（民商法学专业论文）我国公司瑕疵设立法律救济制度研究.pdf

摘要 公司是法律上的一种制度安排，是现代市场交易的基本主体，是整个 市场秩序中法律关系的重要承载者因此，严格规范公司的市场准入，是 市场秩序良好运作的前提，甚至可以说，整个公司法的制定是以公司的设 立为核心的。鉴于公司设立制度的重要地位，创设严格的制定法根据成为 英美法系与大陆法系的共识然而，立法之理性并不能确保实践之理陛， 导致公司瑕疵设立问题时有发生因此，对公司瑕疵设立行为进行规范乃 公司法之必然。然而遗憾的是，我国新的公司法虽然对旧的公司法进行了 大幅度的变革，但有关公司瑕疵设立的内容却少有变化，其般性和操作 性仍有待完善。 本文运用比较研究的方法，分析研究了大陆法系国家和英美法系国家 关于公司瑕疵设立的一些法律规定和理论学说，结合我国实际，指出我国 公司法在规毫公司瑕疵没立方面的不足和缺陷，并提出一些建议，希望对 完善我国公司立法，有效规；卤公司瑕疵设立现象有所裨益。全文共分为三 个部分： 第部分轼公司设立削度出发，阐述了公司瑕疵设立的概念、特征、 具体表现形式及公司瑕疵设立与瑕疵公司法人格之间的内在联系，并进一 步探讨了公司瑕疵设立的意义与目的。本文认为，公司瑕疵设立是伴随着 现代公司设立条件和程序的日益复杂化而出现的个新的法律问题，公司 瑕疵设立制度作为对公司设立制度的完善，其目的应既是为保护股东、董 事、监事的利益，也是为保护交易安全和市场秩序。 第二部分首先从两大法系对公司瑕疵设立的效力的不同态度入手，探 讨了公司瑕疵设立与瑕疵公司人格之间的关系。通过对英美法系的瑕疵公 司人格原则承认主义与大陆法系的瑕疵公司人格原则否认主义进行比较分 析后，指出两大法系之所以对暇疵公司人格采取不同的法律态度，深层次 原因在于两大法系的立法价值取向各有偏重，英美法系偏重于提高交易效 率，而大陆法系则偏重于维护交易安全不过在瑕疵公司人格问题上，尽 管两大法系价值取向各有偏重，但都遵循着锻缦商事交易便捷、安全进 行。这一立法宗旨和理念，因此，两大法系对公司瑕疵设立的规制有逐步 融合的趋势，公司瑕疵设立的一般有效性原则已经得到普遍的确认。其后， 本部分研究了两大法系对公司瑕疵设立进行救济的具体制度安排。英美法 系国家公司法律制度在对待瑕疵公司能否获得法律承认这一问题时，采用 形式判断准则给予了肯定回答，从而也就般陛地排除了利害关系人通过 法律程序消灭瑕疵公司的可能性，但在例外情况下国家仍有权对暇疵公司 的人格予以否认而大陆法系国家公司法律制度则允许利害关系人或国家 有权机关通过法定程序消灭瑕疵公司因此就公司瑕疵设立相关制度安排 而言，大陆法系比英美法系复杂得多 第三部分对我国公司瑕疵设立法律制度的现状及其缺陷进行了分析， 同时探讨了我国公司瑕疵设立制度处理模式的选择，并进一步提出了完善 我国公司瑕疵设立法律救济体系的一些构想本文认为，我国公司瑕疵设 立制度应遵循瑕疵公司法人格原则维持，尽量补正，例外否亩0 的立法 原则，区分情况，对无害公共秩序和第三人合法利益可补正的般不适法 性瑕疵，可借鉴英美法系的企业维持理论，尊重瑕疵公司作为市场主体的 事实存在，设置公司瑕疵设立补正规则和程序，对瑕疵公司进行拯救，原 则上应尽可能地维持瑕疵公司的法 格及既已形成的社会经济秩序。同 时，我国公司法律应当正视公司瑕疵设立的违法性质，对重大的不可补正 的违法性瑕疵，可借鉴大陆法系公司人格否认法理，允许利害关系人或国 家有权机关通过法定程序否认瑕疵公司独立人格并追究相应行为主体的 法律责任。考虑到我国国情，为树立法律权威，维护基本的法律秩序，保 证信用，防止经济秩序因瑕疵公司法律规制片面强调效率和投资人利益维 护而走向偏差，瑕疵公司法律规制中要竭力实现瑕疵公司多方关系主体的 利益平衡，兼顾效率、公平、秩序、安全等多重目标，结合法人格否认制 度，加强对债权人的保护，明确瑕疵制造者的法律责任，尤其是民事赔偿 责任。 关键词：公司瑕疵设立公司法人格民事责任法律救济 a b s t r a e t c o l p o l a l i o n i s t h e c r e a t e d s y s t e m o f l a w , i s t h e b a s i c m a i n b o d y o f m a r k a t r a d e ，a n d b e a r s t h e w e i g h t o f t h e j u r i s t i c r e l a t i o n t h e r e f o 鸭t h e e n t r y o f m a r k e t m u s t b es t r i c t , w h i c hi sl h ep r e m i s eo f f i l em a r k e to r d e r m 叩讽缅j st h ec e n t e r 0 ft h ec o l p o l a i o ns y s t e m b e c a u s eo ft h ej 驴呦娣o ft h ei n c o r p o r a t i o n ， c o m m o nl a w s y s t e ma n do v i ll a ws y s t e ma l lb u i l ds t r i c ts t a t u t e s h o w e v e r , l e g i s l a l i o ni sn o t 唧i l a lt o 讲翟血磊w h e ns o m g o n eb r e a k st h el a w ，d g f e c l i v e i l l c o l p o l a t i o l lo o d l i s o 曲曙磷翘m l a 比翻血o no fi n c o l p o l a l i o l lb e h a v i o ri st h e n e c e s s i t y o f c o m p a n y l a w i t j s 凭掣e d i h a ta 1 1 【h m g h 伽r i 踟加p a n y 蛔1 1 舔a g r e a td 1 扭轳加删w i t ht h eo l do l l e , t h eo o n l e , n l s 锄j 1 1 9d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o na r ea l m o s tt h e 鞠枷ba n dt h e i r 黜r a l i t ya n d 珥越血址) i l i 哆n e e d 虹驴时谊咎 n a r o u g h 唧a i 崦t h ec o m m o n l a ws y s t e mw i t ht h eq 河l a w s y s t e m , t h i st h e s i sr e s e a r c h 鼹t h el e g a li n s t i t u t i o na n dt h e o r i e sf o r d e f e c t i v ei n c o l p o r - 飙 a n d l l 蝴，a c c o r d i n g 幻t h es i t u a d o l lo f 沁0 0 啷t h ep a p e rf i n d so u tt h e s h o r t a g e so ft h ed c 危嘶em 印撕o ni n 删rc o q ) o r a t i o na c ta n db i i i 骖 f o r w a r dt o 僦t i l 咖学临o nt h ep c 栅硎o no f0 u ro a m 时 sd e f e a i v e 缸c 0 叩0 l a 妇r e g u h a o ns y s t e m t h ew h o l ea a i c l eg i l lb em a i n l yd i v i d e di n t o a a r e e l r t s ht h ef i r s tp 臼| r i ，w i t ht h el h r e s h o l do ft h eh l c o l p o r 蚯o n , t h ea u t h o ra n a l y z e d t h ed e 伍l 虢c h a r a c t m , p r a c t i c a lf o r m sa n dt h ei n t e r n a lr e a d o n s h i pb e t w e e n d e 危嘶e 面l p 眦a t i a n dt h eq u a l i f i c a t i o no fl 咧p e r s o i ta f u r t h e rs t u d yo n l h c j i l 平0 i l a i 磺a l l d 口p o s c o f d c 庇商阮细巾啪妇l 聊尹1 撕o ns ) 7 蜘w 鹞a l ：的 l 瑚l d e ot h i st h e s i ss h o w st h ed e f e c ti n c o r p o r a t i o ni san e w p r o b l e m w i t hi h em o r e a n dm o l ec o m p l e xf o rt h e 麒l u i r e m e n l sa n d 牟仪崩如i 嚣i ot h em o l v o r a t i o l la s a l li i i 驴研嘲m m o f 如。0 巾帆a l i 伽，曲d e 危刮- ej i l 甲a t i 固驴i 删疏毋咖n 证 n o to n l yf p r o t e o i n gt h eb e n e f i t so f t h es b e l 】d 妇s ，c i i i | e c t o r sa n d s l 】拼w i s 0 吗 b i n a l s 0 此吲崦s 卿a n d 岫姐d 积h ht h es e c o n dp a 鸣b ya n a l y z i n gt h ed i f f e r e n tl t 砌yb e t w e e nt h et w ol a w s y s t e m s i nd e f e c 6 v e i n c o t l m m t i o n , t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h er e l a t i o n sb e t w e e n t h e d e f e c t i v e 缸l p 啊锄眦a n d i t sd l a m c t e r , a n dt h e nd e a l tw i t ht h e s p e c i t i c 1 a l t a n g e r n e n l s o f l 量柠d e f e c t i v e i n a s p o r a t i o n i n f i l e t w o l a w 舒，s 把虹 i nt h et h i r dp a r t , t h ea t a h o rp r e s e n t e dt h ea c t u a ls i t u a t i o no f 咄a s m a y sl a w o 【m o e 舡l i n gt h ed e f e a i v ec o m p a n y , a n df o c u s e d h o w 幻i m p r o v ed l rl a w s y s t e mo nt h er e g u l a a o o fd e 危咖i n c o 和r a f i o n i nt h ea u t h o r so p i n i o n , o u r o c 肛【娜d g f o c t i v ei n c o q x ) r a l i o n 他舟d 蜘s y s t e ms h o u l d i n s i s t0 1 1a p f i n c i p 括- - - v a l i di nc o n - m n , c o r r e c t i n gt o 缸i n v a l i di ne x c e p t i o n c a n 雠 t h et h e o r i e so fc o n n n o nla ws y s l e m , 孤】o c ：p 切i 髓硷k 耐p e r s o no fd e f e c t i v e i n c o q r a f i o nf o rt h ed d e c t st h a ta l en o ti m p o a a n t b e s i d e s , w es h a d d c r e a t et h e i n s t i l u f i o no fi n v a l i d a t i n g 如a 硼】0 删o nb yl c 窖i s l a t i o nf o rt h ed e f e c t st h a ta l e 簖觚a n d f i n d o u t w h o i s b l a m e , e s p e c i a l l y t h e d 词l i a 脚 k e y w o r d ：d d e c t i v e 州o n ；q i j a l 泊洳0 f 划r 穗o n ； a v i l i i a b d i l y ；h 班i l c 戏田 2 引言 公司瑕疵设立，是指公司已经成立并取得营业执照，但由于公司设立 过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司法人人格处于不稳定 状态的法律现象。瑕疵设立的公司虽然在外观e 取得了公司的设立登记， 但是实质上并不具有与其外观相适应的抵御风险的能力在交易过程中， 极有可能将其风险转移给无过错的股东、债权人及其他利益相关者，严重 影响交易安全和经济秩序。 公司瑕疵设立在公司实践中经常发生，也因此产生了大量的法律纠纷； 在对旧蚣司法自争修隗过程中，公司瑕疵设立制度的修改一直是人们关 注的热点之一，尤其是对公司瑕疵设立的效力这一关键陛问题，但颁布后 的新蚣司法却对j 比仍没有明显作为，而是基本沿用了旧蚣司法的 简单规定。由于对公司瑕疵设立的问题缺乏明确的法律依据，致使实践中 对于瑕疵设蚣司效力的处理存在很大的随意性，使瑕疵设立的公司本身 就不稳定的法人人格处于更加不可预期的状态，不仅影响到公司自身人格 的稳定性，也必然危及公司股东的利益以及与公司交易的安全所以，无 论在理论e 还是实践上都有深入研究公司瑕疵设立制度的必要性。 关于公司瑕擅设立制度，英美法系和大陆法系已具有较为丰富的理论 成果，同时也形成了各自比较完善的法律调整机制。英美法系在承认公司 瑕疵设立有效的同时确定排除“结论陛证据规则”适用的例外情形。大陆 法系虽采公司瑕疵设立无效理论，但是明确严格地界定在何种情况下否定 瑕疵设立公司的人格，并且设立相关法律规则以矫正公司瑕疵设立，使公 司法 格得以维持，以软化公司设立无效制度 两大法系对公司瑕疵设立虽然采用了不同的法律调整机制，但无论采 用何种模式，都是对立法逻辑、价值和实践要求考量的结果在某种程度 上，对制度吐故纳新的过程也是个兼收并蓄的过程，因此，在兼颐大陆法 系体系化的前提下，借鉴英美法系的经验，应是我国立法的基本态度当 然，我国在制定和完善公司瑕疵设立制度时究竟该作出何种选择，既要借 鉴两大法系的优势，又要在立足于我国当前法制环境和现实需要的基础上， 建立适合我国国情，又与世界接轨的制度。本文拟从比较法的视角对两大 法系的公司瑕疵设立制度略作讨论，借以探讨我国公司法在公司瑕疵设立 方面的缺陷及应该如何完善。 第一部分公司设立与公司瑕疵设立 公司瑕疵设立是伴随着现匕公司设立条件和程序的日益复杂化而出现 的一个新的法律问题。公司瑕疵设立制度是对公司设立制度的完善，是公 司设立制度的组成部分之一因此，要研究公司瑕疵设立制度，必须先从 公司设立制度出发 一，公司设立制度概述 ( 一) 公司设立的概惫及其意义 对公司设立的概念的认识，学术界因对公司本质理解的差异有所不同， 有学者认为“所谓公司之设立，指刨设营利社团法人之公司而言；亦即指 组织公司团体，并登记成为法律上之人格者”。有学者认为，公司设立是 指依照公司法的规定，在公司成立之前循序、连续进行的、目的在于取得 公司法人资格构活动。般认为，公司设立即公司的组建和创设，是指公 司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行 为的总称。这一系列法律行为又放称为公司设立行为当发起人依照法律 规定的条件和程序完成一系列设立行为后，经登记机关核准并发给营业执 照后，公司即告成立。公司成立是公司设立的结果和目的。公司作为个 整体从产生到消灭主体资格可以分为公司设立、公司运作和公司清算三个 阶段。公司设立阶段的主要任务是设立公司，促成设立中公司获得主体资 格具备公司法规定的公司成立的必备要件，“其法律意义在于为代表国家 行使期。关职权的登记管理机关提供是否应当授予拟创建的公司的法 格 和经营资格的考察标准。”。 在现代公司法中，公司设立制度占有重要的地位，各个国家的公司法 都对公司的设立制度表示关注。因为公司在社会生活中作用的发挥，以公 司有效设立作为前提，如果没有有效设立则公司根本不能获得法人格不得 成为商人。在当今社会，人们设立公司的积极陛并没有减弱，大量的人仍 希望通过设蚣司来满足利益最大化的愿望。然而需要指出的是，公司设 立是为使人合团锌谈变为法律上的主体而进行的一系列目的行为，从私人 的角度而言，公司设立具有契约法的意思自治的特点；而从规i 管的角度而 4 柯芳枝：公司法论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年2 月版，第1 3 页 。江平主编： 新编公司法教程) 北京：法律出版社，1 9 9 5 年4 月版，第7 8 页 。沈贵明：公司法学，北京：法律出版社，2 0 0 2 年1 1 月版，第6 l 页。 2 言，公司设立是种格式活动，即发起人之间的合约几乎完全被公司法的 标准条款格式化了。立法者将发起人的设立活动格式化的动机在于协调交 易效率和交易安全的关系，以建立一种新的利益坐标体系。因此，发起人 必须根据立法者所预设的坐标体系行事，不得违背公司法对公司设立所设 置的诸多条件限制，以确保整个商业社会的良性运行 ( 二) 公司设立原则的历史渐进 公司设立原则是公司成立的限制性条件，是公司能否凭设立登记而成 立的标准。有的学者又称其为公司设立的立法主义。尽管公司是具有法律 人格的社会鲴织，但是不同类型的公司在责任形式及组织结构上不尽相同 并且不同的国家或地区在不同的历史阶段由于政治、经济条件、文化传统、 法律传统等诸多因素的差异，对同一类型的公司所采取的态度也不完全一 致因此公司设立的立法原则并非一成不变的，而是因公司类型的不同以 及时代的演变而有差异。概括而言，从公司发展初期到现在，公司设立原 则经历了自由主义、特许主义、核准主义、准则主义四个阶段。 自由设立主义又称放任设立主义。在这种设立原则下，公司的设立全 凭当事人的自由愿望，法律不设任何规定，公司一经成立便获得合法地位 或法人资格，而不必经历任何法定程序。在公司制度萌芽初期，各国多采 用此种原则。当时因为法律对公司设立持放任自流态度，没有任何法律上 的限制，自然也就不存在公司瑕疵设立法律问题自由设立虽然便利于公 司的产生，但影响了交易安全，并且也使国家难以有效控制而弊端丛生 于是这一原则在中世纪后期被淘汰后，现在已极少采用。 特许设立主义，是指公司设立须经国家元首颁布命令，或基于立法机 关的立法予以特许。其缺点是过于严格，手续复杂，很难适应经济的发展。 这一阶段的期间大约为1 7 世纪，印公司发展的初期1 6 0 0 年的英国的东 印度公司是早期股份有限公司最为典型形式，东印度公司是根据女王颁发 的特许状而设立的。英国在这一阶段对公司的设立采取严格的特许主义原 则，当时法律中惟一涉及j 公司的条文是“除国会法令许可外，不得设立公 司” 核准主义，也称为实质管理主义，是指公司的设立，除必须符合法律 规定的条件外，还必须经过行政机关审批。其带有相当的国家干预色彩。 核准主义的优越性在于通过主管部门的实质审查，能大量排除、减少投资 。叶林，中国公司法。北京；中国审计出版社，1 9 9 7 年版，第7 9 页 3 人受损机会和受损程度。但m - t - 其审理时间周期较长，成本太大，导致市 场效率降低，同时也容易使公众产生误解，认为凡经过国家主管部门核准 的公司必然是合格的公司，一旦出现公司欺诈行为就会使政府的公信力下 降，而且这种由政府把关的严格核准制度也容易滋生权钱交易当今许多 国家对涉及国计民生的公司的设立采用此主义 准则主义，也称登记设立主义，是指法律对公司的设立条件怍出规定， 申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无须国家主管机关审批 即可设立公司。这一阶段大约是在1 9 世纪准则主义的推行，是与资本主 义自由竞争的发展过程相适应的，是近代资本主义自由经济的产物，在其 适用初期，由于规定过于简陋，形同自由放任主义，度导致公司泛滥， 交易秩序破坏的严重后果。各国为保护投资人和债权人的利益，维护交易 安全，不同程序地对公司设立准则做出严格规定，从而形成了严格准则 主义”当代西方国家，除将个别特殊意义的公司，如银行等的设立采用特 许主义和核准主义外，对般公司的设立几乎毫无例外地采用严格准则主 义。与传统的设立原则相比，在严格准则设立主义原则下，公司设立人必 须在严格遵守法定设立条件的前提下方能自由发挥其主观意愿，是有严格 条件限制的设立自由。 公司设立的立法主义从最早的自由放任的自由主义到矫枉过正的特许 主义，再到较宽松的核准主义，再到准则主义，及对准则主义修正的严格 准则主义，反映了公司设立条件和程序的日益复杂化，也正是因为这种复 杂化，才使得对凸现出来的公司瑕疵设立法律问题的研究显得日益重要。 ( 三) 公司设立的法定条件与程序 公司是由人设立的经济组织，是拟制的法律主体，现代法律认为，任 何公司的设立都必须有严格的制定法上的根据，否则任何公司均不得设立 这是指公司的设立必须同时符合制定法所规定的实质性要件和程序性要 件公司发起人在设立公司时如果违反制定法的规定，不具备或不完全具 备制定法所规定的条件，不履行或不完全履行制定法所规定的程序，则即 便公司已经获得有关公司登记机关所颁发的设立证书，公司的设立也存在 瑕疵。公司设立从总体e 看经历了个由自由设立到国家干预设立的发展 过程，公司设立行为的内容尽管因公司种类的不同而有所环同，但归根到 底是对法定设立的条件和程序的遵守。个合法有效的公司实际上就是在 具备公司法所规定的实质要件的情况下，经过合法的程序而成立的公司 4 因此，不管哪一种公司设立原则，都应体现公司设立的实质要件和程序要 件 从公司设立的实质要件来说，一个公司的成立必须具备- 4 要件：即 人的要件一股东或发起人的人数；物的要件一最低资本额；行为要件 公司章程。具言之，公司成立的条件至少应包括：_ 是必要的入力资 源，二是必须的公司运营资本，三是必备的公司组织机构和行为规则。其 中人力资源和运营资本通常被称，蚣司成立的客观要素，本质上是为解决 公司信用基础问题，以维护市场交易安全而公司的组织机构和行为规则 通常被视为公司的主观要素，具体= 体现予公司的章程，本质上是为解决公 司构成者的行为规劂问题，以保障公司机制的有效运转。公司法律围绕这 三个基本要素对公司设立的条件进行规定，并要求对这些公司设立的基本 要件信息进行登记公示 公司设立应符合法定程序，否则公司不能成立。而公司设立行为是公 司发起人为创办公司所从事的一系列连续的准备行为，包括签订发起人协 议、订立公司章程、认缴出资、确定公司组织机构、申请注册登记等。这 些设立行为均须依照公司法规定的方式、步骤、程序要求进行。不同形式 的公司其设立程序有所差异。根据我国公司法，股份有限公司的设立程序 一般较有限责任公司更为复杂，募集设立的股份有限公司一般较发起设立 的复杂，但并无本质区别。 二、公司瑕疵设立概述 ( 一) 公司瑕；岛激立的概念与特征 关于公司瑕疵设立的概念，有学者认为，是指已被公司登记机关核准 登记为公司并取得营业执照后，存在着设立过程中并未完全依照公司法规 定的条件或程序而设蚣司的情形。有学者认为公司瑕疵设立( d e f e c t i v e h 瑚p 0 国内n ) ，是指发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司过程 中，未能遵守法定的实体条件或者程序条件，使公司设豆：f - r 为存有瑕疵的 公司组建活动。也有作者认为，以上学者在界定公司瑕疵设立的概念时虽 4 郭玉波：公司法。台湾地区：三民书局，1 9 8 1 年舨，第1 5 5 页 啊芬棉t 。公司设立瑕疵制度研究”，经济法论丛 第一卷，北京；法律出版社，2 0 0 0 年版，第4 6 4 页。 。蒋大兴：。两大法系公司瑕疵设立制度比较研究。，王保树主编：商事法论集 第五卷。北京：法律 出版社，2 0 0 0 年版 5 然都谈到了瑕疵设立公司的存在状态、瑕疵的产生途径等公司瑕疵设立的 基本特征，但是上述概念都忽略了公司瑕疵没立使公司法人人格处于一种 不稳定的法律状态这一现象，认为在界定公司瑕疵设立的概念时，不仅要 注意公司瑕疵设立的行为特征和产生原因，更要关注公司瑕疵设立的法律 状态和社会影响，因此，公司瑕疵设立是指公司已经成立并取得营业执照， 但因公司设立过程中存在着违反法律规定的瑕疵，因l 蛾公司法律人格处 于不稳定状态的设立活动。笔者赞同此观点 作为本文研究对象的公司瑕疵设立，应具有如下法律特征：首先，公 司已领取营业执照，取得法人资格。这是探讨瑕疵设立公司存在状态的基 础。一种社会鲴织通过一系列设立行为经核准登记后，完成从社会形态向 法律形态的转变，取得了独立的法人人格。但因公司设立过程中存在的瑕 疵影响了公司的法人人格的稳定，产生一系列法律后果，因此产生了对公 司瑕疵设立进行探讨和研究的必要性而研究的基础是瑕疵设立的公司已 经表面上合法成立，这不仅是研究瑕疵设立的事实基础，也是公司瑕疵设 立的重要特征，公司瑕疵设立概念因此和其他概念如公司设立不能区别开 来。其次，公司设立过程存在瑕疵在设立过程中，因设立人的故意或过 失使公司设立过程产生瑕疵瑕疵有多种存在形式，或者存在于实体性行 为，或者存在于程序性行为，或者存在于某个阶段，或者存在于公司设立 的全过程。总之，瑕疵存在于公司设立过程中，附着于公司朋体之e 。最 后，公司瑕疵设立会产生_ 定的法律后果。其主要表现是对公司法人人格 的影响，使公司法律地位处于不稳定或不和谐状态。法人人格缺陷的直接 法律后果是国家有关机关的处理，相关人员责任的产生 ( 二) 公司瑕疵设立的分类与表现形武 公司瑕疵设立实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要 件或程序要件，根据该定义，公司瑕疵设立可以分为设立实质性瑕疵与设 立程序性瑕疵实质性瑕疵是指公司设立人在设立公司的过程中，违反法 律规定公司设立的实质要件而引发的设立瑕疵；程序性瑕疵是指公司设立 人在设立公司的过程中，违反法律规定公司设立的程序要件而引发的设立 瑕疵。以下就其表现形式分别述之 1 、公司设立的实质性瑕疵 公司在设立过程中表现出的实质性瑕疵，主要包括以下三种情形：4 。邰江露：。公司瑕疵设立制度研究”。中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年3 月 6 ( 1 ) 设立人主体瑕疵 公司的设立应当具备人的要件，通常是指公司法对公司设立时的设立 人的人数、能力、资格的强制规定为了发挥公司的信用功能、保障公司 的社团性，使公司具有足够的偿债能力，防止利用公司形式滥用有限责任， 大多数国家对公司设立人的最低人数都有一定的要求，如果违反公司设立 的最低人数要求即构成公司设立过程中的瑕疵。如法国便要求其股份有限 公司形态的最低股东人数至少为7 人，英国则要求其各类公司形态的最低 股东人数为2 人，。我国公司法也要求股份有限公司的最低发起人数为 2 入。与最低股东人数法定要求相对应，有些国家就特定形态公司的最高 股东人数亦作了相应规定如日本有限公司法虽然没有规定最低股东 人教，但却原则上规定了该类公司的股东总数不超过5 0 人，。我国蚣司 法对有限责任公司亦有着与日本相同的规定，对股份有限公司的发起人 规定了最高人数2 0 0 人冁，现代公司法的发展趋势是不再坚持规定有 限责任公司的最低股东人数，而是考虑到有限责任公司的封闭性和人合特 色，规定有限责任公司的最高股东人数。根据我国新颁布的公司法的 规定，在我国公司设立过程中，违反人数要求的情形主要表现为以下几种： 第一，低于澎审规定的最低要求。如设立股份有限公司时 数低于2 人， 或是表面上符合最低数量要求，实际上股东却仅为_ 人，如未区分财产的 夫妻店”、“家庭店”等；第二，高于法律规定的上限，如设立有限责任 公司 数超过5 0 人，设立股汾有限公司日十人数超过2 0 0 人，则属违反法律 规定，这几种行为都属于公司设立中的瑕疵。 在公司设立过程中，如果公司的设立人不具备完全的民事行为能力， 在处分自己财产方面受到某种限制或保留，是否构成设立人不适格，从而 形成公司瑕疵设立呢? 对此问题，通说认为：公司发起人必须是完全民事 行为能力人，无民事行为能力人或限制民事行为能力人不能充分侄公司发 起人。在我国目前公司设立登记实践中，公司登记机关对于无民事行为能 4 凌政平主编：英国公司法规忙编，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版。第1 2 4 0 页 。中华人民共和国公司法第7 9 条 扯f 耀武主编：当代外国公司法 ，北京：法律出版社，1 9 9 5 年版，第5 5 0 页 吩别见中华人民共和国公司莹 第2 4 条、第7 9 条。 此类观点的著作较多。例如：石少侠主编：公司法教程( 修订本) 北京；中国政法大学出版社， 1 9 9 5 年版，第6 9 页；徐燕：公司法原理) ，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 4 4 页；崔勤之：。关 于公司设立规则的修改建议从公司设立的现行规定谈起”，王保树主编：商事法论集，第五 卷，北京：法律出版社。2 0 0 0 年舨，第2 7 页 7 力人或限制民事行为能力人设立公司的申请，通常也是不予登记的笔者 认为，根据我国( 民法通则有关规定，虽然限制民事行为能力人和无民 事行为能力人独立遗彳亍民事活动受到法律限刳，但其可坊0 借助代理制度， 依靠代理人来进行特定的公司设立活动，并承担相应法律后暴因此，民 事行为能力欠缺者依法通过代理制度设立公司的，不应认定为公司瑕疵设 立 而对设立人资格的限制，在不同的国家法律有不同的规定。各国公司 法一般都规定公司的董事、经理负有竞业禁止义务，据此，公司的董事、 经理不得作为与所任职公司业务相同的公司的设立人而有些国家还对行 为人的住所、国籍等有特殊要求，要设立公司，必须符合法律所规定的条 件。我国相关法律规定了特殊身份主体如国家公务员、国家机关等不得设 立公司依此，在我国，一些特殊群体如国家公务员、党政机关等不具备 设立公司的资格要件。 ( 2 ) 资本瑕疵 在法律对股东出资设定了明确规劂的情况下，若股东出资不符合这些 规则，股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有 瑕疵，即构成公司设立资本瑕疵。公司设立资本瑕疵般包括以下几种情 形：虚假出资。公司在设立过程中，如果某个股东、发起人在履行出资 义务时采取欺诈手段提供了现金的银行账户或其他出资财产的所有权证 明，骗取其他股东的信任，实质上该股东并不享有对该财产的任何权益， 即构成虚假出资；出资不足。股东虽已出资但未足额缴纳出资，致使公 司实收资本未达到公司注册资本额的情形，即构成出资不足；出资价值 瑕疵，是指实物、权利等出资的评估价值高于评估对象实际价值之情形。 出资权利瑕疵，则是指用于出资的有形或无形财产的所有权、使用权等 存在着权利上的瑕疵，如已出卖他人或己抵押他人等。出资形式瑕疵， 则是指以不符合法定要求的形式进行出资的情形如法国商事公司法 第3 6 条第2 款规患有限责任公司之股份原则上不得以技艺出资方式认购 。再如我国公司法的有关规定，原则上只将货币、实物、工业产权、非专利 技术以及土地使用权作为股东出资的合法形式。除此之外的其它形式进行 出资，便构成出资形式瑕疵。 耻f 耀武主编、李萍译：法国公司法规范 ，北京：法律出版杜。1 9 9 9 年5 月版，第3 7 页 。分别见中华人民共和国公司法 第2 7 条、第8 4 条 8 ( 3 ) 章程瑕疵 公司章程是公司设立的必备条件，也是公司经营行为的基本准则和公 司制定其他规章的重要依据，因此，公司章程对于公司的设立和运营都有 非常重要的意义西章程导致公司瑕疵设立往往是基于三个方面的原因。其 一，公司章程缺乏绝对必要记载事项；其二，公司章程未经过公证；其三， 公司设立目的违法或者违反社会公共利益 公司章程缺乏绝对必要记载事项。世界各国大都将公司章程的记载 事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项，从而确 定其不同的法律效力凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项，公司设立即 为无效。如德国股份法规定公司无效诉讼中“章程不包含关于股本数额和 经营对象的规定? 的即可宣告公司无效。又如韩国公司法也认为“章程的 绝对记载事项”不齐全时公司设立无效。笔者认为，以公司章程欠缺公司 法所规定的任何绝对必要记载事项为由，即否认公司整个章程的效力，显 然违反了公共政策所倡导的公司企业的维持原则，对公司股东过于严厉， 因为它将公司某些人的个人行为的不利后果强加在无辜的股东身上，不利 于彭恸人们的投资积极性曲基- t - 我国觋行公司法鼓励公司设立，促进交易 效率的立法理念，可以赋予存在章程瑕疵的公司在法定期间内就章程所欠 缺的必要记载事项通过事后的股东决议予以补充或者对记载违法的绝对必 要事项予以更正的权利。 公司章程没有经过公证公司章程是否要经过公证? 德国、日本等 国家的公司立法，对此作了肯定的规定。如德国股份公司法规定瓜 司章程必须通过公证书确定，日本商法典规定章程若非得到公证人 的认证时，不发生效力”。o 当然公司章程公证既是个实体条件的问题， 同时也是个程序问题在这些要求公司章程进行公证的国家设立公司， 如果章程未能经过公证，就会产蚣司设立瑕疵。 公司设立目的违法或违反社会公共利益。公司作为最主要的市场主 体，其设立目的是否合法与整个社会经济密切相关。如果设立人利用公司 的外壳从事违法犯罪活动或者其他损害社会公共利益，其设立行为无效， 这是各国法律的通例。如在法国，法律规定公司从事走私、经营妓院、与 敌人交易等行为为设立无效行为在英国，对从事非法目的的公司也可以 8 赵旭东：公司法学，北京：高等教育出版社，2 0 0 3 年版。第1 5 8 页。 弩长民安：公司法上的利益平衡，北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年版，第5 6 页 乱f 耀武主编：当代外国公司法 ，北京；法律出版社，1 9 9 5 年版，第1 1 8 页 9 通过诉讼取消其注册。当然，公司设立目的违法或违反社会公共利益是公 司设立者设立公司之时就有这种非法的目的，如果公司设立时没有这种非 法目的两只是设立以后个别人利周公司从事非法活动，这时并不牵涉公司 法人格问题。 2 公司设立的程序性瑕疵 公司人格的形成源子其设立程序，所i ；( 公司设立既是一系列设立公司 行为的总称，也可以是指在刨设公司法人之前所经历的一段过程，事实上 它在满足实体要件的同时，还更多地体现出程序规则的特征目这些程序 须公开进行，以使利害关系入获知设立情形，如未经法定程序，势必影响 公司成立的公信力，影响公司交易，损害交易安全。因此，无论是从法律 规范的角度还是从设立人自身的角度，一定的程序性规定都是必须的。对 公司设立行为做程序性要求，反映了法律追求安全和效率的双重目标9 公司设立过程包括一系列的行为，公司瑕疵设立可能发生在公司设立 程序的单个设立行为中，也可能发生在多个设立行为中公司在设立过程 中的程序性瑕疵主要表现在以下几个方面：是设立人未依照法定的顺序 进行设立行为公司设立行为的程序性的一个表现是公司设立行为的顺序 性，如果设立人设立公司未依照法定的顺序，例如先在社会e 公开募股， 然后才向有关部门申请发行股份，或者未成立公司机关就向公司登记部门 申请登记等，都属于公司设立中的程序性瑕疵。二是公司设立过程中，设 立人故意跳过或过失遗漏某公司设立阶段进行某些公司设立行为，如 以募集方式设立公司的，设立人募足股款后，却未召开公司创立大会即申 请设立登记，或者设立人裁作招股说明书却未公告等。像这种情形，即使 公司取得法人人格，但程序性上的欠缺对公司的人格稳定有很大的影响。 英美法系认为只要符合一定的条件( 即符合公司法所规定的实质要 件，静便公司在设立程序方面存在瑕疵，公司人格独立也应当予以维持， 公司股东不应当被责令对公司债务承担个人性质的法律责任这有利于鼓 励人们投资的积极性，也很符合我国现行公司法的立法理念。笔者认为， 公司设立的程序瑕疵若是由设立人出于规避法律的目的故意造成，并且该 程序的不履行会严重影响公司成立的合法性时，公司设立的程序瑕疵将有 可能导致瑕疵设立的公司法 格被否认；若公司设立的程序瑕疵是设立 4 生泰铨：欧洲公司企业组织法 ，台湾：五南图书出版社，l 9 9 8 年版，第8 3 页。 。杨二梅：。公司瑕藏设立研究”，蠢南政法大学硬士学位论文，2 0 0 4 年4 月 1 0 人疏忽大意造成的，那么出于维护交易安全，避免资源浪费的考虑，可以 允许设立人在法定期间内自行矫正瑕疵，使瑕疵设立的公司继续有效成立 ( 三) 公司瑕疵设立与瑕疵公司人格 现代法律认为，任何公司的设立都必须有严格的制定法上的根据，否 则任何公司均不得设立。这是指公司的设立必须同时符合制定法所规定的 实质性要件和程序性要件。公司发起人在设立公司时如果违反锚定法的规 定，不具备或不完全具备制定法所规定的条件，不履行或不免垒履行制定 法所规定的程序，则即便公司已经获得有关公司登记机关所颁发的设立证 书，公司的设立也存在瑕疵。对于瑕疵设立的公司的法人招受酬可看待，国 外立法分为两种不同的处理模式种是荚美法系国家的“结论性证书原 则”，一种是大陆法系国家的“人格否认原则”“结论性证书原则”就 是公司一旦获得了注册登记机关颁发的设立证书，则无论其在设立过程中 是否存在瑕疵，原则上均视为该公司已依法成立，具有法人格。英国、加 拿大、澳大利亚和我国香港均果此模式。美国曾经原则上不承认瑕疵设立 公司的人格，但目前也逐渐转变为原则e 承认其人格。d 至于大陆法系国家， 原则上都不承认瑕疵公司的法人梏。 我国公司法对于瑕疵公司是否具有法人格并未明确，但是，我国 学说普遍坚持否定的态度，认为公司设立如果存在瑕疵，公司应当无效， 从而否认公司的法人格。因为，根据我国民法的一般理论，民事法律行为 如果违反法律的强制性或者禁止性规定，该种民事法律行为应当无效，而 我国公司法关于公司设立的条件和程序的规定是强制性规定，因此， 如果公司发起人在发起橄立公司时存在违法的地方，其设立的公司自然 应当无效。本文认为，概否认瑕疵公司法人格的观点有违现代公司法的 基本理论，不符合公司企业维持的原则，对社会经济秩序构成重大危害 因此，我国公司法应当借鉴英美法系国家的做法，坚持公司法人格一 般有效理论，即便公司在设立过程中存在瑕疵，只要公司已经获得营业执 照，公司即不得被宣告为无效。同时，对于公司设立过程中的重大瑕疵， 可借鉴大陆法系国家的做法，建立公司设立无效诉讼制度，由法院通过法 定程序否认公司的法人格。 ( 四) 研究公司瑕疵设立制度的意义与目的 1 、研究公司瑕疵设立制度的意义 。蒋大兴：公司法的展开与评判方法判倒制度，北京：法律出版社，2 0 0 1 年舨，第3 7 8 页 1 1 公司瑕疵设立制度是对公司设立制度的完善，是公司设立制度的组成 内容之一，作为公司法的一项补救性制度，它的存在意义源于公司瑕疵设 立的现实性和不可避免性如果公司法中的其他制度可以避免瑕疵公司的 出现，那么这一制度就会失去存在的必要性。然而无沦从理论e 还是在现 实中，都能够证明这种理想状态是不可能实现的，所以公司瑕疵设立制度 就成为公司法律制度中必不可少的重要组成部分 瑕疵公司存在的现实性和不可避免性源予公司追求利益的最大化与严 格的公司设立条件之间的矛盾公司设立主义和公司资本制的发展，都是 体现了既注重高效率又不忘交易安全和公平的理性标准过于严格的公司 设立主义和公司资本制使得公司设立很不灵活，难以适应当代市场经济的 发展如果我们单纯的注重高效率而忽视交易的安全，从提高效率出发鼓 励人们积极利用公司形式从事各种交易，则公司设立制度应最大化地便于 设立人有效地创设公司，在公司设立的条件和程序上予以放松，使公司设 立活动变得相对简单。现代多数发达国家书地区一般规定登记机关对公司 设立进行形式审查而不进行实质审查，以提高公司的效率，但过于宽松的 规定难免使得投机者滥用公司形式，利用公司形式损害社会公众或公司相 对人的利益从维护交易安全出发“要求企业设立制度以严格详尽的规定 预防设立人的各种可能发生的欺诈，这既包括实体条件上的严格化，也包 括程序制度上的细微必究”。即对公司设立采取严格限制，严格觑定公司 设立的条件和程序，这对公司债权人和社会公众有利，但不利于公司的设 立，限制了交易的进行和商业的发展，也使公司设立效率受到损害。公司 设立人迫求利益最大化是通过高效率的交易完成，任何交易主黼是把利 益最大化作为其最终目标的。而只有在交易有序进行的情况下，交易当 事人才能够最大限度的实现其通过交易所取得的利益，特别是期待交易所 实现的利益。交易的有序性也是经济能够得到高效率运行的前提，任何无 序状态都会造成交易的低效率和社会资源的浪费”。因此，在公司设立制 度的设计上不能仅考虑效率忽视安全，也不能仅考虑安全而忽视效率。也 可以这么说，在公司设立制度中，我们为避免出现公司瑕疵设立的情况而 采取过于死板严格的