（民商法学专业论文）我国合同法上实际履行制度的分析与重构.pdf

中文摘要 实际履行，指在违约方不履行合同时，合同对方请求或者合同对方要求法院 判定其履行合同义务的违约责任方式。大陆法系和英美法系曾对实际履行采取了 不同的态度和做法。简单而言，在违约的责任体系中，大陆法以实际履行为原则， 以损害赔偿为例外；英美法以损害赔偿为原则，以实际履行为例外。但在现代， 两大法系体现出相互融合的趋势。在我国合同法中，实际履行的地位也存在一个 转变的过程。在计划经济时期，实际履行原则扮演着重要的角色。这与我国当时 的经济体制有关。1 9 9 9 年合同法规定违约责任方式时，首先规定了继续履 行方式，但实际履行却并没有像立法者所预想的那样起到首要的补救方式的作 用，判决承担强制实际履行责任的案件在司法实践中占的比例是很少的。实际履 行责任方式的积极作用未尽发挥，这无疑是让人遗憾的，应该引起反思。 要深入了解实际履行的概念，就必须分析实际履行责任方式与实质履行原 则、合同法上的实际履行与劳动法上的实际履行、普通合同场合的实际履行与企 业破产时合同的实际履行之间的关系。要把握实际履行制度的深层意义，必须明 确实际履行所体现的立法价值取向，明确其与私法自治、契约伦理、效率违约、 法官自由裁量权之间的天系。实际履行适用条件的框定与障碍的确认，更是实际 履行制度的主要内容。文章论述了实际履行适用的各种违约形态与实际履行适用 的形式要件，对我国合同法上实际履行制度提出了设计思路。我国建立实际履行 制度新体系，应当以私法自治、契约伦理、社会公平正义为主旨，不主张效率违 约，并有限制地控制法官行使自由裁量权；实际履行制度的建立与完善首先有赖 于民法、合同法等法律中其它相关制度与理论的建立及支持，应不断完善实际履 行制度的理论基础，如合同责任、请求权理论与法院强制执行。完善我国的实际 履行制度，应首先将实际履行确定为一种普遍的、有其独特优点的救济方法，而 并非仅仅是一项象征性、通常得不到满足的要求；在对各种违约形态逐条加以表 述时，对其“处理”的部分戍包括其是否可适用实际履行方式的内容；应对阻却 实际履行的情形予以规定，不应仪仅在法条巾表述为“法律或事实上不能履行的 情况”，而应当略加细化，将不能实际履行的情况统+ 规定f 来；最后，对请求 权人的身份限制与“合理期限”作出舰定。 文章埘实际履行与私法自治、契约伦理、效率违约、法官自由裁量权之间的 联系进行了论述；提出“实际履行阻却适用”的概念；总结出排除适用实际履行 的内外部障碍。 关键词：实际履行；价值取向；违约形态；阻却适用；制度设计 a b s t r a c t s p e c m cp e r f i o m l a n c em e a n st h et h a tw h e nt h ec o m r a c t - b r e a k e rd o e s n tp e r f b n n t h ec o m r a c t u a lo b l i g a t i o n ，t h eo t h e rp a r t yh a sr i 曲tt oa s kf o rp e r f o n n a n c eo rt os e e k t h ee n f o r c e m e n tf 而mt h ej u d g e v a r i o u sa t t i t u d e sa n dp r a c t i c e sw e r ea d o p ti nt h e s y s t e mo f c i v 订l a wa n dt h es y s t e mo f c o m m o nl a w a taw o r d ，i nt h e 丘锄eo f m e t h o d s o fb e 州n gc o m r a c t u a l l i a b i l i t y ，t h es y s t e mo fc i v 订1 a wm a k e ss p e c 讯cp e r f b m a n c e d o c t r i n e ，d a m a g e se x c 印t i o n o nt h ec o n t r a r y ，t h es y s t e mo fc o m m o nl a wm a k e si t c o n v e r s e ly b u tf i m mt h et r a d i t i o n a lm e o r yo fs p e c i 丘cp e r f o n n a l l c et om o d e m i s t i c p r a c t i c e ，t h e 铆o1 a ws y s t e m sh a v ean e n do fm u 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to v e l i fw ew a n tt o 】e a mm e 刚m e a 王1 i n ga 1 1 ds c o p eo fs p e c i f j cp e r f o m l a n c e ，w em u s t h a v et h ea b i l i t yt o a n a l y z et h er e la t i o n s h i p sb e t w e e nt h em e t h o da 1 1 dp r i n c i p l eo f s u b s t a n t i a lp e r f o r n l a i l c e ，b e t w e e nm em e t h o da n dt h em e m o do n1 a b o r1 a w ，b e t w e e nt h e m e t h o da n dt h em e t h o do n b a n k m p t c yl a w i fw ew a n tt og r a s pt h ed e e p l y s i g n i f i c a n c eo fs p e c i f i cp e r f o n n a n c e ，w h a tw em u s td oi st h a tk n o w i n gt h ee m b e d e d v a l u eo r i e n t a t i o na 1 1 dr e c o g n i z i n gt h et i e so fm em e t h o da n dc i v i lv 0 1 u n t 鲥n e s s ，t h e t i e so ft h em e t h o da i l dc o m r a c t u a le t h i c t h et i e so ft h em e t h o da 1 1 de 衔c i e n tb r e a c h t h et i e so ft h em e t h o da n dt h ej u d g e sd i s c r e t i o n a l yt h em a i nc o n t e n to fs p e c i n c p e r f o m l a l l c es y s t e ma l s oi n c l u d e st h ep a t t e m so fa p p l i c a b l er e q u i r e m e n t sf o rt h e m e t h o da n dt h ea m r m a t i o nt ot h eo b s t a c i e s a u t h o ri a u n c h sd i s c u s su p o ne v e r yf o m l o fs u i t a b l eb r e a c h sa n dt h ef o m l a ld e ma r 】d m o r e o v e r - a u m o rd e l i v e r sad e t a i l e d p r o j e c ta b o u tt h es p e c i f j cp e r f o r m a n c es y s t e mo fo u rc o n t r a c t1 a w i no u rb r a n db e w s y s t e m ，w es h o u l de s t a b l i s hc i v i lv o l u n t a r i n e s s ，c o n 订a c t u a le t h i c ，s o c i a lf a i m e s sa n d j u s t i c ea s 也e 百s to fm es y s t e m e f f i c i e n tb r e a c hs h o u l db ew i t h h 0 1 d m e a n w 蛐1 e ，t h e j u d g e sd i e c r e t i o n a i ys h o u l db em o d e r a t e l yc o n f i n e d t h ee s t a b l i s h m e n ta n di n t e g r i t y o fm es y s t e md e p 饥d so nt h es u p p o r to fo m e rs ”t e m sw i t 王l i nc i v i il a wa 1 1 dc o n 仃a c t l a wd e m e n s e w es h o u l d c o n s i s t e n t l yf u l 行1 t h et h e o r yb a s i s ，s u c ha sc o n t r a c t u a l 1 i a b 订i t y ；r i g h t o fc l a i m ，e n f b r c e d p r o c e s so fc o u r t f o u n d i n gt h es y s t e mi n o u r c o u n n m w es h o u l da s c e r t a i nt h es y s t e ma s a 1 1u n i v e r s a la n du n i q u em e t h o do f r e l i e f o t h e rt h a nas y m b 0 1 i cc l a i mw h i c ho f c e nu m e ti np r a c t i c e 1 1 1t h ed i s s e n 访go f e v e r yf b h no f b r e a c h ，w h e t h e rt h em e m o di ss u i t a b l es h o u l db eap a ni nt h eh a n d l i n g c o u f s e l e g i s l a t i o ns h o u 】ds t i p u l a l em ec i r c u n s t a n c e so fw i t h h o l d i n ga p p l i c a t j o n m o r ed e t a i l e dc i r c 啪s t a i l c e so u 曲tt ob ep r e s c m e da saw h 0 1 et h i n g ，i n s t e a do f “c i r c 啪s t 孤c e si nw h i c hi sh a r dt op e r f o r ml e g a l l yo rp r a c t i c a l ly ，i nl a wi t e m s a t 1 a s t ，w es h o u l ds t 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有权保留并向国家有关部门战机构送交论文的复印件和磁盘，允许沧文披，t 蜒阆，f 借阅。本人授梃勰崩以将学位论文的全部或部分内容编入确必龃料片泄f j 检索，可以呆用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 剃签名：前扔皇、钠戥御。 签字臼劓：九坨叮年弘月，j 日签字日期： 撕厂 学位论文怍者毕业去向 工作单位 通讯地址 电话 邮编 年辛爿旧口 、实际履行在合同法上的地位与作用考察 我国合同法上实际履行制度 的分析与重构 实际履行曾是我国合同法上的履行原则之一，随着经济模式的转变和经济 水平的发展，实际履行的原则身份逐渐淡化，其地位最终为适当履行原则、经 济合理原则所取代。但实际履行并未从此消逝于历史舞台，它在合同过程中以 违约责任方式的面目出现，表现为合同双方对违约行为的继续履行的要求。实 际履行的责任方式一方面能够使当事人满足基于给付的期待，体现了私法自治 下契约伦理的遵守以及当事人之间诚实的道德义务的相互承担，另一方面也是 法院面对违约行为对社会公平公正与个别公平正义的取舍与平衡。本文着重研 究实际履行的含义、内容、要求、体现及其与私法自治、契约伦理、社会正义、 法官自由裁量权之间的重要联系，以期通过立法，对实际履行责任方式的内在 价值结构进行重新构建，使其符合合同法乃至整个中圈民法典的价值取向，体 现私法特色，彰显市民法精神，满足我国现时的经济与社会发展需要。 考察 一、实际履行在合同法上的地位与作用 实际履行是各国合同法上的一项重要制度，经过历史的变迁与法傅的沿革， 实际履行的内容与形式以及地位均有所变化。考察其在合同法上的作用，须从 纵横两个方向入手，才不至于片面。 ( 一) 源起与沿革实际履行的比较法上的考察 在大陆法系国家中，违约行为被认为其有道德上的应受非难性，故实际履 行作为在内容上最贴近合同履行的责任方式，首先在大陆法系国家的法律体系 中确立下来。尽管这经历了一个相当漫长的过程。因为在罗马法中，为代替和 限制当事人的自助行为，多采金钱赔偿的方式，这样既避免了f 【淋淋的残酷的 我国合同法je 际履彳亍制度的分析与重构 自助实际履行，也使判罚更加精准可行。随着法律文明的不断进步与人们法律 意识逐渐增强，实际履行慢慢又走上前台，并以损害赔偿所无法具有的优势赢 得了人们的更多关注。当然，实际履行的具体方式必然受到各种限制，这制约 了债的双方优先选择实际履行。 德国法中，实际履行是违约的重要补救方法。即使出现了违反履行义务的 情形，被侵害人仍享有履行请求权，只有在不能恢复原状或恢复原状已不足以 赔偿债权人的损害，以及回复原状需要支付不相当的费用时，才可以使用金钱 赔偿。其他状况下，被侵害人可选择行使履行请求权，而不必求助于那些关于 解约的救济。 法国民法典将债分为给付之债与作为、不作为之债。对于所有的作为或 不作为之债，在债务人不履行之场合均产生损害赔偿的结果；在债务人不履行 作为之债时，债权人得请求允许其自行让人履行之，费用由债务人负担。如果 为不作为之债，只要有违反义务之事实，债务人即应负赔偿损害责任。对买卖 合同，其第1 6 1 0 条规定：“出卖人未能在当事人双方约定的时间内交付标的物 时，如果迟延纯系出卖人造成，买受人得依其选择，或要求解除买卖，或请求 占有标的物。”这就承认了实际履行的责任方式。但依照其立法者的解释，任何 人都不应被强迫做什么或不做什么，如果采取此种强制，则将形成暴力侵害。 所以，在法国法的合同责任方式体系中，当债务人不履行债务时，债权人可以 请求实际履行，但对此实际履行并不附加法律强制力的保证。 随着现代市场经济迅猛发展，经济生活变动不居，实践中情势变更的发生率 显著增加，如：因物价大幅度变化，造成一方当事人履行合同困难或需要承受 严重的经济损失；因信息失实，造成当事人之间重大误解，致使合同基础自始 欠缺；因国家经济调整或政策变化，或某种经济管理措施的实施，致使合同基 础丧失或对价失衡；因国际市场或外囤货币的变化致使合同对价关系破坏等等。 在上述情形下，过于强调“实际履行优先”，无疑使债务人负担过重，存某种意 义上违背了诚信原则和公平交易一般原则，大陆法系“契约要严守”的观念时 常陷入尴尬境地。在德国，为适应社会经济变化的要求，不再刻板坚持“实际 ! 意! 彼德孑彭梵型菩，黄风详：罗马泫救科书，中国政法人学版社1 9 9 2 年版，笫2 8 4 2 8 5 贞。 。丑德| = i = | 民法典第2 4 9 2 5 1 条。 8 法田民法媳第1 1 4 2 1 1 4 5 条。 一、实际履行在岔j 司法上的地位与作用考察 履行优先”的原则。德国法官在1 9 2 0 年的一个涉及货币重新估价的判决中认为： 供应方契约签订后，履约成本不断大幅度上涨，故供应方不必实际履行合同。 以损害赔偿替代实际履行变得逐渐可行。德国学者解释说；“买卖契约重点是物 的交付，即使在履行过程中有瑕疵，请求交付标的物的权利仍然可以不受影响。 如果特定标的已不可能交付( 如已发生了灭失) ，作为一种代替或代位，买方可 以不要标的物而请求损害赔偿。”法国著名学者卡波尼埃根据现代经济生活的要 求，对民法典第1 1 4 2 条的规定提出了新的理论，认为：因违约而进行补偿，只 能是金钱补偿，法庭无权责令债务人实际履行。除非能够实际履行，否则债权 人只能得到等值补偿。这一观点碍到法国法院1 9 9 2 年6 月2 4 日判决的支持， 这个判决认为：“没有任何法律规定赋予法庭以责令造成损害的合同一方当事入 实施一种既非合同约定亦非法律规定的行为的权利”。现代法国法处理许多案 件时惟一有效的办法是给被告人一项选择：如果他不愿意在一定时期限内以同 样标的履行承诺，就必须付出一定数额的违约赔偿金。并且在法国法中实际履 行的适用受到许多限制，如它必须尊重个入自由，不能发布命令他人劳作的裁 决等。这样，法国对违约责任，便逐渐转向不再强调实际履行。这既鼓励、引 导当事人注重效益，又重视社会整体利益，并最大限度地兼顾二者作为价值取 向。它在一定程度上反映了合同法维护交易秩序、保障交易安全的价值所在。 另一方面，在英美法系国家，普通法院传统上对违约只给予赔偿金的救济。 而赔偿金的数额则根据当事人之间的合同标的、诉讼时的市价确定。因为此方 法牵扯的因素较为复杂，难免会出现无法确定的赔偿金或者赔偿金不能弥补受 损方的实际损失的情况，衡平法院即以颁发实际履行令作为违约赔偿的补充。 是否颁发实际履行令，完全取决于法官的自由裁量。在英美法中实际履行主要 适用于：通常损失不可在市场上找到替代、损失难以计算或者难以证明、损害 赔偿不充分、以土地、房屋、商业上具有独一无二特性的物为标的的合同。这 些情况下受损方可以依约要求实际履行，但是对此法官拥有自由裁量权。一般 对损失得到充分补偿、可以在市场上找到替代物，但实际履行在经济和事实上 不合理或不可能、涉及个人劳务、法院需要不断监督等合同则不要求实际履行。 “尹l h 编著：注囝现代台同法北京，法律出版社1 9 9 5 年第l 版，第2 8 6 页。 垡旦鱼旦鲨圭壅堕星堑! ! 壁塑坌塑兰重苎! 在英美法系合同法以后的发展历程中，衡平法院积累了大量的实际履行案 例，并抽象出了一系列适用规则。1 9 世纪末，普通法院和衡平法院台二为一， 实际履行保留下来成为违约的救济方式。当实际履行比判给付损害赔偿金更为 完善和公平时，法官也会判决实际履行，法官的自由裁量权更大了。在近2 0 年 的判例统计情况中，英国法院已经更多地采用实际履行作为违约救济措施，其 理由是：1 8 7 5 年以来普通法院与衡平法院的合并；在越来越复杂的交易关系上， 实际履行是更有效的救济方式；过去过分强调实际履行给法院与败诉方带来的 负担。囝2 0 世纪8 0 年代英国的判例还放弃了劳务合同不予实际履行的做法，作 出了雇佣人重新雇佣被解雇的员工、协会重新接纳会员的裁决。英国的一些学 者还认为，实际履行可以在一定程度上阻止效率违约，使违约方把从违约中所 得的利益返还给受害方。强制当事人继续履行合同对维护合同纪律、增强当事 人的责任心及保护守约方都能起到积极的作用。在社会本位日益增强的现代法 律制度下，实际履行凸显出其合理性。在比较法方面具有第一权威的劳森教授， 在他1 9 7 2 年出版的英国法中的补救一书中得出这样一个结论：今天实际履 行的运用在英国比起法国来更加不受约束。 联合国国际货物销售合同公约( 以下简称公约) 与国际商事合同通 则( 以下简称通则) 也将实际履行规定为违约的救济手段。公约对其的 规定与英美法系一般货物买卖损害赔偿上的做法基本一致，它排除受损方可以 合理地从其他渠道获得履行时采用实际履行手段，且受损方要求实际履行后还 可以变更救济手段。不过公约在实际履行的具体运作方式上设计颇有新意， 即“当卖方不履行他在合同私本公约中的任何义务时，买方首先可以要求卖方 履行义务，除非买方自己已采取了与此相抵触的某种补救办法，而且买方可以 规定一段合理时限的额外时恻，让卖方履行其义务。在这段时间内买方不得对 违反合同采取任何补救办法，除非卖方已通知自己将不在所规定的时间内履行 义务。”。通则首先肯定了公约对实际履行规定的做法，而且规定实际 履行不再是由法官自由裁量的救济手段。通则将债务人的给付义务作金钱与 非金钱的划分，并明确将补救措旌作为实际履行的特殊方式。要求履行的权利， 。沈正刚j 著：英美合同法引论，对外贸易救育出版社，1 9 9 3 年1 2 门第1 版，第2 8 2 贞。 。联台固同际货物销售台吲公约鹕6 2 6 3 条。 二：薹堕璺堑垄鱼旦堕圭塑些堡望堡里重墅 在适当的情况下，包括对瑕疵履行要求修补、替换或者其他补救的权利。但是 当违约方不执行法庭履行命令时，通则并未采用第三人替代履行，而是法庭 可责令其支付罚金，罚金应支付给受损害方当事人，且向受损害方当事人支付 罚金并不排除任何要求损害的权利。 ( 二) 我国实际履行的立法与司法现状 实际履行在我国合同法上的法律地位经历了不同的演变过程。在计划经济 体制下，实际履行是对合同履行具有指导意义的合同法基本原则之一。它主要 体现在原经济合同法所规定的“当事人一方违反经济合同时，应当赔偿损 失或对方要求继续履行的，应继续履行”。民法通则第1 1 1 条的规定，也包 含了实际履行原则的要求。 实际履行原则要求：( 1 ) 当事人应当按照所规定的标的履行义务，不能用 其他标的代替；( 2 ) 禁止当事人一方单方面变更或解除合同，同时也不允许当 事人双方任意协商变更或解除合同；( 3 ) 合同被违反后，当事人仍须履行合同， 不能用支付违约金、损害赔偿等方式代替实行履行。实际履行原则在当时特定 的环境下，起到了一定的积极作用。在计划经济体制下，合同关系实质上是披 着合同这一民法外表的行政法律关系，合同是贯彻、执行指令性计划的工具， 实际履行原则可以保证国家经济计划顺利实现，也可以在总体物资短缺的情况 下满足人民的基本生活需要。 但是，随着经济体制改革的发展，尤其是社会主义市场经济体制的建立，计 划的范围大幅度缩小，而且计划构成以指导性计划为主、指令性计划为辅，过 去长期存在的商品供不应求现象已基本消除，实际履行原则性存在的基础业已 消失。因此，合同履行原则已不再包含实际履行原则，实际履行原则的合理和 有益成份被其它原则吸收，归纳成为适当履行原则与经济合理原则。 实际履行原则己走入历史，而实际履行制度并未消失。实际履行作为违约救 济方式仍是合同法的重要组成部分，而且是合同违约的首要补救措施。其含义 是：债务人不履行合同义务时，债权人得请求其实际履行合同义务；债务人仍 不履行的，债权人得申请法院( 或仲裁机关) 以国家强制力强制债务人履行合 垫里全堕堡兰塞堕垦堡型壁竺坌堑兰重塑 同义务，实现其合同权利。它是一种附生性的违约责任方式和救济制度，目的 在于延伸被侵害的合同权利，使当事人尽量满足基于合同标的的期待，充分保 护受损当事人的利益。它与损害赔偿的区别，简单来说就是：损害赔偿救济方 式与合同标的并不一定是完全契合的。因为在现实生活中，合同标的物往往并 非可替代的种类物，而是具有特定意义的物品，所以物品的价值难以确定和算 定，赔偿就不会是充分有效的。实际履行有其独立存在的价值。 作为责任方式的实际履行在我国统一合同立法前后也经历了两个不同的阶 段。合同法统一前，我们在理论研究上也产生过反复，在相关立法上存在着差 异。例如在原涉外经济合同法中损害赔偿成为违约的首要补救措施，而未 像经济合同法强调实际履行的作用。经济合同法司法解释明确表明： 支付违约金和赔偿金并不能代替合同规定的实物或劳务的履行。对任意撕毁合 同又有条件继续履行的一方更应严格执行这一规定。在农村承包合同与房地产 开发经营合同等场合，实际履行也被司法解释支持。 1 9 9 9 年合同法规定违 约责任方式时，首先规定继续履行方式，这与民法通则第1 1 1 条“当事人 一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履 行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定基本相同。在这一阶段， 立法者显然对实际履行方式在实践中的适用以及各种合同法调整的结果作了一 定的考量，对实际履行的内含有了更为准确和实际的把握，还尝试吸收国际上 实际履行的制度设计模式，形成了合同法为代表的实际履行制度体系。 1 9 9 9 年合同法关于实际履行之规定主要有三个特点：第一，仍然遵循 大陆法系比较重视实际履行的做法。而且将实际履行放在了违约救济形式的第 一位，实际履行成为违约救济的首要措施；第二，合同法借鉴了国际商事 合同通则对实际履行的规定，将违约分为不履行金钱债务与非金钱债务，对 违反非金钱债务的实际履行进行限制，即法律上或者事实上不能履行；债务的 标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。第 三，强调只有受损方才可对违约采取补救措施。 在合同法颁布后的司法进程中，实际履行却并没有像立法者所预想的那 4 中乍人民共和周涉外经济台同法笫1 8 条。 。参见最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若h 词题的意见、蛙高人民法院关十审理房地 产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答。 三：茎堕璺! ! 塑笪篓塑丝茎主婆竺堡壁塑! ! 堑 样起至首要的补救方式的作用。首先，在一方当事人违约的场合，即便守约方 有依法履行的强烈意愿，但由于实际履行具体形式的范围缺失，条件与限制较 多，守约方也不得退而求其次，选择解除合同、终止履行，或者赔偿损失的解 决办法。其次，当双方诉至法院，法院依据相关法律与案件事实作出实际履行 的判决，但违约方不愿实际履行，守约方只有两种选择：一是自己或是请求法 院对违约方长期监督，在违约方不情愿的情况下尽量保证履行的质量；二是将 合同交给法院，由法院来挑选一个守约方完全不熟悉的替代履行方来完成合同 履行。 从司法实践上看，有些学者所担心的“合同法未规定情势变更条款，社 会经济生活变化较快的市场经济下，过于强调实际履行将加大当事人的交易风 险，最终会阻碍经济发展”显然是多虑了，但现行合同法下实际履行制度 未臻完善，实际履行责任方式的积极作用未尽发挥却是事实。我们当然不应鼓 励那些有古罗马“以血还血”的残酷遗风的实际履行方式，忽视效益，负气式 的实际履行要求若被强制力支持，只会影响社会整体利益的提升，引发新的利 益冲突，但实际履行责任方式只停留在理论研究的层面上，无法运用于实务确 实是令人遗憾的。如果能立足以往与现实的制度体系与实际作法，对实际履行 作一次详细的梳理，从其内含的各种价值入手对其适用的条件与进程深入分析， 最终以合理与实用为主旨重新构建实际履行体系，则将会有益于法的完备，也 将有利于经济与社会发展。 二、实际履行概念辨析及其立法价值 取向分析 ( 一) 实际履行概念辨析 1 实际履行责任方式与实质履行原则 实际履行( s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ) 责任方式是大陆法系与英美法系合同 法领域中均存在的一种违约救济方式。在英美法系国家，合同法领域中还存在 一项原则实质履行( s u b s t a n t i a ip o r f o r m a n c e ) 原则。两者虽然都存在于 我国合同法上实际履行制度的分析与重构 合同法领域，在字面表述上也十分相似，其内容却大相径庭。所谓实质履行原 则是指：当一方应履行的义务是另一方承担义务的推定条件时，虽然前者的履 行存在瑕疵，但只要他已实质履行了其合同义务，那么他就可以依据合同获得 相应的对价，而不允许另一方利用他轻微不符合合同约定的履行来拒绝他方的 履行并且不履行自己的义务。也就是说，实质履行即履行了合同的实质性条款。 虽然履行不完全符合合同的约定，但这种不符合是微小的、不重要的，并未严 重违反合同约定的基本义务，属轻度违约。这种轻度违约的判断应以违约不影 响合同主要目的的实现为标准。具体来说，对于审美型合同( 如广告设计合同、 外观设计合同等) 应以主观评价为标准，即以达到非违约方在合同中约定的满 意程度为标准，否则就是重大违约。对于服务合同、买卖土地的合同、制造合 同和运送合同等其它合同，应以客观评价为标准，即违约未造成严重的损害后 果，也未危及作为合同关系基础的依赖关系，或者违约造成的损害有补救的可 能或补救的必要。 实质履行原则本质上是为了保护诚信的履行方利益而对双方当事人的约定 作出默示的修改，它是古典公平正义原则和诚实信用原则以及追求个案公正的 新时代精神在现代合同法中的体现。实质履行原则对实际履行责任方式的借鉴 意义在于：违约方的违约行为仅仅表现为轻微不符合合同约定，符合实质履行 原则的要求时，若实际履行则会有相当困难，将导致极高度不合理、不公平结 果，那么实际履行责任方式应被阻却适用。 2 合同法上的实际履行与劳动法上的实际履行 在处理劳动合同纠纷中，适用实际履行责任方式的意义是很重大的。比如 用人单位在合同履行期限届满前提前解除与劳动者的合同，如若排斥实际履行 制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完 全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少、劳动力绝对过剩的情况下， 如果认可居于优势地位的用人单位任意提曲解除合同而仅承担经济补偿责任， 那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。劳动者所 能采取的措旋只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。 在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的用人单位违约行为，除用人单 = 。：杨堠红著：论实质履行原则，法律科学2 0 0 2 年第4 期，第2 8 页。 三：壅堕星堑塑鱼鳖堑墨茎皇鲨! ! 堕塾塑坌堑 位提前解除合同外，还包括：劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后 享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后， 劳动者要求休假的，应当准许：基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应 的福利条件而未提供等等。 但是，劳动法上的实际履行与合同法上的实际履行有相似点，也有其特剐 之处。与合同法上的实际履行侧重保护守约方不同的是，劳动法上的实际履行 更倾向于对作为弱势一方的劳动者的合法权益、特别是劳动权益的一贯保护， 即便在劳动者违约的情况下亦然。由于实际履行不得违背劳动合同本身的性质 和法律是适用实际履行制度的基本原则，与其他双务合同不同的是，在劳动合 同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下。当劳动者违约时，用人单位 不能请求其实际履行劳动合同。这种不对等性的原因是：劳动合同有人身依附 性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对劳动者人身施以强制，这样做涉及侵 犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相 违背。如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由 和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付 违约金的办法，以替代履行。 3 企业破产时合同的实际履行 在破产程序开始前成立的尚未履行或者尚未履行完毕的商事合同，在企业 继续营业的情况下，应否适用实际履行，也是一个重要的问题。从一个方面看， 某些合同的履行对于继续营业可能是必要甚至是至关重要的。例如，原材料和 能源的供应合同和产品销售合同，可能是维持现有生产所必不可少的；办公场 地的租赁合同，可能为继续从事商事活动所必需。在这种情况下，如果允许合 同的另一方当事人以债务人已经发生的或预期将会发生的违约为理由拒绝履行 合同，而不赋予濒临破产企业实际履行请求权，企业债务人的企业复兴便可能 化为泡影。从另一个方面看，鉴于债务人目前的经济状况，有些合同的履行可 能成为沉重的负担；有时候为了调整营业计划或者缩小营业规模也需要解除一 些合同。例如，取消对客户的供货，退出合作投资项目，等等。此外，债务入 过去订立的某些合同，现在看来是显著不利的( 例如，不动产的出售价显著低 于当前的市场公平价格) ，也可能需要解除。在这种情况下，如果允许合同的另 垫望鱼塑鲨竺! 堕星堑型堡竺坌堑皇皇塑 一方当事人主张合同实际履行，债务人就可能因不堪重负而失去复兴机会。此 时，是否应当支持合同实际履行，值得讨论。 德国1 9 9 4 年破产法第3 编第2 章对程序开始后交易合同的履行问题做了相 当全面的规定( 其条文数目高居各国之首) 。除了关于管理人行使选择权的一般 规定外( 第1 0 3 条) ，还对买卖合同( 第1 0 4 、1 0 6 、1 0 7 条) 、服务合同( 第1 0 5 、 1 1 3 、儿4 条) 、租赁合同( 第1 0 8 1 1 2 条) 、委托合同( 第1 1 5 条) 、管理合同 ( 第1 1 6 条) 、代理合同( 第1 1 7 条) 、合伙合同( 第1 1 8 条) 等等的继续履行 与解除问题作了分别的规定。法国破产法( 即法国困境企业司法重整及清算 法) 中，关于继续萤业情况下的商事合同履行问题，仅有第3 7 条的一般性规 定和第3 8 、3 9 条关于租赁合同的规定。美国1 9 7 8 年破产法关于重整期间待履 行合同和未到期租约的履行与解除问题，有第3 6 5 条的较为详细的规定( 该条 达1 6 款之多) 。 在此类合同的履行和解除中，管理人对程序开始时已成立但尚未履行的合 同，有权予以履行或者拒绝履行。如果管理人予以履行，合同相对人有对待给 付的义务。如果管理人拒绝履行，相对人仅得以合同不履行所生的赔偿请求， 作为破产债权在程序中受偿。这是各国一致的规定。如梁债务人在程序开始前 有不履行合同的行为，管理人是否能够主张合同的继续履行或者解除? 从保护 企业继续营业的政策出发，回答应该是肯定的。例如，法国破产法明确规定? ： “即使债务人未履行程序开始裁定以前的义务，对方当事人仍应履行他的义务。 债权人对于这些未履行的义务仅能申报其债权。”并规定：“企业营业场地出租 人不得以不支付租金为由提超继续或解除租约之诉。重整程序开始裁定之后连 续三个月不支付租金者不在此列。”德国亦有类似规定。 不过，美国立法采取 了一种较为复杂的办法，即规定“在债务入在待履行合同或未到期租约中已有 违约行为的，受托管理人彳i 得主张合同或租约的实际履行，除非他对违约加以 纠正或者作出立即纠正的充分保证，对违约所致的实际损失予以赔偿或者作出 赔偿的充分保证，并且就合同或租约的将来履行提供充分保证。”。但是，根据 该款( 2 ) 项，这里所说的违约不包括债务入无、力清偿的状况，依本法开始案件， “法国困境企业刊法重整及清算：法笫3 7 条第2 款，鹕3 8 条第1 欺。 。德固1 9 9 4 年破产法第1 0 8 条、第1 0 9 条。 荚同j 9 7 8 年破产法第3 6 5 条( b ) 款( i ) 项。 三：壅堕星! ! 堡查! ! 堑墨苎兰鲨丝堡壁旦坌塑 以及案件开始前的受托管理人任命及接管。这里所说的“充分保证”是指，具 备继续履约的资力，对方当事人权益不会减损，以及合同的所有条款将得到遵 守。国这意味着，尽管存在着债务人的违约，管理人在保证不损害相对人利益的 条件下，仍然能够主张合同的实际履行。我国破产法对在破产程序开始前成立 的尚未履行或者尚未履行完毕的商事合同，首先看合同履行对于继续营业是否 必要或关键。有些合同的履行可能成为沉重负担，破产企业管理人有权不实际 履行。破产企业从其营业计划的调整与营业规模的缩减角度考虑，也可对抗债 权人的实际履行要求，要求解除合同。 ( 二) 实际履行所体现的立法价值取向分析 实际履行作为民法与合同法双层结构下的救济制度，自然承载了民法与合 同法的一些普遍价值。而各国立法者通过对其位置的安排与语言的表述为实际 履行设定了不同的地位。这些也反映了立法者对其主动的价值附加。在这些立 法价值取向的碰撞中，核心是私法自治、契约伦理、效率违约、法官自由裁量 权之间的关系。 l 实际履行与私法自治 私法自治，就是在私法领域，每个人得依其自我意志处分其有关私法事务， 经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取 决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不 能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质， 就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。这特别体现在合同 法领域。民法与合同法的私法性质决定了合同双方作为私的个体，在市民社会 生活关系中是彼此平等、自由的。合同是私法上权利义务的最重要依据，合同 双方的意愿与期待一般都能得到充分的表达。合同成立与生效中，合同的内容、 形式等许多方面都离不开这些意见与观点的交汇与融合。当合同正常履行完毕， 各方权利义务清结，自然不发生问题。从这一意义上说，当合同被违反时，救 济或者说归责的方式，首先也应当是尊重合同双方自由意思的，即“自治”的。 ”美同1 9 7 8 年破产法笫3 6 5 条( b ) 款( 4 ) 项 我国台i 司法j ：买阿；履行制度的分析与重构 但实际上，当合同履行出现主观与客观的现实困