（民商法学专业论文）农村土地承包经营权流转的法律问题研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 中国作为拥有九亿农村人口的农业大国，农业不兴，更无从谈及百业之兴。 2008 年 10 月中国共产党第十七届三中全会通过的 中共中央关于推进农村改革发 展若干重大问题的决定中，明确指出“农村、农业、农民问题关系党和国家事业 发展的全局”，“农业是安天下、稳民心的战略产业”，从中我们可以得知农业作为 我们的立国之本，在整个国民经济体系中有着举足轻重的地位随着经济体制改革 和工业化、城镇化的不断深入，我国目前以家庭为单位的小规模经营模式已经不 能适应农村及整个社会生产力的发展。为了能尽快实现我国农业产业化、专业化、 规模化的经营，唯有建立科学、合理的农村土地承包经营权的流转制度，才能最 大限度的发挥土地的经济价值，使农村土地承包经营权的流转能更好地适应各种 不同客观情况和不同发展层次的需要，既可以能解决大量农民因外出务工而无力 耕种农田的矛盾，又能把农民手中的土地集中起来，在保护承包户的基础上，保 持土地与劳动力等生产要素的优化配置，为农业的规模化经营创造条件，从而可 大规模进行农业生产，实现效益的最大化，加速中国农业现代化和全球化的步伐。 20 世纪 70 年代末确立的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制， 因使我国农村面貌大为改观，农业得到飞跃性发展而被誉为中国历史上最成功的 一次经济改革。但在三十年后的今天，这一成功的土地制度却遇到了前所未有的 挑战。经过三十年的改革与发展，我国已经进入了工业化的中期阶段，也就是工 业反哺农业、以工促农的发展阶段，然而，以家庭承包为基础的土地承包经营制 度的缺陷以日益凸显，粗犷式的经营模式已经严重制约了我国农业的发展速度。 目前我国关于农村土地承包经营权流转法律制定了不少，但很多制度尚不完善， 从而导致在流转中出现了一系列的问题。2007 年 10 月实施的中华人民共和国物 权法 ，明确规定土地承包经营权为用益物权，这结束了学术界长久以来对于农村 土地承包经营权性质的讨论，但土地承包经营权物权性质的确定并没有有效减少 因流转所产生的问题。2003 年实施的中华人民共和国农村土地承包法规定， 农村土地承包经营权的流转形式包括转包、出租、互换、转让等多种形式，这些 制度在一定程度上缓和了我国农村土地的矛盾，但并未从根本上解决问题。农村 生产力不发达和农民收入较低，导致农民的种粮积极性不高，加上随着城镇化的 脚步逐渐加快，许多农民脱离土地到城市从事第二、三产业，这使农民与土地、 与土地承包经营权之间形成了一种若即若离的新型关系。除此之外，现有的土地 承包经营权流转制度自身存在的缺陷导致其不能完全解决土地矛盾，出现了“有田 无力种”和“有力无田种”的矛盾局面。所以为了有效缓解当前的土地矛盾，必须进 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 ii 行农村土地承包经营权流转制度的革新。 本文以农村土地承包经营权的流转为研究对象，以建立完善的农村土地承包 经营权法律制度为目标，通过三个部分进行详细论述。第一部分，叙述了农村土 地承包经营权和农村土地承包经营权以及农村土地承包经营权流转的概念。第二 部分，对我国现阶段的流转方式进行分析。将目前的流转方式分为两类，通过对 各类流转方式进行分析比较，对争议较大的转让、抵押、入股三种流转方式进行 了比较深入的分析，并提出建立土地信托制度在一定程度上能够缓解我国目前的 农地矛盾，使我国家庭联产承包责任制得到进一步的完善和发展，使农村有限的 土地资源得到充分的利用和配置。第三部分，结合我国农村的实际情况，提出完 善农村土地承包经营权流转制度的对策。 关键词：关键词：农村土地承包经营权，流转，对策建议 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii abstract china as a big agricultural country, if agriculture is not prosperity, it will not have good prospects. october 2008 third plenary session of the 17th communist party of china adopted the cpc central committee on rural reform, development of a number of major issues, explicitly states that rural areas, agriculture and farmers take a significant role in developing agriculture is an strategic industry. we can see that agriculture has a pivotal position in the whole economic system .but small-scale family unit business model can not adapt to rural areas and the development of social productivity. in order to as soon as possible of achieving industrialization, specialization, scale of operation, it must set up a scientific and rational rural land contracting system to maximizing the economic value of the land, even to adapting different situations and different levels of development of objective needs better and to solving a large number of peasants who were unable to cultivate fields, in addition it can put together the land to protect the peasantss benefit, keeping the balance of production factors. finally making a situation for large-scale agricultural production, it is useful to optimizing agriculturals modernization and globalization. because of two-tier operating system of household contracting and integrating making great changes in china rural, it is considered as a most successful revolution in chinas economic history. however, thirty years later, it is facing a unprecedented challenges. china has entered the middle stage of industrialization, this rugged-style business mode has been seriously hampered the development of agriculture. present there are many laws about land contracting right but not perfect, so that leading a large number of issues. with property law implementing, it defined land contracting right as usufructuary, it ended the discuss of the nature of land contracting right, but it still did not reduce the problem about transferring of land contracting right. land contract law formulated that transferring mode included subcontracting, rent, swap, transfer, to a certain extent it alleviated the contradiction, but this still did not solve the problem. because of underdevelopment productive forces in rural area and low income leading that peasants did not have enthusiastic in farming, in addition with accelerating of urbanization, many peasants moved to cities to work in secondary and tertiary industry, it took shape a ambiguous relationship between peasants, land and land contracting right. current system of transferring of land contracting right has defects itself, so it can not 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iv solve the problem finally. in order to alleviate the land conflicts, we must reform the current system of transferring of land contracting right. in this paper, transferring of land contracting right as a object and establishing a perfect legal system of land contracting right as a target, on this basis, we discuss in detail through three parts. first part, it elaborates the concept of land contracting right and transferring of land contracting right. second part, it analysis the mode of transferring of land contracting right, and divides them into two categories. this part deeply analysis three transferring mode, including transfer, mortgage, shares, and proposes that establishing trust system of land contracting right can alleviate current contradiction, it makes limited rural land fully utilized and deployed . third part, combined with the situation of rural area in china, it put forward some suggestion about consummating transferring of land contracting right. key words: contractual right of rural land , transfer, suggestion 重庆大学硕士学位论文 1 引 言 1 1 引 言 在一个人口众多的国家，农业是国民经济的基础产业，农业的发展与稳定、 农村经济社会的协调发展、农民收入的稳步增长，是关系到国家安全和社会稳定 的战略性问题。我国是个农业大国，“三农”问题一直是全社会关注的焦点。八十年 代创设的家庭联产承包责任制和统分结合的双层经营体制，使我国农村面貌大为 改观，农业得到了飞跃发展。但是随着市场经济的不断深入，农村生产力的迅速 发展，特别是随着我国加入世界贸易组织以后外国农业对我国农业的冲击，使以 农户为单位的小规模经营已经不能适应农村生产力的发展。所以尽快实现农业的 规模化、产业化、专业化经营是解决“三农问题”的必由之路。要想实现农业的规模 化、产业化、专业化经营，最关键的是要解决农村土地问题。 在市场经济条件下，土地作为一种资源和生产要素，要求合理流动和优化配 置。从必要性来看，允许土地承包经营权流转，有利于农民种植规模的扩大，达 到规模化经营，也能使广大农民适应市场的变化，自主调整产业和优化产业结构。 从可能性来看，一方面，随着我国城镇化建设的迅速发展，大量的农村劳动力流 入了城市的二、三产业，导致了农村土地抛荒严重，严重影响了我国农业的正常 发展；另一方面，一些新增劳动力如果没有非农业就业门路，也需要一定土地耕 种。这些在客观上为土地承包经营权流转提供了条件。土地承包经营权流转是农 业发展的需要，是市场经济条件下实现生产要素优化组合的要求，也是进一步稳 定土地承包关系的重要措施。所以科学合理的农村土地承包经营权流转制度不仅 是提高土地优化配置的重中之重也是实现农业规模化、产业化、专业化经营的必 然途径，而相关法律制度的健全和完善是对这一制度的最好保障。 重庆大学硕士学位论文 2 农村土地承包经营权流转的制度概况 2 2 农村土地承包经营权流转的制度概况 2.1 农村土地承包经营权的概念 对于农村土地承包经营权具体的内涵，不少学者和专家都有自己不同的诠释。 梁慧星教授认为：“农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所 有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动。”1 魏振 赢教授则认为：“土地承包经营权是指承包人（个人或单位）因从事种植、林业、 畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有 而由农村集体使用的土地或者森林、山岭、草原、滩涂、荒地、水面的权利。”2 孟勤国教授认为：“土地承包经营权时我国特有的一项用益物权，是为了充分利用 土地资源而设置的。它是指自然人或者法人占有集体所有的土地或者国有集体使 用的土地从事农业生产经营活动的权利。其权利主体是从事种植、养殖和其他农、 牧、副、渔之类生产经营活动的自然人或者经济组织，即为一切农业生产经营 者。”3 从以上的论述我们可以得知，学者对农村土地承包经营权的内涵都有自己 的阐述，但各自的阐述之间并没有实质性的冲突，只是在名称、承包的领域等方 面存在表述上的不一致。为了能切实保障土地承包关系的长期稳定，更好地保护 农民的土地承包经营权，2003 年 3 月 1 日起实施的中华人民共和国农村土地承 包法 ，按照承包的具体方式和承包功能的差别，将农村土地承包划分为以农村集 体经济组织内部家庭为基础和其他方式的承包。 第一，以家庭为基础的农村土地承包经营权 以家庭承包为基础的农村土地承包经营权是我们讨论的重点，因为它兼具了 经济发展和生活保障的双重功能。 中华人民共和国农村土地承包法第 32 条规 定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让 或者其他方式进行流转。”同时，还规定了在承包期内，除法律有明确规定外，不 得收回承包地，也不得调整承包地。除此之外，对土地承包的期限、救济的途径、 流转的方式等等，都作了明确的规定。 第二，其他方式的农村土地承包经营权 中华人民共和国农村土地承包法第 44 条规定：“不宜采取家庭承包方式 的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。” 采用此种方式取得的土地承包经营权主要是指集体经济以为的个人或单位。因为 梁慧星， 中国物权法研究 ，北京大学出版社，1994 年版 289 页。 魏振赢， 民法 ，北京大学出版社，2002 年版 262 页。 孟勤国， 物权二元结构论 ，人民法院出版社，2004 年版 282 页。 重庆大学硕士学位论文 2 农村土地承包经营权流转的制度概况 3 此种方式取得的土地承包经营权并不具有生活保障的功能，在法律构造也相对比 较简单统一，并不存在很大的争论，所以本文所指的农村土地承包经营权仅指以 家庭为基础所取得的农村土地承包经营权。 2.2 农村土地承包经营权流转的概念 2007 年 10 月实施的中华人民共和国物权法明确将土地承包经营权界定为 用益物权，这为农地的流转提供了法律依据。实际上，只要存在物权性质的土地 承包经营权，在市场机制的作用下，必然会引起农村土地承包经营权流转的现象， 这样才能提高农村土地资源的优化配置，实现农业的规模化、产业化、专业化经 营。在我国，“农村土地承包经营权流转”最早是 1995 年提出的，在国务院批转 农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知的意见中明确提出“建立农 村土地承包经营权流转机制”，1998 年 10 月 14 日， 中共中央关于农业和农村工 作若干重大问题的决定规定“土地使用权的合理流转要坚持自愿、有偿的原则依 法进行，不得以任何理由强制农户转让。”直到 2003 年 3 月 1 日实施的中华人 民共和国农村土地承包法正式建立了农村土地承包经营权流转机制。 根据中华人民共和国农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节“土地承包 经营权流转”（第 3243 条）和第三章“其他方式的承包”（第 49 条50 条）规定， 并结合民法中物权法的理论分析，所谓农村土地承包经营权流转就是指在不改变 农村土地用途的前提下，允许农村土地承包经营者以一定的条件依法将土地承包 经营权的全部或者部分转让给第三者从事农业生产经营活动，使土地承包经营权 按照市场经济自愿、有偿、依法的原则有序地流动起来，促进土地承包经营权在 流转过程中于其他生产要素形成最佳组合，以实现农业生产利润的最大化。应该 承认，经过 20 多年的时间，土地承包经营权已经逐渐定型和成熟，无论还有多少 具体分歧，在土地承包经营权的基本问题上，人们的认识已经趋于一致。其特征 有如下几点： 第一， 必须存在有效的具有物权性质的土地承包经营权 作为具有独立物权性质的农村土地承包经营权，意味着承包人与发包人处于 平等的地位，相互之间以权利义务作为连结的纽带。 第二， 农村土地集体所有权性质不变 党中央几次颁布的土地政策中明确指出不得改变农村土地集体所有权性质。第 十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 中，更是反复强调：“土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质。” 第三， 农业用地性质不变 现阶段我国的国情是人多地少，从中央多次强调要守住十八亿亩耕地红线的 重庆大学硕士学位论文 2 农村土地承包经营权流转的制度概况 4 动机，可以看出耕地资源状况紧张，农地资源状况整体欠佳是我们所面临的困境。 所以在十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的 决定以及中华人民共和国农村土地承包法 、 中华人民共和国物权法都强 调未经依法批准，不得改变承包地的农用性质，损害农民的土地承包利益。 第四， 土地承包经营权流转具有期限性、补偿性、自愿性和契约性 根据中华人民共和国农村土地承包法的有关规定：土地承包经营权流转 需要农户自愿，任何个人或者单位不得强迫农户进行土地承包经营权的流转；不 管是采取以家庭为基础或者其他方式的流转，其流转的期限都不得超过原承包期 的剩余期限；不管是采取以家庭为基础或者其他方式的流转，承包方都必须与第 三人签订流转合同，承包方都有权获得因土地流转所造成损失的补偿。 重庆大学硕士学位论文 3 农村土地承包经营权流转方式 5 3 农村土地承包经营权流转方式 农村土地承包经营权流转方式是一个外延与内涵都十分丰富的话题。农村土 地承包经营权流转方式包括哪些，各种流转方式所涉及的基本理论、内容以及具 体操作等问题，都是土地承包经营权流转方式与法律研究所应该涉及的问题。 农 村土地承包法第 32 条、第 42 条所规定的通过家庭承包取得的土地承包经营权 可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股等五种方式进行流转。不少学者对 其进行了较为细致的研究，提出了不同见解。如胡吕银教授认为，该法将转包与 出租并列规定不仅不能丰富流转方式反而因未作出严格区分导致重复规定，将转 让与互换方式并列规定容易产生逻辑上的不周延。4 丁关良教授则认为，该法对 家庭承包取得的物权性质的土地承包经营权流转规定过于原则，家庭承包取得的 土地承包经营权流转与依法调整承包地和收回承包地产生的法律冲突问题。5 尽 管对土地承包经营权流转的方式，学界的看法、各地的规定以及农村的实践各不 一样，但主流观点一致认为，农村土地承包经营权流转可采取转包、出租、互换 等方式，而对转让、抵押、入股、信托等流转方式出现了分歧。本部分拟将农村 土地承包经营权流转方式分成三类，并对一些存在争议的流转方式进行详细探讨 和论证。 3.1 目前在我国已经广泛适用并且争议不大的流转方式 3.1.1 农村土地承包经营权转包 根据农村土地承包经营权流转管理办法第 35 条规定：转包是指承包人把 土地承包经营权一部分或者全部，以一定的条件发包给他人，由第二承包人对承 包地进行经营、管理，原承包方并不退出承包关系。关于这一概念专家学者有很 多表述，但都大同小异，只是侧重点不同而已。 从各地土地承包经营权流转的实际情况看，转包是目前土地承包经营权流转 的主要方式。根据农村土地承包法第 39 条第一款的规定和各地的实践，转包 的主要法律特征包括两点：一是承包方在一定期限内，将全部或部分土地承包经 营权让与第三方，第三方可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织 以外的单位或者个人，让与时间相对较短；二是土地承包经营权转包后，承包方 与发包方的承包关系不变，承包方仍然向发包方履行合同约定的义务，但转包合 胡吕银， 土地承包经营权的物权法分析 ，复旦大学出版社 2004 年版，第 188 页。 丁关良， 农村土地承包经营权初论-中国农村土地承包经营立法研究 ，中国农业出版社 2002 版，第 321 页。 重庆大学硕士学位论文 3 农村土地承包经营权流转方式 6 同预定由受让方承担的，依照约定。 3.1.2 农村土地承包经营权出租 根据农村土地承包经营权流转管理办法第 35 条规定：“出租是指承包方 将部分或者全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租 后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。 承租方按出租时约定的条件对承包方负责。” 胡吕银教授认为， 农村土地承包法将转包与出租并列规定不仅不能丰富流 转方式反而因未作出严格区分导致重复规定，事实上租赁和转包确实存在一个共 同点，那就是两者都不改变原承包方与发包方的土地承包关系。但在实践中，两 者的区别主要被认为有以下几点： （1）出租土地一般用于农业性的规模经营，发 展开发性农业；转包的目的则是多样的。 （2）出租的标的物不限于承包方承包的 土地，一般还包括地上附着物；转包的标的物则仅限于承包方所承包的部分或全 部土地。(3)出租是更接近市场配置资源的方式，因而租金更接近市场交易形成的 价格，一般高于转包的费用；而转包收取的费用一般较低，个别情况下甚至出现 转包方反而向受让人支付一定的补偿费用。6 从以上的分析我们可以知道两者在 法律关系上并没有实质的区别，之所以出现土地承包经营权的出租和转包的两个 概念一是土地承包经营权的成员权性质，二是受国家发展的意识形态所致。在家 庭联产承包责任制推行的初期，法律和政策规定只能由本集体经济组织内的成员 享有土地承包经营权，在那时就存在同一集体经济组织内的农户相互进行转包。 但对于当时出现的土地转包现象人们没有采取出租的概念，是因为当时人们对土 地承包经营权出租这一概念在意识形态上还难以接受。所以，对土地承包制推行 早期同一集体经济组织内农户相互之间大量发生的土地转包行为，使用了模糊的 转包概念。但随着市场经济的不断深入和发展，土地承包经营权也允许转包给集 体经济组织以外的个人或者单位。这样，对于这一有别于早期集体经济组织内部 农户之间的土地转包现象，人们采取了土地承包经营权出租的概念。所以，从法 律关系上来讲，出租和转包并没有实质的区别。 3.1.3 农村土地承包经营权互换 根据农村土地承包经营权流转管理办法第 35 条规定：“互换是指承包方之 间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地进行交换，同时 交换相应的土地承包经营权。”互换是一种较为普遍的土地承包经营权小规模流转 的形式，在解决承包耕地细碎化、方便生产及建立统一的规模化种养区等集体内 部土地小范围调整方面起着很重要的作用。互换从表面上看是块土地的交换，但 从性质上看，是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后，原有的 孟勤国等， 中国农村土地流转问题研究 ，法律出版社 2009 年版，第 71 页。 重庆大学硕士学位论文 3 农村土地承包经营权流转方式 7 发包方与承包方的关系，变为发包方与互换后的承包方的关系，双方的权利和义 务同时做出相应的调整。互换土地承包经营权改变了原有的权利分配，涉及承包 义务的履行，因此，应当报发包方备案。需要注意的是：第一，土地承包经营权 互换只是土地承包经营权人改变，不是土地用途及承包义务的改变，互换后的土 地承包经营权人仍然要按照发包时确定的该土地的用途使用土地，履行该块地原 来的义务。第二，家庭承包的土地，不仅涉及不同集体经济组织的土地权属，也 关系农户的生存保障，因此承包方不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包 经营权。 3.2 存在争议的几种流转方式 3.2.1 农村土地承包经营权转让 农村土地承包经营权转让，是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式 取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期限内依法将部分或 者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。 农村土地承包经营权转让的特征 农村土地承包经营权转让除了具有农村土地承包经营权流转的一般法律特征 外，还具有自身鲜明的特征。根据农村土地承包法第二章第五节：“土地承包 经营权的流转”中农村土地承包经营权转让规定分析，其农村土地承包经营权转让 的自身特征包括： 1）转让的期限为原承包期的剩余期限 物权性质的土地承包经营权保留下的农村土地承包经营权流转都不得超过或 者一般都不等于原承包期的剩余期限。 2）转让方的条件受到一定的限制 因为农村土地承包经营权具有社会保障的功能，所以农村土地承包法第 41 条规定：转让方“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。”而其他形式农村 土地承包经营权流转没有对转让方的条件作出限制。 3）受让方主体资格的限定 农村土地承包法第 41 条对受让方资格作出了两方面的限制：一是受让方 之前必须是从事农业生产经营。二是受让方必须是农户，即农户是受让土地承包 经营权的流进方。而其他形式的土地承包经营权流转，流进方是一切农业生产经 营者。 4）须经发包方同意 农村土地承包法第 37 条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同 意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”之所以会 重庆大学硕士学位论文 3 农村土地承包经营权流转方式 8 规定转让需经发包方同意，原因是：一方面土地承包经营权转让发生了主体的变 更，受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力，直接关系 承包义务的履行，因此，作为发包方应当具有审查权；另一方面，农村土地承包 经营权转让，会导致转让方失去生活的保障，一旦转让方的非农收入不稳定，就 会影响转让方的生存问题。因此，转让土地承包经营权，应当经过发包方的同意 是必要的。 5）农村土地承包经营权转让属于有偿性 只有实现农村土地承包经营权的流转，才能达到农村土地资源的最优配置。 从客观的角度来讲， 农村土地承包经营权的转让时基于“经济人”的合理假设， 通过 市场的自主调节，使土地产权在不同的法律主体之间变动，从而在客观上达到土 地资源的合理配置，并实现土地经营的市场化、规模化和土地利用的最大效益化。 显然，农村土地承包经营权转让应实行有偿原则。 农村土地承包经营权转让的弊端 综观我国现行农村土地承包经营权转让的现状，对转让制度存在的弊端可归 纳为以下几个方面： 1）农村土地承包经营权转让中出让方主体模糊 农村土地承包法第 36 条和 34 条分别规定：“土地承包经营权流转的转包 费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。”“土地承包经营权流转的主体 是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”从 中我们可以得知，农村土地承包经营权的出让方应仅限于转让人即承包方。但是 根据农村土地承包法第 37 条的规定采取转让方式进行流转的应取得发包方的 同意，除此之外，7 最高人民法院关于贯彻执行若 干问题的意见 第 95 条规定： “承包人未经发包人统一擅自转包或者转让的无效。 ” 综上所述我们可以得知，在农村土地承包经营权转让的过程中，实际上赋予了农 村集体组织当事人的地位。这种规定不仅在法律规定上自相矛盾而且对农村土地 承包经营权转让极为不利。 2）对农村土地承包经营权转让当事人的限制过多 农村土地承包法第 34、36 条分别规定了，土地承包经营权流转的主，体 是承包方；流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。 管 理办法第 6 条规定，承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象 和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。无论从 法理还是现行法律规定来看，农村土地承包经营权的承包方成为当然的且是唯一 的转让人是毋庸置疑的，但其地位实际上已被严重架空。 郭剑雄， 二元经济与中国农业发展 ，经济管理出版社 1999 年版，第 214 页。 重庆大学硕士学位论文 3 农村土地承包经营权流转方式 9 根据土地承包法第 41 条规定，受让人必须是从事农业生产经营的农户， 管理办法对其资格限制放宽，第 9 条规定农村土地承包经营权流转的受让人 可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的 组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有 农业经营能力。然而根据土地管理法第 15 条规定，农民集体所有的土地由本 集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的， 必须经村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准。综观之，虽然资格有所放宽，但 束缚仍显过多。8 农村土地承包经营权转让制度的构建 1）农村土地所有人的法律地位 第一，农村土地所有人不宜作为当事人介入农村土地承包经营权的转让 根据立法者的意图，规定农村土地所有人的同意权主要在于“承包方未经发包 方同意就转让其土地承包经营权，发包方的权利难以得到保障。而且，经发包方 同意的，发包方也可以对承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入进行核实， 防止承包方因被债务所迫等原因，轻易转让承包地的土地承包经营权。”9 学术界 普遍认为这样的解释并不充分。首先，无论根据我国现行法律或者政策，还是从 农村土地制度变迁的趋向推测，土地制度改革的趋势是要弱化土地所有权同时赋 予农民对土地长期、稳定的土地承包经营权，农村土地所有权与使用权长期分离 的前提下，只要承包方履行了相应义务那么具体由谁来使用并不影响到发包方的 利益。其次，废除同意权符合农村土地承包经营权物权化改造的要求。从物权的 角度来看，土地承包经营权作为一种用益物权，权利人有权决定自己的土地承包 经营权是否流转，怎样流转。农户在土地流转上的自主权是落实家庭联产承包责 任制、稳定土地承包关系和保护土地承包经营权不可或缺的内容。农户自主决定 土地流转有两个基本的含义：一是农户有权决定土地依法流转，也有权决定土地 不流转。土地承包经营权本质上是农户的一项财产，如何支配是财产权利人的自 由。将土地承包经营权依法转移给他人，是财产支配；持有土地承包经营权，也 是财产支配。 第二，农村土地所有人虽不宜享有土地承包经营权转让中的主体地位，但基 于其享有的所有权，可以一定方式介入其中。同时由于土地资源上承载者社会的 共同利益，因此农村土地所有人介入土地转让还是其应尽的社会义务与责任。应 赋予农村土地所有人经营管理权，将其定性为监督权更为合适。其包括以下权利： a.知情权，虽然土地承包经营权之转让无须土地所有人的同意，但是需要转让人尽 谭贵华， 关于农村土地承包经营权转让制度之构建 ，载于经济法论坛2008.01。 王宗非， 农村土地承包法释义与适用 ，人民法院出版社 2002 年版，第 108 页。 重庆大学硕士学位论文 3 农村土地承包经营权流转方式 10 到适时通知义务，报发包方备案的义务。 b.制止权，一旦土地承包经营权转让过程中出现违法现象，或者受让人在经营过程 中出现违法现象，农地所有人有权利加以制止。 c.收包权，若土地承包经营权人出现法律规定之收回承包地的情形时，农村土地所 有人可以依法收包。 2）转让人的法律地位 转让人将土地承包经营权转让后，该转让人还是不是原集体经济组织的成员， 是否享有相应的社员权利？就目前农村现状而言，社员资格的丧失主要基于以下 几种途径：死亡或者因取得城市户籍而丧失社员资格等。 10但是土地承包经营权 的享有在很大程度上成为农民作为集体经济组织的一员的基本标志，因此当这个 标志不存在的时候，该转让人是否丧失社员资格？此时我们分两种情况进行讨论。 一是土地承包经营权部分转让的时候，毫无疑问这种情况下转让人仍保留社员资 格，享有相应的社员权利。二是土地承包经营权全部转让的时候，此时原承包方 与发包方的关系已经终止，土地权利的丧失已不必多论。如果其并未出现上述丧 失社员资格的情况，而仅是丧失农村土地承包经营权，那么应保留其社员资格。 现实中，农村宅基地使用权之类的权利都是基于社员资格才能取得，因此保留其 社员资格可以起到一定的社会保障功能，将农地承包经营权自由转让所可能产生 的弊端降到最低。 3）受让人的法律地位 现行法律已经将受让人的范围由农户扩展到组织和个人，不过同时给予了诸 多限制。首先，集体经济组织成员享有优先权。其次，农民集体所有的土地由本 集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的， 必须经过村民会议 2/3 以上成员或 者 2/3 以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。法律的这种规定体现了既要 发挥有限土地的最佳效益目的又要考虑土地之社会保障功能的两难处境。鉴于考 虑到我国目前农村土地集体所有的现状以及农村社员意识的盛行，赋予集体组织 成员优先权是一种可取的做法。 但对于必须经过村民会议 2/3 以上成员或村民代表 以及乡镇人民政府的同意权则不可取。 根据现行法律，受让人与发包方确立新的承包关系，继受原土地承包合同之 相应权利，但是受让人是否基于土地承包经营权的取得而成为该集体的成员，从 而享有相应的社员去？就目前农村现状而言，社员资格的取得主要有以下几种途 径：出生、婚姻、收养等。在既要促进农地流转又要顺应农村成员权观念强烈的 现实的背景下，为了更好保护受让方的权利，可以基于土地承包经营权的继受而 赋予受让人社员资格，同时可以将这种资格分为永久性和暂时性的，对于继受取 高富平， 土地使用权和用益物权-我国不动产物权体系研究 ，法律出版社 2001 年版，第 394 页。 重庆大学硕士学位论文 3 农村土地承包经营权流转方式 11 得土地承包权的受让人，在其土地承包经营权丧失的同时其社员资格也丧失了。 受让人基于此社员资格可享有社员权利，特别是参与村集体的经营管理权。 3.2.2 农村土地承包经营权抵押 立法现状 1） 物权法的规定 2007 年 10 月 1 日起施行的物权法 ，将农村土地承包经营权正式定性为用 益物权，彻底结束了学术界对农村土地承包经营权是物权抑或债权的长久争论。 在以农村土地承包经营权进行抵押的问题上， 物权法 仅仅重申了 担保法 、 农 村土地承包法的立场，再次确认并巩固了其法律规定。 物权法第 128 条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定， 有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过 承包期的剩余期限。未经批准，不得将承包地用于非农建设。”第 133 条规定：“通 过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法 律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者其他方式 流转。 ”第 180 条规定： “债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押 （三） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；”第 184 条规 定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有 的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；”。 物权法之所以只是重申了担保法和农村土地承包法的内容，也 主要是考虑到中国作为一个农业大国，有 13 亿人口需要养活，如果对土地流转的 方式规定的过于自由可能会导致大量农业用地转化成建设用地等，从而引发一连 串的其他危机。 2） 担保法的规定 担保法第 34 条规定：“下列财产可以抵押：（五）抵押人依法承包并 经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；”第 37 条规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体 所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定除 外；”。由此可见， 担保法就有关农村土地承包经营权是否能够抵押的问 题，采取了针对不同的土地类型区别对待的基本立场：抵押人依法承包并经发包 方同意的“四荒”地的承包经营权可以进行抵押， 而以家庭为基础取得的土地承包经 营权则不得进行抵押。 担保法之所以禁止耕地等土地承包经营权进行抵押，其考虑是：我国是农业 大国，农业是我国国民经济的基础，而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地 则是基础的基础。目前，由于国家发展建设征用耕地和一些单位违法乱占耕地， 重庆大学硕士学位论文 3 农村土地承包经营权流转方式 12 使我国的耕地数量逐年减少。为了保护耕地，保护农业持续、稳定、协调发展， 担保法禁止以耕地进行抵押。11 3） 农村土地承包法及其司法解释的规定 农村土地承包法第 32 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可 以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第 49 条规定：“通过招 标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或 者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或 者其他方式流转。”2005 年最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适 用法问题的解释第 15 条规定：“（家庭）承包方以其土地承包经营权进行抵押 或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的经济损失，当事人有过错的，应 当承担相应的民事责任。”从中我们可以得知，法律进一步明确了对以家庭承包方 式取得的土地承包经营权禁止进行抵押。 之所以这样规定的理由是：以家庭承包方式取得的土地承包经营权兼具社会 保障和经济发展的功能，它是农民赖以生活的物质基础，只有在第二、三产业发 达的地区，大多数农民实现非农业就业，并有稳定的工作和岗位的情况下，才有 可能出现较大范围的土地流转，而在目前从整体上看，中国绝大多数农村还不具 备这样的条件，一旦允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权进行抵押，如果 遇到不能偿债的时候，将使农民永久的失去土地，从而失去生活的保障。12 而以 招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权因为它并不兼具社会保障的 功能，所以不必担心抵押后承包人不能按期偿还债务就会失去生活保障。 现行立法无疑都对家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押都采取了否定的 态度，其理由如下： 第一，土地保障论 目前我国还没有能力在农村建立广泛而行之有效的社会保障体系，农民手中 的土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民抵押自己的土 地 ，如果遇到不能偿债的情况，将使农民失去这一生活保障。所以禁止抵押能够 保障农民基本的生产、生活条件，从而使农民安定，农村稳定。13 梁慧星教授也认为，土地承包经营权的稳定不仅仅是一个学术问题，而且更 是一个政治问题，中国农民人口太多，一旦失去土地后涌向城市，城市的容纳力 是一个问题，况且农民没有土地后进城务工存在很大的市场和经济风险，一旦破 产他们将失去基本的生活保障，这对稳定社会是一个很重要的问题。因此