（民商法学专业论文）不动产预告登记制度研究(2).pdf

摘要 不动产预告登记制度发端于普鲁士法，完善和成熟于德国民法。它是大陆 法系国家为了保证不动产登记能够反映不动产的真实权利状态而创设的保障制 度。一般而言，不动产预告登记是为了保全关于不动产物权的请求权而将此权 利进行的登记。其本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登 记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具 有排他的物权效力，以至将来只发生请求权所期待的法律结果。 不动产预告登记制度是债权物权化现象的表现形式之一，是现实生活中出现 了需要特殊保护的债权，法律予以认可的结果。不动产预告登记制度既体现了 市场经济条件下保护弱者的价值取向，又体现了国家建立和维护政府信用、社 会信用和商业信用的强烈愿望。因此，世界上许多国家和地区都建立了预告登 记制度，例如德国、f l 本、奥地利和我国台湾地区等。而我国的法律现状是令 人担忧的，至今还尚未建立起完善的不动产预告登记体系，立法的滞后无法满 足现实的迫切需要。因此，我国必须加快立法步伐，尽快设立不动产预告登记 制度。当然，这也需要理论上的进一步探究。本文借鉴国际立法，结合我国经 济发展和立法现状，从以下几个方面对预告登记制度进行了粗浅的探讨：其一， 关于预告登记的性质。笔者认为预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权 的某些效力。纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不 动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的 法律结果。其二，关于预告登记的适用范围。笔者认为，预告登记应适用于下 列情形：( 1 ) 不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；( 2 ) 附条件或 者附期限的不动产物权请求权；( 3 ) 有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包 人的优先受偿权、优先购买权等。其三，关于预告登记的法律效力。笔者认为 我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力：权利保全效力、权利顺位保 全效力和破产保护效力。其四，关于预告登记向本登记的推进。笔者认为只要 办理预告登记，且在法定期限内办理了本登记，本登记的效力自然应该溯及到 预告登记做成之时。其五，关于建立预告登记机关的责任赔偿制度。笔者认为 不动产登记机关应该就其登记不慎而给权利人带来的经济损失予以赔偿。笔者 摘要 希望通过本文能够对我国的不动产登记制度研究以及立法实践贡献菲薄之力。 关键词：不动产预告登记登记备案排他效力 i i 垒! ! 塑璺 a b s t r a c t t h er e g i s t r a t i o no fc a u t i o no r i g i n a t e st h el a wo fp r u s s i a ，i m p r o v e d i nt h ec i v i ll a wo fg e r m a n y i no r d e rt oa s s u r et h ef a c t i c i t yo ft h e r e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t e ，t h ec o u n t r i e so ft h es y s t e mo fe i v i1l a w e s t a b li s ht h e r e g i s t r a t i o no fc a u t i o n g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h e r e g i s t r a t i o no fc a u t i o ni so r d e rt op r o t e c tt h er e q u e s to ft h er e a le s t a t e v a r i a t i o n i t si n n a t ec h a r a c t e ri s t og i v et h e r e q u e s t s o m e e f f e c t i v e n e s so fr e a lr i g h t i nr e s u l t ，t h er e q u e s tc a nr e a l i z ea n d d i s c r i m i n a t ea g a i n s tt h eo t h e rr e q u e s t sb yr e g i s t r a t i o no fc a u t i o n ，e v e n t h e s er e q u e s t sh a v es i m i l a rc o n t e n tw i t ht h e s p e c i a lr e q u e s t t h es y s t e mo fr e g i s t r a t i o no fc a u t i o ni so n ek i n do fe x p r e s s i o n st h a t o b l i g a t i o n s h o w sa t e n d e n c yt or e a lr i g h t s o m es p e c i a lo b l i g a t i o n a p p e a r sa n dn e e d ss p e c i a ll e g a lp r o t e c t i o n ，i nr e s u l t ，t h ec o u n t y c o n f i r m st h es p e c i a lr e q u e s tb yl a w t h es y s t e mo f r e g i s t r a t i o no f c a u t i o nr e f l e c t st h ev a l u ei n t e n t i o nt h a tp r o t e c t st h ei n t e r e s to ft h e w e a k ，a n dr e f l e c t st h ed e s i r et ob u i i dt h ec r e d i ti ng o v e r n m e n t 、e c o n o m y a n ds o c i e t y t h e r e f o r e ，m a n yc o u n t r i e si nt h ew o r db u i i dt h es y s t e mo f r e g i s t r a t i o no fc a u t i o n b u tt h el a ws y s t e mi nc h i n ai sp e s s i m i s t i c ，i t h a sn o tb u i l tt h es y s t e mo fr e g i s t r a t i o no fc a u t i o n t h ei n t e r p r e t a t i o n o fl a wc a n n o ts a t i s f yt h ee c o n o m i ca c t i v i t i e s ，t h e r e f o r e ，w em u s ts p e e d t h el e g i s l a t i v ep a c et ob u i i dt h es y s t e mo fr e g i s t r a t i o no fc a u t i o n t h a t so n l yn a t u r a lt os t u d yi nt h e o r y w ew i l lt r yt od i s c u s st h e i n t e g r a t i o no ft h i ss y s t e ma n dt h ec h i n e s ej u r i s p r u d e n c ei nc h a r a c t e r ， e x t e n s i o na n de f f e c t i v e n e s s t h ew r i t e rh o p e st oc o n t r i b u t eh e rs h a r e i nl a w m a k i n go fr e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t e k e yw o r d s ：r e a le s t a t er e g i s t r a t i o no fc a u t i o nk e e po nr e c o r d p o w e ro fd i s c r i m i n a t i o n l i l 第一章引言 第一章引言 不动产登记是物权法中的项十分重要的制度，为各国立法所规定。在不 动产登记中，预告登记是不可或缺的制度。从我国现行法来看，虽然不动产登 记的法律规定已有不少，但并没有预告登记的规定。笔者认为，建立完善的不 动产登记制度，预告登记是必不可少的。首先，创设预告登记制度是我国不动 产市场发展的客观需要；其二，创设预告登记制度是现实生活的迫切需要；其 三，创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要；其四，创设预 告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要。 目前，有关不动产预告登记制度的研究又是不充分的。研究方式仅仅是从 概念到概念，机械的介绍国外立法侧，很少对其进行深入分析，以至于对预告 登记的性质，设立的必要性以及相关制度设计等问题依然存在模糊认识。虽然 目前的理论研究是不充分的，但令人欣慰的是，在有的物权法著述中，。一般都 有有关预告登记制度的论述，提供了大量的参考资料，同时也提供了一些可行 的研究思路。本文拟在下面几个方面有所突破：其一，预告登电与相关登记的 区别和联系，从而把握预告登记的性质。其二，对我国现行法律制度进行反思， 从而论述建立预告登记制度的必要性。其三，从我国的实际情况出发，拟论述 建立预告登记制度存在的问题以及解决方案。 。例如：周林彬：物权法新论，北京大学出版社2 0 0 2 年3 月版：孙宪忠：中国物权法 原理，法律出版社2 0 0 4 年4 月版；肖厚国：物权变动研究，法律出版社2 0 0 2 年7 月版。 第二章不动产预告登记制度基本法律问题探究 第二章不动产预告登记制度基本法律问题探究 第一节建立不动产预告登记制度的旨趣 所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登 记。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记 的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有 排他的效力，以至将来只发生请求权所期待的法律结果。 预告登记是一项关于不动产物权的请求权( 一般情况下是一项债权) 的登 记。请求权依据其法理，本来不应该纳入不动产物权的登记。但是在现实生活 中，有些关于不动产物权的请求权，具有法律应该优先保护的性质，因此法律 通过预告登记，贼予这种请求权具备物权的效力。预告登记的实践意义在于： 权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种 变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障。比如， 无住房者购买预售的住房，因涉及其住房权这种生存权即基本人权，故在法律 上承认买受人获得指定的房屋的权利有特殊保护的必要。但是，因为购房者与 预售者订立合同后，只享有合同法上的请求权，而债权请求权没有排他的效力， 所以购房者无法防止预售者将房屋以更高的价格出卖给他人的情形发生。如果 发生房主将房屋高价转让给第三人的情形，购房者只能以对方违约主张违约之 诉，要求损害赔偿，而无法获得指定的房屋的所有权。但是，如果购房者将他 的这一请求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故预售者一方 任何违背预告登记内容的处分行为( 不仅仅出售，也包括设定抵押等负担的行 为) 均为无效。这样，购房者将来就能够获得指定的房屋的所有权。从此可以 看出，预告登记对解决类似住房预售这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用。 在其他关于不动产物权变动的请求权中，基本的情形与此类似。由于在经济生 活中常有撕毁合同的行为，而撕毁合同的一方往往是经济上的强者，相对人常 常是弱者，故建立预告登记制度，符合法律关于保护弱者的价值取向。与此同 。孙宪忠：中国物权法原理，法律出版社2 0 0 4 年4 月版，第2 2 5 2 2 6 页。 。孙宪忠：中国物权法原理，法律出版社2 0 0 4 年4 月版，第2 2 7 页。 第二章不动产预告登记制度基本法律问题探究 时，随着我国社会主义市场经济的不断完善和发展，信用将扮演越来越重要的 角色，在房地产市场领域表现得将更加突出。市场主体遵守约定信守诺言是信 用的基本要求。如果房屋预售方任意毁约，不仅对房屋预购方造成巨大的经济 损失，还会破坏当前的信用体系，甚至会引发信用危机，这显然无益于信用体 系在房地产市场的建立和完善。 由此可见，预告登记在一定程度上限制了目前的所有权人及其他物权人的 处分权，保障了权利人债权的实现。它的法理基础在于：所有权固然应该得到 法律的保护，但涉及所有权或其他物权的债权请求权也是不容忽视的，这符合 民法诚实信用原则和权利滥用之禁止原则的要求。设立预告登记的目的，一方 面在于保障登记权利人合同预期目的的实现；另方面通过约束登记义务人对 标的物有违登记债权的处分，有利于商业信用的维护与重建。诚实信用原则作 为从道德原则演进而来的法律原则，它不仅需要当事人内心信念的律己约束， 还需要外部法律制度的律他约束，只有内外机制双管齐下，才能达到良好的社 会目的。 我国建立不动产预告登记制度的现实意义在于： 1 、创设预告登记制度是我国不动产市场发展的客观需要 自我国实行改革开放以来，土地使用权及房屋不仅为生活所必需，而且成 为不可或缺的生产要素。原先被视为禁区的许多不动产权利进入市场进行交易， 导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。做为不 动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能。因此，创设预告 登记制度有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我 国不动产市场健康有序的发展。 2 、创设预告登记制度是现实生活的迫切需要 随着我国社会经济的发展，买卖房屋已成为普通百姓的常见行为。但普通 百姓作为消费者购买预售的房屋，其只能根据与预售人订立的预售合同享有债 权性质的请求权，并不能享有物权法上的排他效力。虽然我国不动产市场有了 巨大的发展，但由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中( 尤其是在 商品房预售中) 经常发生不守诚实信用强行撕毁合同的情形，出现了大量的一 房两卖( 甚至数卖) 的纠纷。但撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对 人常常是弱者，购房人无法防止预售人将房屋以更高的价格出卖给他人，这就 第二章不动产预告登记制度基本法律问题探究 使处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋的所有权，只能以对方违约 为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。预告登记制度则为这个问题 提供了圆满的解决方法。经义务人同意或法院判决后，购买者可以将这项请求 权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故出卖方的任何违背预告 登记内容的处分行为均为无效，这就确保了购买者将来能够获得指定的房屋的 所有权。同时，对于出卖方而言，他既然已经同购买方订立了合同，就应当信 守自己的承诺，随意撕毁合同，唯利是图，这是民法上诚实信用原则、权利滥 用之禁止原则所禁止的，预告登记制度在一定限度内限制出卖方的处分权具有 合理性。而对于第三人来说，由于购买者的请求权已被公示，他完全可以通过 查询来了解该不动产的情况，防止受到损害，倘若未经查询而直接与出卖方订 立合同，由于其有过错，因此，对因该处分行为无效而引起的损失应承担责任。 可见，预告登记制度完美地平衡了出卖方、购买方及第三人之间的利益，这对 解决房屋等不动产买卖尤其是商品房预售等敏感的社会问题具有独特的作用。 根据传统的民法理论，房屋买卖的对象应当是已经建成的房屋，尚未建成的房 屋由于质量、面积等情况未确定，不宜进行物权登记。即使我们因重视房屋预 售的社会效益，而突破传统理论的约束，但合同的签订与房屋登记之间毕竟存 在一段间隔，在此期间，房产商难免将其一物二卖甚至是数卖，从而使购买者 的期待化为梦境。依目前的法律，购卖者只能请求违约赔偿，这对其难谓公平。 故而预告登记制度为买受人保护自己的权利增加了一个可供选择的机会。 3 、创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要 我国民法通则第7 2 条及合同法第1 3 3 条规定，所有权自标的物交 付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属 于法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当 登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在 国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登 记构成了完备的不动产登记体系。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验， 创设预告登记制度，以架构完备的不动产登记体系。 4 、创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要 基于预告登记的重要作用，我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了 有益的尝试。例如，2 0 0 2 年实施的南京市城镇房屋权属登记条例对预告登 记作了明确规定；于2 0 0 3 年5 月实施的上海市房地产登记条例新增设了临 4 第二章不动产预告登记制度基本法律问题探究 时登记、预告登记及异议登记等。笔者认为，当地方立法被证明是行之有效的 经验并发展成熟时，就应当将其上升为国家立法。这也是我国立法上的一条重 要经验，如公司法的制定就是以地方立法为先导的。为此，我国民事立法应当 吸收地方立法的实践经验，创设预告登记制度，并对其内容加以具体、明确的 规定。 当然，预告登记制度除了可适用于现房买卖、商品房预售外，还可以适用 于其他领域，如抵押权的设定及次序的变更、地役权的变更以及不动产的优先 购买权等。但是，动产交易也存在大量的“一物二卖”现象，那么预告登记能 否适用于动产交易领域昵? 综观采用预告登记制度的国家，大都是一种不动产 物权制度，不适用于动产领域。盖因预告登记必须以权利可以进行登记为要件， 动产物权的变动遵循占有交付原则而非登记原则。将动产移转请求权以登记方 式予以公告，这与传统民法理论不符。况且动产交易频繁、数量巨大，且普通 动产的经济价值一般小于不动产，并多属可替代物，将其纳入预告登记意义不 大。不过某些以登记为公示方式的动产( 如飞机、船舶、汽车等) ，由于其公示 方式、经济价值与不动产类似，故笔者认为将它们纳入预告登记制度的适用范 围亦非不可。 第二节不动产预告登记与本登记 不动产预告登记是与本登记相对称的一项重要的制度。不动产本登记是指 不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，也就是登记申请人为了取得或 移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记，具有确定、终局的效力。本登 记的实质是为了公示已经完成的物权变动，是物权绝对性的要求，是为了保护 不动产交易的安全和便捷而设立的制度，其本身有利于不动产的高效移转，增 强不动产的利用。在大陆法系的物权立法中，关于依法律行为发生的不动产物 权变动中，本登记在不动产物权变动中的作用有两种立法模式，一种是以法国 为代表的意思主义，登记是物权变动的对抗要件，即只有经过登记的物权变动 才具有对抗第三人的效力；另一种是以德国和奥地利为代表的形式主义，登记 是物权变动的生效要件，即只有经过不动产登记的物权变动才产生法律效力。 在依非法律行为发生的不动产物权变动中，登记依然发挥着重要的作用。虽然 依非法律行为取得的物权不以登记作为生效要件或对抗要件，但只要重新进入 第二章不动产预告登记制度基本法律问题探究 交易领域，登记就会依然发挥物权变动生效要件或对抗要件的法律效力。 而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告 登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变 动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。而本登记是物权发生变 动的生效要件或对抗要件，是物权发生变动的最后环节。可见，预告登记与本 登记的效力是完全不同的。预告登记登记的对象是将来发生物权变动的债权， 其价值取向在于保护经济上的弱者，其实质在于保护物权交易对方的债权请求 权的实现。预告登记使交易对方在物权实现之前，再加上一道保险，无论是现 时交易还是异时交易，都对交易对方提供了充分的保障。而本登记的登记对象 是已经发生物权变动的物权，是对物权的保全。其主要目的在于将不动产的权 利状况公示于人，警示交易第三人谨慎交易，其实质在于保护整个交易体系的 稳定有序。可见，预告登记与本登记的直接目的不同。预告登记属于任意性登 记，是权利人的权利而非义务，其具有灵活的选择权，在预告登记义务人守法 诚信的情况下，可以不预告登记。而本登记属于强制性登记，即权利人要想获 得具有完全效力的物权，就必须到主管部门进行登记。与此同时，预告登记与 本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权， 应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。预告登记的最终目的也是为了推 进本登记，为了保全登记请求权，以实现不动产物权的现实流转。否则，预告 登记将会失去法律意义。 第三节不动产预告登记与异议登记 不动产预告登记与异议登记都属于预备登记，即在本登记前进行的一项登 记，目的在于限制登记义务人对所登记的权利的处分并对第三人予以警示，与 实体法上因为权利变动而产生的对抗力无直接关系。两者都滥觞于早期的普鲁 士法所规定的异议登记，后期的普鲁士法又将二者统称为预告登记。在德国 民法典制定之时，始将两者区分开来，分别规定在第8 2 3 条和第8 9 9 条中。日 本民法典在物权法的规定上虽采用了登记对抗主义，但却吸收了德国民法 典有关登记的规定，在其不动产登记法第2 条和第3 条分别规定了假登 。邓曾甲：日本民法概论，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 6 1 页。 6 第二章不动产预告登记制度基本法律问题探究 记和预告登记，大致相当于德国民法典所规定的预告登记和异议登记。我 国早在民国十一年( 1 9 2 2 年) 颁布的c v 动产登记条例和民国二十四年( 1 9 3 5 年) 颁布的土地法施行法中已规定了预告登记和异议登记。民国三十五年 ( 1 9 4 6 年) 颁布的土地登记规则进一步吸收了土地法施行法的规定， 明确了预告登记和异议登记制度。此后我国台湾地区在其1 9 7 5 年修正颁布的土 地法中删去了异议登记，并对预告登记作了较大的改动，1 9 8 0 年修订的土 地登记规则对异议登记也未予规定，一直沿用至今。 就预告登记和异议登记而言，两者的区分是债权与物权二分法观念的产物， 在功能和制度设计上存在着很多的不同。但由于二者同出一源，固而存在着较 多的相同点：( i ) 二者均属于预备登记，均具有暂时性。预告登记要推进为本 登记，异议登记是更正登记的前奏；( 2 ) 二者均属于保全登记。预告登记是为 了保全登记权利人发生物权变动的债权请求权；异议登记是为了保全真实权利 人的物权；( 3 ) 二者均属限制登记，都是通过对登记名义人处分权之限制来达 到保全登记权利人权利的目的。两者的相异点在于：( 1 ) 预告登记在于保全债 权之登记请求权，即阻不动产物权之得雀、变更、消灭为标的之债权请求权。 而异议登记在于保全经登汜不动产物权的登记请求权，德国民法称之为登记订 正请求权。异议登记是为了保护真正权利人的利益而设计的救济措施。所谓异 议登记，或者异议抗辩登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对现时登 记的权利的异议的登记，该登记的直接法律效力是使申请人具有中止现时登记 的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利；( 2 ) 二者的法律效力有所 不同，预告登记后所为的登记若与之抵触则归于无效，而异议登记在有理由时 其后的登记才归于无效，反之则属有效；( 3 ) 预告登记本身有公信力，第三人 可以善意受让，而异议登记无公信力可言；( 4 ) 在推进为本登记的程序上，预 告登记权利人应取得利害关系人的承诺书方可为之。而异议登记在有理由时可 直接涂销无效的登记，无须征得利害关系人的同意。 。( 我国台湾) 张龙文：民法物权实务研究，汉林出版社1 9 7 7 年版，第1 7 0 1 7 1 页。 第三章不动产预告登记制度比较法考察 第三章不动产预告登记制度比较法考察 第一节大陆法系国家和地区就不动产预告登记制度的规定 3 1 1 普鲁士法上的预告登记制度 普鲁士法上的预告登记制度承认两种类型的预告登记： l 、为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权，或 权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告 登记，即登记簿存在有误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于真实 权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段。在普鲁士法上，尽管没有完全 承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相 关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，权利人就不得向取得人主张。所以， 真实的权利人为了排除取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。另外， 根据所有权取得法第1 2 条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得 对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相 应的效力。由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除 此之外，并不因预告登记而改变其权利的性质。 2 、为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。例如为保全所有权 让与合意或抵押权登记为内容之人的请求权。这种预告登记与物权保全的预告 登记不同，它与前述的公信原则也没有什么关系。就普鲁士法而言，在一般情 况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需 要取得登记义务人的承诺。如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人 提出为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间向第 三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权 请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。 3 1 2 德国民法上的预告登记制度 预告登记制度规定在德国民法典第8 8 3 8 8 8 条，其实质是限制现实登 记的权利人处分其权利。作为为保障以不动产物权变动为标的的登记请求权而 设立的预告登记制度，德国民法典第8 8 3 条第1 款规定：“为保全目的在于 第三章不动产预告登记制度比较法考察 转让或一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这 些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请 求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。”可以看出，在德国民法上可以 依据预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得、丧、变更为目的的请求 权以及附期限的请求权或者附条件的请求权。该项请求权应当属于预告登记权 利人，且以现在的不动产物权人作为义务人。 德国民法典第8 8 5 条规定：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据 预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，而纳入登记。法院发布的假 处分指令，无须证实应保全的请求权已受到危害。”“在登记时，为了详细说明 应保全的请求权，可以引用假处分或者登记许可证。”不难看出，预告登记，如 有不动产物权人的同意，可以以不动产物权人为登记义务人。如经假处分程序 而须有法院判决时，则预告登记权利人则依据法院判决径行向登记机关申请预 告登记，也可以向法院申请假处分的执行，由执行法院嘱托登记机关为预告登 记。因此，预告登记或因登记名义人的同意，或因假处分而做成。 根据德国民事诉讼法第9 3 5 条的规定，假处分是指在诉讼过程中，关于诉 讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的 危险时，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执 行标的物，而对其做出的一种限制处分行为。但根据德国民法典第8 8 5 条 的规定，为了预告登记而做出的假处分命令，与民事诉讼法上的假处分略有不 同，它无须说明被保全的请求权有不能实现之虞。故而，预告登记假处分命令 的做出无需当事人证明请求权处于危险，恐以后难以执行，只需证明存在着可 以为预告登记的请求权即可，但得提供担保金。 为保全债权的请求权所做的预告登记，在德国民法上具有如下效力： l 、保全顺位的效力。德国民法典第8 8 3 条第3 款规定：“以转让某项 权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”可以看出， 预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，才具有意义。因此，预告登 记的命运与效力完全依赖于目后本登记是否可以做成。经由预告登记，被保全 的权利的顺位被确定在预告登记之时。例如甲出卖土地与乙，此时乙对甲的所 有权移转的请求权尚未成就。但其担心甲又将土地让与第三人，而被第三人抢 m 孙宪忠：中国物权法原理，法律出版社2 0 0 4 年4 月版，第1 6 9 页a 9 第三章不动产预告登记制度比较法考察 先登记，致使自己的请求权无法实现，于是做成预告登记。待日后所有权移转 请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记做成之时。这 样预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求 权得以顺利的实现。 2 、预警的效力。正是因为预告登记具有保全本登记顺位的效力，因此预 告登记在本登记前对于第三人有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在， 对于日后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。日本学者将预告登记的 此项效力称为“预告的效力”。 3 、保全权利的效力。德国民法典第8 8 3 条第2 款规定：“在对土地或 权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无 效”。在预告登记后，就不动产权利，义务人仍可以处分。不过在预告登记权利 人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为 无效，即仅对于预告登记权利人的关系而言，相对的无效。因此，如果预告登 记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的 处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。9 例如甲出卖土 地与乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲将该土地所有权让与丙并办理移转 登记。此时该处分因侵害乙的预告登记请求权，对于乙的关系，为无效。即甲 仍为所有人，乙可以请求甲为所有权的让与。 德国民法典第8 8 3 条第2 款后段规定：“以强制执行或者假扣押方式所 为的处分，以及由破产管理人所为的处分，亦同。”在预告登记后，本登记前， 非登记义务人所为的行为，如强制执行、假扣押、破产等登记，均应将之与登 记义务人的法律行为做相同的处理。在此类处分不妨碍本登记请求权的限度内， 仍属有效，可以与本登记并存；在妨碍本登记请求权的限度内，则失其效力。 此外，依预告登记而受保全的请求权，如没有义务人的中间处分，预告登 记权利人需要为本登记时，须经义务人的协助而完成。如义务人不肯协助，预 告登记权利人得经由诉讼令其协助，而后基于判决为之。预告登记后，义务人 将不动产又让与第三人而害及预告登记权利人的请求权时，对于预告登记权利 人的关系，应为无效，自不待言。然而，预告登记权利人应如何主张该处分无 。参见旧 川岛一郎：假登记的效力，有斐阁1 9 5 9 年版，第2 8 页。 。参见( 我国台湾) 张龙文：民法物权实务研究，汉林出版社1 9 7 7 年版，第1 9 9 页。 。参见( 我国台湾) 张龙文：民法物权实务研究，汉林出版社1 9 7 7 年版，第1 9 9 页。 第三章不动产预告登记制度比较法考察 效，而达成请求权的实现昵? 例如甲出卖土地与乙，乙为预告登记后，甲又将 该土地所有权让与第三人丙并办理移转登记。此时预告登记权利人可以请求甲 为所有权的让与。此项请求权不得以丙为对象。然而，在登记手续上，丙名义 下的所有权移转至乙，须经第三人丙同意，将乙登记为所有人。对于甲的请求 为所有权移转之诉，与对于丙请求为同意之诉，以一诉合并解决，或分别提起 诉讼，均无不可。 预告登记并不影响所有权移转请求权的限制和效力，预告登记原则上与该 请求权同其命运。假使请求权附有抗辩权，在请求同意之诉时，第三人可以加 以援用。又如甲出卖土地与乙，乙为预告登记后，甲就该土地为丙设定限制物 权且办理登记，此时乙可以请求甲为所有权移转，同时可以请求丙为涂销该限 制物权的登记。这两种请求可以以一诉合并进行，也可分别提起诉讼。 4 、满足的效力。德国破产法第2 4 条规定：“为保全破产人的土地权利， 或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记 簿内汜入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”可见预告登记还具有 在相对人陷于破产，但请求权的履行期限尚未到来或者履行条件并未成就时， 排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡、 其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记。 3 1 3 日本民法上的预告登记制度 日本民法上的假登记对应于德国民法上的预告登记。它是指应登记的物权 变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备， 或者物权变动未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记。假登记是以保存 同后所为本登记的顺位为目的的登记。假登记的相关内容主要体现在日本不 动产登记法的第2 条、第7 条、第3 2 条、第3 3 条以及第1 0 5 条。 3 1 3 1 假登记的适用范围 依据日本不动产登记法第2 条的规定：“假登记与下列各项情形进行： 其一，未具备登记申请程序上需要的条件时；其二，欲保全前条所载权利的设 定、移转、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或 者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用的情形包括：第一，物权 。参见( 我国台湾) 张龙文：民法物权实务研究，汉林出版杜1 9 7 7 年版，第2 0 0 页。 第三章不动产预告登记制度比较法考察 变动业已发生，但登记申请所必要的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物 权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或 其他可于将来确定的物权变动的请求权。日本民法采债权意思主义的物权变动 模式，物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力。所以不动产物权的变动， 在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件未具备时，为使已经发生变动的 物权有对抗第三人的效力，可以进行假登记。这种假登记是以保全物权为目的 的。如果契约已经订立，但契约附有条件或期限，或者债权的请求权尚不确定， 为保全日后发生的债权请求权，使其得以顺利实现，亦得为假登记。可见，在 日本民法上，假登记有两种类型：一为保全物权的假登记，另一为保全债权请 求权的假登记，与采取形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记有所不 同。 3 1 3 2 假登记的申请 依据日本不动产登记法第3 2 条的规定：“假登记，得在申请书中附以 假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请。”以及 第3 3 条的规定：“前条的假处分命令，由管辖不动产所在地的地方法院，因假 登记权利人的申请，于在疏明登记原因的场合发之。”“对于驳回申请的裁定， 得为及时抗告。前项的及时抗告，准用非诉事件程序法的规定。”不难看出， 假登记的申请可以经由以下两个途径：第一，有义务人的承诺时，假登记权利 人可向登记机关附具承诺书而申请假登记；第二，尽管没有义务人的承诺，但 假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院发布假登电的假 处分命令，嘱托登记机关登记。根据学者的考察，日本不动产登记法第3 3 条的规定是该法的起草人参考普鲁士所有权取得法第8 条、第1 6 条、第2 2 条第1 项以及1 8 7 2 年5 月5 日的土地登记法第6 4 条，德国民法典第二草 案第8 0 4 条第1 项的规定做成。此处所谓假登记、假处分，与民事诉讼法上的 假处分，略有不同。表现在申请假登记假处分时，申请人仅需要释明其在实体 法上有请求权即可，无须说明请求权的行使有受侵害之虞。 3 1 3 3 假登记的效力 日本民法上的假登记，具有如下效力： l 、保全顺位的效力。日本不动产登记法第7 条规定：“本登记的顺位 一 篁三里至垫兰堡重兰里堡! 堕些墼鎏耋塞 依假登记的顺位而定”。可见，假登记具有保全目后本登记顺位的效力。当假登 记推进为本登记时，该本登记的权利，位于假登记后，本登记前所为之一切权 利之前。 2 、预警效力。日本民法上假登记的预警效力与德国民法上的预告登记的预 警效力大致相似，不再详述。 3 、保全权利的效力。假登记的义务人，并不因为假登记而妨害其他权利的 处分。但其中间处分在假登记权利人具各本登记原因而请求本登记时，在侵害 权利的范围内无效。对此，e l 本在1 9 6 0 年不动产登记法修正时增设第1 0 5 条的规定，认定假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若 有登记上利害关系的第三人，应附上其承诺书或可对抗的裁判书誊本，登记官 因其申请而为本登记时，依职权涂销该第三人的登记。 4 、满足的效力。所有权移转的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被 编入破产财团时，仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，则可以以其所有权 的取得对抗破产债权人。 3 1 4 我国台湾地区的预告登记制度 依据台湾土地法第7 9 条之一第l 款的规定，可以通过预告登记保全的请求 权包括： 1 、关于土地权利移转或使其消灭的请求权。所谓土地权利移转，是指土地 或建筑物所有权及他项权利的让与、当事人设定的地上权或抵押权，因这些权 利的让与或设定而产生的登记请求权均可为预告登记。 2 、关于土地权利内容或次序变更的请求权。所谓土地权利内容变更，如地 上权存续期间的变更、地役权范围的变更、抵押权所担保的债权范围的变更等。 诸如此类的请求权均可以为预告登记。而土地权利次序的变更，如第一顺位的 抵押权人甲，对于第二顺位抵押权人乙的承诺，让与其优先顺序，则乙对甲有 优先顺位让与的请求权。为保全其让与请求权，可以申请为预告登记。 3 、附条件或附期限的请求权。附有条件的请求权或将来的请求权均可以申 请预告登记。换言之，凡为保全以土地权利的移转、消灭或变更为标的的请求 权，无论其是否附有条件或期限，皆可为预告登记的客体。 我国台湾地区民法，并未如同德国民法典以及日本不动产登记法， 明文规定预告登记保全顺位的效力。但解释上，仍然认可此项效力。至于预告 第三章不动产预告登记制度比较法考察 登记的预警效力，也可以做肯定解释。对于预告登记保全权利的效力，需要注 意：其一，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触 本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。其二，在中间处分为非法律行 为时，我国台湾地区土地法的规定与德国民法典和日本不动产登记法 的规定有所不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的 新登记，没有排除的效力。 第二节英美法系国家就财产登记制度的规定 最初，普通法有时间在先，权利在先的原则，如果出让人把财产让与给第 一受让人后，又让与给第二受让人，那么，根据普通法，第二受让人是无法得 到保护的。因为普通法认为财产让与给第一受让人之后，它已经没有什么东西 转让给第二受让人了。但是这样是非常有害于交易安全的，第二受让人没有办 法知晓财产是否已经被转让给了第一受让人。所以，美国各州逐渐改变了这一 做法，而采用登记制度。 现代美国各州的登记制度极不相同，主要有通知型( n o t j c e ) 、竞赛型( r a c e ) 、 竞赛一通知型( r a c e n o t i c e ) 之分。 通知型：当一次没有登记的转让或别的文件与后来的购买者发生冲突时，只 要后来的购买者，包括债权人或抵押权人，是诚实的和支付了价款的，而且没 有被告知该财产已经被转让或抵押过，后来的善意的购买者的权利就受保护， 先前的没有登记的转让就无效。也就是说，后来的善意第三人享有针对第一受 让人的优先权。目前美国大约有一半的州采用这种登记制度。在这种制度下， 登记的作用受到极大抑制。只要后来的购买者是善意的并且是有偿的，就保护 后者。 竞赛型：谁先登记谁就优先获得财产权，这一类型属于传统型，目前只有加 利福尼亚等个别的州采用。 竞赛一通知型：任何一次未登记的转让针对后来的善意取得人都是无效的， 但是，这个后来的取得人还应当是第一个登记的人。 总的来说，美国法的登记制度，在效力上大都是采取的对抗主义，即如果没 。参见贝哈安特：不动产法，中国人民大学出版2 0 0 2 年4 月版，第3 1 8 3 1 9 页。 1 4 望三童至塑兰堡堂堂望型星些墼鲨耋窒 有第三人的话，在当事人之间是可以产生物权变动的。只是如果出现了第三人， 就存在一个谁的权利优先的问题。即使在上述的竞赛型、竞赛通知型，都要求 登电，但是，登记也只是获得对抗一切人( 对世) 的效力的手段，而如果没有 登记，也只是对某些特定的受保护的人( 后来的登记者，或善意登记者) 无效， 并不是对原来的出让人无效。 值得一提的是托伦斯登记制。在托伦斯登记制发明之前，英美法系的国家和 地区，采用的是一种公共图书馆式的登记系统，登记官员只负责决定该文件是 否应该登记在数据库中，换句话说，它只起着一种“看门”的作用。所有的登 记资料按一定的标准建立检索系统，主要有出让人一受让人检索系统，以出让 人的名字开头，按照字母顺序加以排列：受让人一出让人系统，以受让人的名 字开头，按字母顺序加以排列；地域检索系统，按照财产的位置建立检索。此 登记不具有公信力，只是一种推定知情( c o n s t r u c t i v en o t i c e ) 。受让人在受 让不动产的时候，需要从现在的出让人出发，首先在受让人目录里找到现在的 出让人，检索后发现之前的出让人，再去检索其前的出让人，不断向前推，直 到到达权利的最初源头，在美国往往是政府。这是一种前溯的方式，但是，这 还不能完全解决权利的纯洁问题，因为有可能出让人在出让给受让人自己之后， 又把该财产出让给其他人，所以，受让人还要以出让人的名字在出让人系统罩 向后检索。所有的数据按照年代排列，这个年代里没有，还要到别的年代里去 寻找。如果登记里面有记载，但是受让人没有发现，受让人就有可能承担不利 的后果。由此可见，过去的登记检索系统是非常混乱复杂的、累赘的。当然， 由于仅仅是一种服务，登记官员所做的事情少，它也非常节省公共开支。所以， 为了简化登记检索系统，托伦斯借