特点，加上调整的群体多种多样， 很难对其进行整齐划一并被大家公认的分类。学术界存在的分类大致有： ( 1 ) 依范围来分，可以分为：以少数民族相区别的民族习惯法，不同 的民族有不同的习惯法；以族权为基础的宗族习惯法，仅通行于该宗族内 部；以绅权为基础的村落习惯法；以行会为基础的行会组织习惯法；与工 作行业特点相关的职业习惯法；以神权为基础的宗教习惯法，如佛教的教 规；以调整秘密社会组织内部关系的秘密团体习惯法；以及调整国际关系 的国际惯例习惯法。 ( 2 ) 依时间区分，可分为：古代习惯法、近代习惯法、现代习惯法； 此划分借鉴历史上对古代、近代，现代的划分，即1 8 4 0 年鸦片战争之前为 古代，在此之前存在的习惯法即是古代习惯法；1 8 4 0 年至1 9 4 9 年是近代， 相应的即是近代习惯法，1 9 4 9 年以后即是现代习惯法。 ( 3 ) 依地域区分，可分为：各行政区域的习惯法，此划分以我国现行 行政区域划分为基础，多以省市为单位；南方习惯法与北方习惯法、山区 习惯法与海岛习惯法等，这是以所处的地理位置进行的笼统划分，由于地 理位置的不同，人们的生活方式不同，故形成了不同的习惯法。 ( 4 ) 依内容区分，可分为：军事习惯法、婚姻习惯法、继承习惯法、 刑事习惯法、航海习惯法、交易习惯法、社会组织与头领习惯法等。这种 分类方法是以习惯法调整的不同内容进行划分的，是由于人们生产生活的 不同方面形成不同的习惯法造成的。 高其才先生对习惯法的分类有助于我们参考，他将习惯法分为宗族习 惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺庙习惯法、秘密社 会习惯法和少数民族习惯法等。我们且从习惯法的适用范围不同，将其分 为民族习惯法、乡村习惯法、行会习惯法、帮会习惯法、宗教习惯法和宗 族习惯法。 民族习惯法，即依据少数民族或者民族地区的社会组织的权威而自然 。邹渊：“习惯法与少数民族习惯法”，贵州民族研究。2 0 0 1 年版，第8 4 页。 5 形成或者约定的，主要调整该少数民族地区民族内部社会关系，具有一定 的强制性和 - j 惯陛的行为规则的总和。 乡村 - - j 惯法是由乡民在长期生活、劳作、交往和利益冲突中形成的固 定规则，多数以乡规、村规形式存在。该 - - j 惯法调整的领域仅限于某个村 落。 以族权为基础的宗族 - - j 惯法，是以血缘关系为基础，标榜尊崇祖先， 维系亲情，在宗族内部区分长幼尊卑，并规定继承秩序及不同地位、身份 的宗族成员享有不同的权利、义务，以维护整个宗族生存与发展及正常运 转为目的，并以宗族自身力量保证其实施的法则。 帮会法，即在古代，近代我国存在着各种各样的帮派或会社，其中有 许多制定了内部规范。如在清代，民国的青红帮，对入帮仪式、帮内分工、 帮众禁忌、帮众守则等均有明确的规定。“青帮”有所谓的“三祖训诫”、“十 大帮规”、“十禁”、“十戒”、“十要”、“家法十条”及相应制度；洪门法规 有所谓叶条三要”、“五伦”、“六条”，德”、九章”、“十禁”、“十款”、 “十要”以及刑法律书等。在民间有睹人耋r 、睹年会等互助养老形 式，有一些相应的入会、利用会中金钱以及开除出会的规则。 宗教法是以共同的宗教信仰为基础，形成的稳定的，以教规、戒律等形 式表现出来的规范。宗教法在中国的规模远不如西方。西方教会势力曾辉 煌一时，因而宗教法也体系完整。由于我国传统社会专制主义中央集权制 度发展完善，宗教在政治上的势力微弱，大部分睛况下仅限于在教徒内部 适用，如唐代怀海和尚的百丈清规，宋代的禅院清规，元代的( 傲 修百丈清规等。 以行会权为基础的行会组织 - j 惯法。早期的商人、手工业者为了互相 帮助，维护同行业的利益建立同业性的组织，在组织内部调整内部关系的 规则就是行会法。我国的行会陛的组织渊源甚早，有悠久的历史。公元6 世纪末起的隋、唐、宋朝的市肆中，已经有了行”，行业组织为首者有珩 头”、“行首”、“行老”之称，他们也是行会法的实施者。 ( 二) 习惯法的特征 1 - - j 惯性。 - - j 惯法的习惯性是其首要的特征。 - j 惯法的形成是由 - - j 惯 演变升华而来的， - - j 惯法的内容、形式等都带有民族、地方乡土惯有的特 色，而且习惯法的实施也有赖于传统 - - j 惯的作用。瑶族有民谣：“石碑( 习 惯法) 大过天”，彝族民谣说：“山林有清泉，彝家有尔比( 习惯法) 。说话 一条线，尔比是银针。”习惯法与当地当时人们的生产方式、生活习惯、意 识形态有密切的关系。习惯法有的源远流长，世代相传，有的是公众认可， 视为神圣。这种传统的力量是很难使它改变的。 2 类法性。习惯法被称为“活的法”、“行动中的法”，就是因为它们在 民间有特殊的影响，调整着特定范围的社会关系，起者类似法律的某些作 用。习惯法模仿法的形式，比照法的构成，产生法的功效，更贴近普通民 众的生活。 3 自发陛。习惯法是千百年来自然形成或约定的，源于一定群体生存 发展的需要，不是由于外部力量的干预而形成。习惯法没有严格的制定程 序，表现方式也多样化，更体瑰其自发性。 4 群体性。习惯法不像制定法一样普遍适用，而是仅仅适用于部分 人，比如一个民族、一个组织等。形成这种特征的原因就是该部分人长期 一起生产、生活，由于共同利益的需要慢慢形成一种规则。由于这种规则 的存在使得该部分人更有凝聚力，从而使得这种规则更加牢固。如少数民 族的习惯法，主要目的就是维持本民族社会的秩序与安宁，保障群体的统 一与和谐。 ( 三) 习惯与习惯法的比较 关于习惯与习惯法的关系，理论界有相同说、不同说、混合说三种学说。 1 不同说。此种学说认为，习惯与习惯法不同，习惯为单纯的事实，且不 违背公序良俗或善良风俗者，始得援用。又当事人若主张习惯之存在，须负 举证责任。习惯法相对于制定法而言，是国家法律的一种，具有法的强制 性。此说认为，法律包括制定法和习惯法。我国通说持此观点，因此，习惯与 习惯法不同。德国学者认为二者有区别：“( 1 ) 一为事实，一为法律；( 2 ) 一为社会所遵行，一为国家所承认；( 3 ) 一则需当事人自己援用，一则审判 官有适用之义务。”。易言乞在德国，认为习惯法是国家承认的习悦属法律 范畴；习惯则是社会通行的单纯的事实。在具体诉讼中，对习惯法言，法院 有依职权适用的义务；对习惯言，当事人有举证的义务与责任。 2 相同说。此说认为，人类本身具有遵守习惯的惰性”：一方面，易 于行为；另一方面，交易成本低，无风险。因此，在日常生活中以“先例” 事实为基础，惯行已有经验，一旦违犯这种为不同阶级和各种群体所普遍 。梅仲协：民法要义，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第1 2 1 页。 。转引自胡长清中国民法总论，北京：中国政法大学出版杜，1 9 9 9 年版，第3 9 9 页。 7 遵守的行为模式，社会往往会通过表示不满或不快的方式来作出反映；如 果某人重复不断地违反社交规范，那么他很快就会发现自己已被排拆在这 个社交圈以外了。一旦家族、族群、部落或民族成员，开始普遍而持续地遵 守某些被认为具有法律强制力的惯例或 - j 惯时， - - j 惯法便产生了。另一方 面，家长、首领或长老这些或许曾是执行习惯的代理人，摇身一变成为阶级 社会的“统治阶钐p ，是他们使 - - j 惯同法律以及官方对法律的解释理解揉合 在一起，( 遂有“以吏为师”之说) 产生等同于法律的社会效果，以致在今 天的法律圈内，尚能寻得它的“阴影”。而在英美法中，o l 咖m a r y l a w ( - j 惯法) 是指基于或产生于“ - - j 惯而有一种普遍通常性法律。在英国，“习 惯”是直接的法源，地方或商业习惯决定着某种事项是否有违普通法的特 别规定，因此，国家是否承认 - j 惯，并不影响习惯的拘束力( 除非国家强力禁 止或欲根本消灭) ，它仅对上升为法律的那些习惯即 - - j 惯法产生形式上的或 拘束力范围( 全国) 内的效力，而为习惯法得到国家法律承认所具有国家 法律地位的形式要件，故认为 - - j 惯与 - - j 惯法相同。 3 混合说。此说认为， - - j 惯是一定社会内，一定群体或一定地域内， 人们普遍就同一实事反复为同一行为的习俗或惯行。 - - j 惯法则是上升为国 家意志的，对人们有法律拘束力的 - j 惯。故习惯未必属 - j 惯法， - - j 惯法则必 为习惯的一种；非 - - j 惯法的 - - j 惯仅为事实的 - j 惯，为 - - j 惯法的 - - j 惯，则是 成为法律的习惯。因此， - - j 惯与 - - j 惯法的区别仅在于对人的拘束力是否经 国家法律的承认。至于承认的方式，有将 - - j 惯明确具体的规定在成文法中， 成为成文法的一部分，如英国的普通法被称为“王土内的普遍 - - j 惯” ( u n i v e r s a l c u s t o m o f t h e r e a ) ；有承认 - - j 惯有法律效力，但不明定哪些习惯 有法律效力，如我国合同法“交易习惯”的规定，但何为交易 - - j 惯，其内 容如何界定，而留待司法个案审定；有奉行法不禁止即合法的原则，变相承 认 - - j 惯的法律效力，我国恰同法颁布以前，即是此类状况。 本文认为， - - j 惯与 - - j 惯法既有相同之处又有区别之处，不同之处体现在： ( 1 ) 习惯是一种事实状态，习惯法则是一种类法的规范。( 2 ) - - j 惯的形成 是不依赖什么权威的，而 - - j 惯法的形成多数是依靠某种权威( 3 ) 对 - - j 惯 的违反后果一般是道德上的、舆论上的谴责，而对习惯法的违反很多情况 下有人身的或者物质的惩罚，如少数民族的 - - j 惯法。( 4 ) - - j 惯多是散乱 不稳定的，而 - - j 惯法则相对较系统，稳定陛较强，可以长期适用；二者相同 处有：二者皆为人们长期惯行的，对一定社会范围内的人门有约束力的行为 规范，均是制定法之外的规范， ( 四) 习惯法与其他相关概念的区分 1 习惯法与民间法 习惯法和民间法都是不以国家制定法为观察视角的，它们更多的是从 法社会学和法人类学层面遗行审视。 习惯法与民间法的相同点，主要有： ( 1 ) 相对于国家制定法有如下共同点：第一，从陛质上说，它们都是 非国家性的社会陛规范；第二，从产生看，它们都是生成于民间，而非政 权统治机构的内部；第三，从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于 社会大众的认同，而非统治者的赋予和严格的立法程序；第四，从与传统 的关系来看，习惯法与民间法往往更接近民俗j 穆例，保守性更浓，甚至本 身就是传统的部分，而国家制定法则更多体现的是现实和未来的要求， 它具有前瞻性和一定的超前性；第五，从社会性来看，习惯法、民间法比 国家制定法具有更多的社会陛，他们的运行依赖于社会文化的支持，而国 家制定法更多的依靠强有力的国家强制手段。 ( 2 ) 相对于民俗j 惰l 侈! j ，习惯法、民间法还有如下共同点：即它们具有 类法的性质和特点，与其原形的民俗删有着本质的不同。具体地说，第 一，习惯法、民间法具有与“法”相一致的规范形式，如它们都以权利义 务方式确定人们之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；第二，具 有一定的确定陛和可操作性，习惯法和民间法都为众人知晓，可预期性强， 能普遍地适用于将来所有相关的问题；第三，都由官方或有特许权的个人 或组织以权威主体的身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。 而习惯法与民间法的不同之处主要表现在： 第一，它们的参照对象不同。习惯法参照的对象主要是制定法或者成 文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习 惯法是社会经验进化的产物( 自生自发的秩序) ，而非依据特定的立法程序 创制的结果( 理陛建构的秩序) ；民间法参照的对象是国家法或者官方法， 它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间 的创造物，而非国家或者官僚机构的创造物。因此，与习惯法相类似的概 念是“活法”、行动中的法”、一瞬例法”、地方性法”、“刁：成文法”等等。 第二，民间法在外延e 远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性， o 田成有：乡土杜会中的民间法，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第6 5 页。 9 民间法也就具有了极其多样的形态。从创制机制上说，它既包括民众在长 期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组 织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会 法、宗教法，社团法等等。从内容上看他不仅包括稳定的系统的 - - j 惯法， 还包括散乱的、适用范围小的习惯。 第三，在具体的形式上也有差别。 - - j 惯法是被赋予了法律效用的一切 社会规范，因而在实际的保障上，习惯法既有主要依靠物质强制手段来保 证实施的部分，也有主要依靠道德约束、依自律手段来保证运行的部分。 在确定性方面， - - j 惯法既有规范性强，易于辨识的内容，也有系统性低、 规范性差、不易识别的内容；在适用范围方面，习惯法既有可能局限于特 定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制，在广泛的民众中间产生规范 作用。与之相比，习惯法之外的民间法则要简单一些，它更多的是在本地 区有效，依靠心理强制手段保障实施，具有系统性低、规范性相对差等特 点。 2 习惯法与制定法 - j 惯法与制定法有某些相似的特征：第一，制定法有法的权威，而 - - j 惯法也有权威性，这种权威的效果甚至不亚于制定法，尽管这种权威是一 种社会权威，是一种社会外在的力量与遵守者内在力量的结合。第二，制 定法具有规范性的特征， - - j 惯法也有规范性。 - - j 惯法是根据社会政治、经 济、文化某方面的需要，从 - - j 惯传统中筛选出来的，是对 - - j 惯的提炼。而 且习惯法不是孤立的、零散的习惯现象或者观念，而是一部分人必须普遍 遵守的行为规则。如侗族的 - - j 惯法称为“款条”，苗族的 - j 惯法称为“苗例” 等，都具有很明显的规范性。第三， - - j 惯法也具有一定的强制性。制定法 作为国家意志的体现，由国家强制力量作为实施的保证，而习惯法的强制 性则体观在它的惩戒规范上。这种惩戒规范又因地区、因民族等的不同而 异，但是这种惩罚有靠社会权威维系的执行程序和方法，并能做到违法必 究，执法必严。 习惯法在事实上是一种文化传统的积淀，是有别于国家法的另一种知 识，是一种法治资源。其与制定法的区别表现在：第一，效力的来源不同。 制定法是国家立法机关制定或者认可的，由国家强制力保障实施的规范性 文件，而习惯法不是由国家制定的，也不由国家强制力保障实施，不体现 国家意志，而是由一定的社会组织凭借民间 - - j 惯而制定形成的，或者在一 定范围的群体中自然形成或者人为约定的，共同拥护共同遵守的行为规范。 第u - ，表理形式不同。制定法都是以制定法的形式出现，而习惯法却不同， 既有成文的 - j 惯法也有不成文的习惯法，而且形式灵活多样，有的有文字 记载，也有口头制定的，比较原始。文字记载有公约、碑文、家谱、家训 等。口头相传的有头人说“法”、布摩( 彝族经师) 讲“经”案例相传等。 第三，适用的范围不同。 - - j 惯法对局部地区的局部人群有效，范围比较狭 窄，而执法、司法统一是法制的生命，即使是在民族区域自治地方需要变 通执行国家法律，也要遵守变通的规则。 3 习惯法与道德 - j 惯法与道德均是调整人们行为的准则，但是这两种不同于法的准则 也有不同之处，主要表现在以下方面： 第一， - - j 惯法具有比道德更高的权威性，这种权威往往落实在某种权 威组织上。而道德一般仅是依靠人们内心的观念来约束行为。 第二，习惯法具有道德通常不具备的强制性。不道德的行为会被批评、 谴责，一般不会受到处罚，违反 - - j 惯法规范必然要受到惩处。 - j 惯法规范主 要表现在行为上，道德主要表现在观念意识上。 第三，习惯法具有比道德更明显的规范性。习惯法虽然没有制定法那 么详尽，但也大多有明确的内容，而道德规范的内容往往是存在于人们的 意识之中的，并通过人们的言行表现出来，它一般不诉诸文字，内容比较 原则，抽象、模糊。 第四，在 - j 惯法规范中，惩戒处罚是不可缺少的组成部分，而在道德 规范中既有禁止的规范，更有倡导的规范。而且在习惯法禁止陛的规范中， 惩戒处罚是必不可少的组成部分。 第二部分大陆法系与普通法系主要国家 - - i 惯法渊源的比较 一，大陆法系各国对习惯法作为民法渊源的态度 ( 一) 德国民法典中民事习惯的地位 在德国，民事习惯的成长是缓慢的，由于德意志帝国力量的削弱， 没有强有力的司法机构及很有影响的帝国法律阶层，这为罗马法在德国的 继受铺平了道路。”毋另外一个原因是，由日耳曼法发展而来的立法形式已 渐渐不能满足时代的需要，提供了丰富概念设置和思维方法的罗马法填补 了这个空缺。到十八世纪时，一些学者努力尝试使 寒意志法”( 即德意志 民事习惯) 系统化，但人们发现，罗马法已在整个德意志深深扎下了根， 仅局限于某些规定的德意志私法不可能使整个德国法非罗马化与