（民商法学专业论文）美国上市公司委托书征集制度研究——兼及对我国相关立法的借鉴意义.pdf

山东大学硕| ：学位论文 内容摘要 委托书征集是上市公司治理的一种重要的途径，在美国、德国、日本、台湾等许 多国家和地区都已建立了这一制度。2 l 世纪初，委托书征集在我国的实践也悄然兴 起。面对委托书征集的产生和发展，我国相关立法并没有跟进，至今为止，有关委托 书征集的全国性立法几乎空白，这跟我国对委托书征集的认识和理论研究不够深入不 无关系。鉴于此，本文着重研究国外成功的立法和实践经验，并在充分考虑国内外市 场环境和法律体系差异的基础上，对构建我国的委托书征集制度提出建议。出于字数 和研究深度的考虑，本文没有面面俱到的将各国国家的委托书征集制度都列入考察对 象，而是集中对委托书征集法律制度最完善、委托书征集实践最频繁的美国进行深入 细致的研究。本文研究的依据不仅包括了联邦证券法及委托书规则、州公司法等成文 法规则、还包括了大量的司法判例、商业惯例。研究的范围不仅涉及了委托书征集各 项重要制度，而且对各项制度演进的背景、过程和学界的争论进行了梳理和分析。希 望本文的研究能对我国委托书征集法律制度的构建提供一些有价值的参考。 本文除去引言和结语共包括五部分： 第一部分首先对委托书征集的概念和功能价值进行了阐释，指出委托书征集在保 证股东大会机能正常发挥和完善公司治理上存在着积极作用，但也存在着征集者滥用 委托权的危险，所以需要制定法律规则予以引导和监管。接着在对美国委托书征集的 规则体系进行大致勾勒之后，对“联邦委托书规则”的制定和变迁过程进行了详细的 介绍，并结合公司法原理分析了委托书征集法律规则变迁的理论基础。 第二章介绍了委托书“征集”的内涵界定，即根据联邦证券法哪些交流行为属于 委托书“征集”行为。随着委托书征集实践的发展和“联邦委托书规则”的修订，委 托书“征集”的内涵经历了一个不断膨胀到适度限缩的过程，这是s e c 根据实践的变 化不断调整法律规则，以保证委托书征集发挥积极功效的结果。 第三部分介绍了委托书征集制度中最主要的两项制度：信息披露制度和反欺诈默 示诉讼。对于信息披露制度，主要是介绍了信息披露的程序和范围，并就美国学界关 于设定严格的信息披露标准的利弊之争进行了评述。对于反欺诈默示诉讼，主要结合 判例具体分析了默示诉讼三大要素的判定标准，即重要性的判定标准、因果关系的判 定标准和主观过错的判定标准。 山东大学颂b 学位论文 第四部分介绍了委托书征集制度中其他两项重要制度：股东提案制度和委托书征 集费用的承担制度。关于股东提案制度，首先对制度的嵌入价值进行了评析，之后介 绍了股东提案的一般程序和股东提案的排除范围。关于委托书征集费用承担制度，主 要结合司法判例对公司董事会发起的和外部股东发起的委托书征集费用承担分别予 以分析。 第五部分首先考察了我国委托书征集的自发性实践，分析了实践中存在的不足， 指出自发性实践的不足与法律规则的空缺有很大的关系，所以有必要制定和完善相关 法律制度。接着对我国现有相关法律体系进行了梳理，并在此基础上，借鉴美国的立 法经验，对我国委托书征集法律规则的制定提出的具体建议。 关键词：委托书征集公司治理信息披露股东提案 2 7 列 山东大学硕： 学位论文 a b s t r a c t t h es y s t e mo fp r o x ys o l i c i t a t i o ni sa l li m p o r t a n tm c a l l so fa ni m p o r t a n tc o m p a n y g o v e r n a n c ew h i c hh a sb e e ne s t a b l i s h e di nm a n yo t h e rc o u n t r i e sa n dd i s t r i c ts u c ha s a m e r i c a , j a p a n , g e r m a n ya n dt a i w a n e a r l yi nt h e2 1 s tc e n t u r y , p r o x ys o l i c i t a t i o nh a s b e e np r a c t i c e ds p o n t a n e o u s l yi nc h i n a , b u tt h e r eh a s n tb e e na n yn a t i o n w i d el e g i s l a t i o n a n i m p o r t a n tr e a s o nw h yl e g i s l a t i o nl a gp r a c t i c ei sw ed o n tk n o wt h es y s t e mo fp r o x y s o l i c i t a t i o n sv e r yw e l l , s ot h ed i s s e r t a t i o nw i l lg i v es o m es u g g e s t i o n sf o rl e g i s l a t i o no fo u r c o u n t r yb yi n t r o d u c i n gs u c c e s s f u le x p e r i 眦o fo t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e a n dc o m p a r i n g0 1 1 1 c o u n t r y sm a r k e te n v i r o n m e n ta n dl e g a l s y s t e mw i t ht h eo t h e r c o u n t r i e s ，c o n s i d e r i n gt h el i m i t a t i o no f w o r dc o u n ta n dt h ed e p t ho f s t u d yt h ed i s s e r t a t i o n w o n ti n v o l v et h i ss y s t e mo fa l lt h ec o u n t r i e s ，b u tw i l lf o c u s0 1 1s t u d y i n gt h es y s t e mo f a m e r i c aw h e r ep r o x ys o l i c i t a t i o n sa r ea p p l i e dm o s tf r e q u e n t l ya n dl e g i s l a t i o ni sm o s t s o p h i s t i c a t e d b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n , t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of i v ep a r t s p a r to n ef i r s t l yi n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n df u n c t i o no fp r o x ys o l i c i t a t i o n , i tp o m to u t a l t h o u g hp r o x ys o l i c i t a t i o nh a sa l li m p o r t a n te f f e c to nc o m p a n yg o v e r n a n c e ，i t sd a n g e r o u s i ft h es y s t e mi sa b u s e d , s oi tm u s tb es u p e r v i s eb yl e g i s l a t i o n t h e nt h ea r t i c l ei n t r o d u c e s l e g a ls y s t e mo fa m e r i c a np r o x ys o l i c i t a t i o n , v a r i a n c eo ft h el e g a ls y s t e ma n di t st h e o r y b a s i c p a r tt w oi n t r o d u c e sd e f i n i t i o no f p r o x ys o l i c i t a t i o n , i e w h i c hk i n d s o f c o m m u n i c a t i o nb e l o n g st op r o x ys o l i c i t a t i o n w i t ht h ed e v e l o p m e n to fp r o x ys o l i c i t a t i o n a n dr e v i s a lo f p r o x yr u l e ，t h ed e f i n i t i o nf r o me x p a n d e dt oc o n t r a c t e d ，w h i c hi sar e s u l t o fa d j u s t m e n tb ys e cw h i c ha d j u s t sr e g u l a t i o ni no r d e rt oe n s u l t h ep r o x ys o l i c i t a t i o n e f f e c t i v e p a r tt h r e ei n n 俄l u c e st h ek e yt w os y s t e m so fp r o x ys o l i c i t a t i o n ：t h ei n f o r m a t i o n d i s c l o s u r es y s t e ma n da n t i f r a u dl i t i g a t i o n t h ef o r m e ro n ei n c l u d e st h ep r o c e d u r ea n d r a n g eo f i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e , a n dc o m m e n t so nt h ed i s p u t eo f a m e r i c a n so nr e g u l a t i n g s t a n d a r d so fi n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e t h el a t e ro n ca n a l y z e st h e t h r e ek e yf a c t o r so f 3 山东大学硕士学位论文 a n t i f r a u dl i t i g a t i o n ：m a t e r i a l i t ys t a n d a r d ，c a u s a l i t ys t a n d a r d , s u b j e c t i v ef a u l ts t a n d a r d p a r tf o u ri i l t r o d l l c e st w oo t l i e rs y s t e m so f p r o x ys o l i c i t a t i o n ：s h a r e h o l d e rp r o p o s a la n d c o s tr e i m b u r s e m e n to fp r o x ys o l i c i t a t i o n t h ef o r m e ro n ef l r s t l ya n a l y z e st h ev a l u eo f i n c o r p o r a t e di np r o x ys o l i c i t a t i o n , a n dt h e ni n t r o d u c et h ep r o c e d u r er e g u l a t i o no f s h a r e h o l d e rp r o p o s a la n dt h ep r o p o s a l e x c l u s i v er e g u l a t i o n t h el a t e ro n ea n a l y z e sh o w t h ec o s tw i l lb er e i m b u r s e dr e s p e c t i v e l ys t a r t e db yd i r e c t o r a t eo ro p p o n e n ts h a r e h o l d e r s p a r tf i v ef i r s t l yi n t r o d u c e ss p o n t a n e o u sp r a c t i c ea n di t ss h o r t a g eo f0 1 1 1 c o u n t r y s p r o x ys o l i c i t a t i o n , a n dt h e ni n t r o d u c e ss o m es u g g e s t i o n so n0 1 1 1 c o u n t r y sl e g i s l a t i o n b a s i n g0 1 1a n a l y z i n gt h es h o r t a g eo f o u rc o u n t r y sl a ws y s t e m k e yw o r d s ：p r o x ys o l i c i t a t i o n , c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ， s h a r e h o l d e rp r o p o s a l 4 墨本w 胥，棼剀， 廛 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下- 独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 导师签名主渺 山东大学硕士学位论文 导言 。委托书征集制度指为取得上市公司股东大会的投票优势，公司及公司以外的人 ( 含股东) 将记载必要事项的空白授权委托书交付公司股东，劝说股东选任自己或第 三人代理行使其表决权的制度。该制度起源于美国，之后作为一种有效的公司治理 机制被德国、日本等许多发达国家相继借鉴。2 1 世纪初，委托书征集制度在我国的 实践也悄然开始：从2 0 0 1 年山东胜利股份揭开我国上市公司委托书征集实践的序 幕之后，先后己发生十余起委托书征集实践。并且随着我国上市公司股权结构的进 一步分散化，委托书征集会被更多的被运用到公司治理的实践中。实践的创新给法 律监管提出了挑战，我国现阶段关于委托书征集的法律规范接近空白，理论界对于 委托书征集的研究也很匮乏。面对这种情况，通过深入细致的研究国外已有的立法 和实践经验，并在充分考虑国内外不同市场环境和法律体系的基础上，制定我国的 委托书征集法律规范，构建我国的委托书征集制度，是具有重大的现实意义的。 在对国外先进经验的借鉴上，一般可以采用两种方法：一种是广泛地介绍各个 国家的委托书征集制度，并在介绍的基础上对各国的制度进行比较，以寻求对我国 最佳的借鉴方案。另一种方式是选取最为典型的国家进行深入细致的介绍，并在比 较我国与该国对委托书征集法制的影响因素的基础上，对该国的制度进行选择性的 借鉴，以构建适合我国国情的委托书征集制度。采用第一种方法优点是明显的，即 通过了解和比较不同国家对同一制度的法律规制的相同点和差异点，有助于更加全 面的了解这一制度的功效与缺陷，以及这一制度的运作与市场环境、法律体系的关 系，所以对我国相关制度的构建指导性意义也更大。但是采用这种方法的缺点是如 果要能对每个国家的相关制度做较为细致的介绍，并做出比较，在字数上就远远不 是一篇硕士论文能够做到的。如果想在三到五万字内采用这种方法，则结果往往是 对每个国家的研究都只能浅尝辄止，涉及皮毛，这样对我国相关制度的构建反倒价 值不大。所以，笔者出于字数的考虑，采取了第二种方法。 那么为什么选择美国呢? 关于这个问题笔者又是出于以下因素的考虑：首先， 美国是目前委托书征集法律制度最完备，委托书征集实践最频繁的国家。委托书征 集最早出现在美国，从最初为了满足股东大会召开的最低人数要求，发展到公司董 事会自我延续的工具，再发展到外部股东与公司当权派争夺公司控制权和中小股东 山东大学硕i ：学位论文 反对公司当权派的不当决议通过的有效手段。这个发展过程跟法律的规制密切相 关，同时法律规则也随着委托书征集作用的变化和公司理论的发展，做出了适时的 调整。所以经过近7 0 多年的发展，美国的委托书征集法律规则已经相当的完善。 相比较而言，德国、日本、台湾等国家和地区的委托书征集制度就没有那么完善。 因为这些国家的委托书征集制度是在借鉴美国相关法律规则的基础上构建的，并且 因为这些国家存在一些特有的障碍因素，委托书征集制度并没有发挥出应有的作 用，实践中运用的范围比较局限。其次，从公司治理模式分析，美国是公市场主导 型，德国和日本是银行主导型，台湾是家族控制型，我国目前上市公司治理模式处 于一个转型期，即由国家控制型逐步向市场主导型转变，所以美国的公司治理模式 对我国更具有借鉴意义。最后，由于笔者的外语翻译能力只限于英语，对德语、日 语无能为力，所以无法利用国外第一手资料对德国和日本做深入的研究。鉴于以上 三个原因笔者选择了美国的委托书征集制度作为研究的对象，并期望能对我国的委 托书征集法律制度的构建和完善做出微薄的贡献。 2 山东大学硕士学位论文 第一部分：委托书征集及其法律规则体系概述 一、委托书征集的概念及功能价值 ( 一) 委托书征集的概念 现代公司组织日渐庞大，股份高度分散，股东人数众多且散居各地，客观上给 股东会的召开带来困难，并且大多数股东另有正业，没有太多精力关注股东大会的 召开，再加上在公司股权极度分散的情况下，小股东所持表决权往往微不足道，即 使行使表决权对公司经营决策的影响也微乎其微，因此小股东甘当被动投资者，对 股东大会持理性冷漠态度。“理性的冷漠”导致了出席股东大会的股东越来越少， 而公司法要求与会股东达到法定比例股东大会才能召开或者议决事项达到法定比 例的支持票数才得以通过，为了确保股东大会正常召开，特定决议事项得以通过， 公司经营管理层创造性的运用了委托书征集，即公司主动将记载必要事项的空白授 权委托书交付公司股东，公开请求公司股东选任自己或其指定的第三人作为受托人 出席股东大会，行使表决权。 随着资本市场的发展，来自控制权市场的外部竞争成为公司治理的重要手段， 丽委托书征集也因其程序简便、费用低廉的特点，成为公司外部股东( 现任经营管 理者之外的股东) 谋求公司控制权的重要手段。公司外部股东对公司目前的管理现 状不满，提出新的董事人选或战略发展计划，通过委托书征集寻求股东的支持，形 成对现任董事会的冲击和挑战。发起委托书征集的外部人通常被成为反对派股东 ( i n s u r g e n t ) 。当反对派股东向公众股东征集委托书，试图推翻现任管理层，获得 公司控制权时，现任管理层也会发动自己的委托书征集，以延续自己对公司的控制 权。此时，委托书大战或委托书竞争( p r o x yf i g h to rp r o x yc o n t e s t ) 就爆发了。 在委托书竞争中双方通过各种渠道公众股东展开宣传，向股东发送各种宣传材料， 以吸引股东的支持，最后向股东发送一份记载必要事项的要求股东做出选择和签名 的授权委托书，请求股东委任自己为表决权权受托人，在股东大会上行使表决权。 从以上可以概括出：委托书征集指为取得上市公司股东大会的投票优势，公司 及公司以外的人( 含股东) 将记载必要事项的空白授权委托书交付公司股东，劝说 。参见d z v i el r a t h e r t h o m a sl e eh a z e n ，s e c u r i t i e sr e g u l a t i o n e l e c t e dt a t u t e s , u l e s a n df o r m w 戚p u b l i s h i n gc o 鹋3 0 9 9 3 ) 山东大学硕十学位论文 股东选任自己或第三人代理行使其表决权的行为。它包括两种情形。第一种是现任 公司董事会发起的委托书征集，即公司董事会为了使股东大会召开达到法律规定的 出席人数或者使待决的议案获得法定比例的支持票数而进行的委托书征集。另一种 是外部股东发起的委托书征集，即公司的外部股东( 在公司董事会不拥有席位或仅 有少数席位的股东) 就公司的某一重大问题与公司董事会的意见不一或者是为了争 夺公司的控制权而进行的委托书征集，当外部股东和公司现任董事会为了获得股东 的投票支持，针锋相对地进行委托书征集时，便出现了委托书竞争。 ( 二) 委托书征集的功能价值 委托书征集对优化上市公司的治理具有重要的功能价值。主要包括： 第一，委托书征集有助于股东大会的机能的发挥 随着现代经济的变迁，公司权力已经从“股东会中心主义”向“董事会中心主 义”转变，股东大会被管理层控制，成了惟命是从的“橡皮图章”。正如德国法学 家克莱茵所言：“大型股份有限公司股东大会已经不过是空泛的形式而已。”委托书 征集一定程度上解决了一些股东由于距离，时问等客观原因无法出席股东会的难 题，扩充了股东意识自治的能力，减少了股东参加股东大会的成本，使股东们拥有 更有效的途径和方式参与股东大会，保证了股东大会机能正常发挥。 第二，委托书征集有助于公司“内部人控制”的缓解 现代公司所有权与控制权分离可能会导致“内部人控制0 即管理层背离股东 利益最大化的目标而追求自身效用的最大化。委托书竞争作为外部股东争夺公司控 制权的一种重要手段，对于缓解“内部人控制”具有重要的作用；一方面委托书竞 争增加了管理层的职业风险，使管理层不得不认真地履行尽职义务和忠诚义务，不 断努力开拓业务，提供经营业绩，以免于在委托书竞争失去控制权。另一方面如果 管理层臭名昭著、业绩平平，则很可能在委托书争夺中失去对公司的控制权，被更 有效率和能力的管理层代替。 第三，委托书征集有助于中小股东利益的保护 在股份公司中，中小股东所持有的股份相对于控股股东的股份而言简直是微 小足道，中小股东往往只能服从大股东的意思，自己的利益难以得到保障。委托 。公司治理结构是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司币常有效运营，由法律和公司章程 规定的有关公一d 组织机构之间权力分配卜j 制衡的制度体系公一d 治理结构中最主要的关系包括股东、蘸事会、 经理人员相互之问及他们内部之问的关系公d 治理结构就是从i ：述关系入手界定股东和j # 他利益主体之间 的权利；监督和评价肇事会、经理人员和职t ；设计和实施激励机制等等参见陆立华洋( o e c d 公- d 治理准 则 ，载顾功耘主编公列法评论2 0 0 1 年卷，第7 8 - 9 0 页 4 山东火学硕士学位论文 书征集通过公开征集股东授权委托书的方法，使得有相同意愿的中小股东有机会 联合起来共同行使表决权，从而中小股东能在股东大会上用集体力量真正发出自 己的声音，影响公司的决策。 二、委托书征集的法律规则体系及变迁 委托书征集在保证股东大会机能正常发挥和完善公司治理上存在着积极作用的 同时，也存在着征集者滥用委托权的危险。委托书征集可能使股东在未充分知悉真 实信息的情况下就进行投票权委托，导致了股东意思表示上的瑕疵，也可能剥夺了 股东在股东大会上提出自己议案的权利。所以委托书征集很可能成为管理者。自动 延续生命的寡头政治”的工具；成为外部股东干扰公司运作，以此要挟在位经营者 牟取私利的“法宝”。为此对委托书征集进行法律规制成为美国州和联邦立法者的 重要任务。 委托书征集规则体系由美国各州公司法、联邦证券交易法及其授权立法的联邦 委托书规则、法院的司法判例三部分组成。国公司法对委托书征集的规定是非专门性 的，其主要是对投票代理的准许与否、委托书的形式和内容、投票代理的可撤销性 及例外等基础性的事项做出了概括性的规定，内容较为简单，在本文中不再专门介 绍美国是典型的判例法国家，司法判例是其重要的法律渊源，美国法院对委托书 征集反欺诈默示诉讼规则和征集报酬补偿规则形成和扩展发挥了重要的作用，本文 将在一下的章节中具体介绍。对委托书征集进行专门性规制的主体规则是根据联邦 证券交易法授权制定的联邦委托书规则。该法历经数次大的修订，最终形成较为完 备的规制委托书征集的主体性法律规范，成为其他国家制定委托书征集法律规范的 范本。下面对联邦委托书规则制定和修改的来龙去脉以及规则的整体框架进行介绍。 ( 一) 委托书规则的制定与完善 1 9 3 4 年美国国会为了防止管理层或其他人通过欺诈或不充分的信息披露而取 得投票委托权，修订证券交易法时，在第1 4 条( a ) 款中授权联邦证券委员会 ( s e c ) 为维护公共利益和保护投资者的需要，对委托书征集进行广泛的监管。0 1 9 3 5 年s e c 根据上述授权制定了第一部有关委托书征集的具体操作规则。1 9 3 8 年，s e c 颁布了规范委托书征集的更为详细的规则即r e g u l a t i o n1 4 ，( 该规则在1 9 9 5 年被 。参见f r a n k h ，e a s t e r b r o o k d a n i e l i l h s c h e l t h e e c o n o m i c s t r u c t u r e o f c o r p o r a t i o nl a w , h m v a r du n i v c r s i t y p r e s s , $ 2 ( 1 9 9 1 ) 。参见j i c a s ec o v b o r a k 3 7 7u s 4 2 6 , 8 40 9 6 4 ) 原文为：1 1 l cp m p o 能o fs 嘲i o n1 4 ( a ) i st op c 纠c n t m a g m 矾o f0 t h c r sf r o mo b t a i n i n g 眦l 州蹦i 0 l 衙p o i 地l c l i o n 蚵m o fd c c c p i v co fi n a d d l u a t c d i s c l o s m ti np r o x y 。l i c i t a d o n 山东大学顾一l 学位论文 更名为r e g u l a t i o n1 4 a ，以区别予s e e 根据政权交易法第1 4 条( b ) 款和第 1 4 条( c ) 款授权颁布的r e g u l a t i o n1 4 b 和r e g u l a t i o n1 4 c ) 。 r e g u l a t i o n1 4 a 及其带表格1 4 a ( s c h e d u l e1 4 a ) 被称为联邦委托书规则。o 此规 则对委托书征集具体程序作出了详尽的规定，其中最主要的是委托书征集中对股东 的信息披露条款和反欺诈条款。 委托书规则制定后在保持原规则的基础上进行了几次修订。主要的几次是： l 、将规范重点从单纯的公司管理层扩展到参加委托书竞争的管理层和外部反对 派股东。委托书规则制定时，大规模的委托书竞争尚未发生，s e c 规制的重点是管 理层滥用委托书长久延续内部人对公司的控制。随着公司外部股东为争夺公司控制 权与管理层展开委托书竞争，规则有必要将外部股东征集者也纳入规则适用范围。 以保护中小股东的合法利益，同时也为了使外部股东和管理层处于一个平等的竞争 环境。于是，1 9 5 6 年s e c 增订了r u l e l 4 a - l l ，对涉及委托书竞争的一些事项做出规 定。 2 、将股东提案条款嵌入委托书规则。美国州公司法都规定股东享有股东大会 提案权，但委托书征集出现后，由于股东不亲自出席股东大会，使其无法在股东大 会上提出自己的提案，s e e 认识到了委托书征集有可能损害了股东的提案权，于是 在1 9 4 0 年修改了s c h e d u l e1 4 a 第1 6 条，要求委托书征集材料表明任何征集者被 告知的其他欲出席股东大会的股东将提交股东会决议的事项。由于该项要求有可能 过大的增加了征集者负担，所以1 9 4 2 年s e c 对规则做出了修改：任何股东提出的 适合表决的提案，公司董事必须在委托说明书中予以列明。此次修改对需要在委 托书中列明的股东提案做了适合性的限制，并将“是否适合表决公司管理层”完全 交由公司管理层决定。该规则颁布后遭致了股东和管理层双方的批评。股东认为规 则使管理层可以随意的将股东的提案排除在委托说明书中。而管理层认为适合性缺 少标准，加大了公司董事会排除不恰当股东提案的责任风险。为此，1 9 8 3 年s e c 增 订了1 4 a - 8 ，明确了1 3 种股东提案列入委托书的例外。o ( 二) 委托书规则的大变革与后续改革 到8 0 年代后期9 0 年代初，委托书规则受到了广泛的批评，批评的焦点主要集 中在：第一，委托书规则阻碍了股东特别是机构投资者股东积极参与公司治理的行 。参见l o s s s e l i g m a n s e c u r i t i e sr e g u l a t i o n1 9 4 0 ( 3 r d1 9 9 3 ) o 参见o z v | e l r a t h e r t h o m a s l e e h a z e n s e c u r i t i e s r e g u l a t i o n e l e c t e d t a i x t e s u l e s a n df o r m s w e s tp u b l i s h i n g 。6 8 50 9 9 3 ) 6 山东大学硕士学位论文 动。批评者认为，委托书规则对委托书征集的定义过于宽泛，任何十名以上股东之 间的交流、对公司管理层的批评等等都可能会被认为构成征集，从而担负沉重的征 集费用。 第二，委托书规则对征集者课以了不必要的成本。批评者认为委托书征集 材料的事先审查程序使征集程序更加繁琐，增加了征集者的成本，而起到的作用往 往不尽人意。第三，委托书规则有利于公司管理层，不利于反对派股东。反对派 认为事先审查动者耗费几个星期，这种时间上的迟延将有利于公司管理层，因为管 理层可以利用这一点将自己的发送委托书征集材料的时间足够临近股东大会的召 开日，从而使反对派股东失去攻击和辩论的机会。而且公司管理层的征集费用往往 能从公司获得补偿，而反对派股东则不能，所以增加成本对反对派股东不利。回此 外，公司管理层享有选择给予反对派股东股东名册或代为发送委托书征集材料的权 力，使反对派股东处于被动地位。 1 9 8 9 年，加州公共雇员退休系统( c a l p e r s ) 致函s e c ，提出了一系列修改委托 书规则的建议，由此引发了s e c 对现行委托书规则广泛深入的大讨论，并在1 9 9 1 年公布了s e c e x e h a c tr e l e a s en o 3 4 - 2 9 3 1 5 ，该征集意见稿认为现行委托书规 则不必要的限制了股东之间及股东与管理层之间的交流，并且规则对征集管理层和 股东课加了不必要的成本。 征集意见稿建议对委托书规则做出三大修改：第一， 如果股东不寻求获得委托书授权而只是对管理层或其他人征集行为的反应，则不构 成征集。第二，取消对委托书征集材料的事先审查。第三，给予意欲委托书征集的 个人一项从公司获得股东名册的联邦权利，即把选择权从公司管理层转移反对派股 东。 s e c 的修改意见公布后受到了商业团体的强烈反对，处于平衡各方利益的需要， s e c 在1 9 9 1 年后半年放弃了该意见稿，进行重新起草。直至1 9 9 2 年l o 月，委员会 公布了股东交流规则( s h a r e h o l d e rc o m m u n i c a t i o nr u l e s ) 和管理层人员薪 酬披露规则( e x e c u t i v ec o m p e n s a t i o nd i s c l o s u r er u l e s ) ，对委托书规则进行 修改。新规则采取了谨慎折衷的态度：放弃了创造一项反对派股东获得股东名册的 联邦权利的构想，但也保留了其他两项构想：一是限缩委托书征集的宽泛定义；二 参见j i l l y h o m s t c i n p r o x ys o l i c i t a t i o nr e d e f i n e d ：t h es e ct a k e s 锄l n c 删m e n t a ls t e pt o w a r de f f e c t i v c c 明舯坼g o v , 7 1w a s h i n g t o nu n i v e r s 的l a wq u a r t e r l y6 4 ( 1 9 9 3 ) o 参见j o 赞p he v t r o tc a l i oa n dr a f 钟lx a v i e rz a h r a l d d i n , 像s 比u r i t i e sa n de x c j u m g ec o m m i s s i o n s1 9 9 2p r o x y a m e n d m e n t s ：q u e s t i o n so f a c c o u n t a b i l i 吼1 4 ，p a c el a wr e v i e w 2 5 2 7 ( 1 9 9 4 ) o 参见j e s s eh c h o p e r & j o h nc c o f f e i u ，c a s e sa n dm 胍鼬a l so nc o r p o r a t o 中信出版牡 6 2 4 - 6 3 5 2 嘲k 7 山东大学颂 学位论文 是降低遵守委托书规则的成本。具体而言，修改包括了以下几项： 第一。对委托书征集的界定创设了两项豁免：一是不寻求委托书授权并对征集 无重大利益关系的股东交流行为不构成征集。二是股东公开宣布投票意向和投票理 由不构成征集。 第二，取消对委托书征集材料的事先审查，代之以委托书征集材料的初步备案。 第三，委托书征集材料在初步备案后即向公众公开。 第四，要求每个单一表决事项应分别列明，给予股东分别表决的权利，禁止多 个表决事项打包列出。 第五，要求在委托书说明书和其他材料中充分披露有关董事报酬的信息 1 9 9 2 年的修订是委托书规则的一次大变革，总体而言，其放松了对委托书征集 豹立法管制，简化了信息教露的程序，降低了委托书征集的成本，使委托书规则顺 应了当时高涨的机构投资者和其他股东积极参与公司治理的要求。 1 9 9 2 年之后，委托书规则后进行了一些小范围的调整。如2 0 0 1 年发生的安然、 市通等上市公司的丑闻后，s e c 根据s a r b a n e s o x l e y 法案的授权，采取了一系列相 关的措施。这些措施集中在提高公司管理层的责任，提高财务报表的质量，增强会 计师、审计委员会与律师等人员的职业、法律与道德标准。近来，s e c 提出了两项 新的规则建议，并表示会对委托书征集实践与公司治理产生重大影响。一项建议是 “n o m i n a t i n gc o m i t t e ed i s c l o s u r ep r o p o s a l ”，另一项是“s h a r e h o l d e rd i r e c t a c c e s sp r o p o s a l ”。前者旨在加强公司提名委员会的运作透明度与信息披露，后 者旨在使股东有权将其提名的入置于公司的代理书中。 三、委托书征集规则体系变迁的理论基础 从1 9 3 4 年证券交易法及1 9 3 5 年s e c 委托书规则颁布开始，美国委托书规 则历经几次修订。这些修订直接源于立法、司法与商界关于委托书征集制度效率及 运作的争论，争论的产生源于人们对公司本质及公司参与各方关系认识的差异。美 国公司理论的严格使委托书征集法律规则变迁的内在理论基础。 ( 一) 法律模型与联邦法律规则的缺位 传统公司理论将公司视为法律拟制的商业组织。股东是公司的所有者，提供资 本却不愿意直接管理公司，而是选择董事会来管理投资。公司董事会任命公司管理 参见j e s s eh c h o p e r j o h nc c o f f e r , j ：c a s e sa n dm a t e r r i a l so no r p r a t i o n s 中信矗j 葳社， 6 2 4 - 6 3 81 2 0 0 3 1 。参见e x c h a n g ea c tr e t e en o 3 4 - 4 8 3 0 1 6 8f e d ，r e g 4 8 7 2 4 ( a u g 1 4 2 0 0 3 ) ；e x c h a n g ea c tr c l 3 4 4 8 6 2 8 ( o c t 1 4 2 0 0 3 ) 8 山东大学硕士学位论文 人员，执行股东会批准的经营方针。管理人员负责公司的日常经营事务。在股东大 会上，股东作为公司运营的最终决策者，审查公司运营情况，并对董事会成员进行 重新选举。 根据该理论，首先公司是法律规定的产物，尤其是州法规定的产物，因此，公 司的产生与运营应由州立法及司法机构管辖，联邦证券法律无权干预。其次，公司 的股东虽然常常遵循“华尔街规则”，采用“持有和卖掉”政策，但股东公司的所 有人，是公司运营的最终决策者，所以，应该承认和鼓励股东通过委托书代理制度 参与股东大会。正是在法律模型理论的影响下，联邦证券法对委托书征集采取了回 避的态度。而大多数州公司法则对委托书代理采取了承认和鼓励的态度。 ( 二) 管理者模型与联邦委托书规则的制定 随着经济的发展，法律模型受到了不断的挑战，b e r l e 和m e a n s 在1 9 3 2 年出版 的现代公司与私人财产一书中对公司的法律模型理论提出了质疑：大型公众公 司的股票持有已经越来越分散化，股东可以对公司董事与高管人员实施有效的控制 是不合实际的。b e r l e 和m e a n s 对公司的研究改变了人们对公司的传统看法，随之 产生了一种新的公司理论模型“管理者模型”。根据这种理论，公司管理层才 是公司真正的主宰，而不是股东和董事会。股东根本无力对公司管理层的行为进行 制约。董事们只是由管理层选择的履行“批准”程序的傀儡( f i g u r e h e a d ) 而已。 这种理论同时认为，州公司法的信义义务规则是保护股东的唯一有效规则，而这种 保护由于股东实施权利的障碍而变得不充分。回 3 0 年代s e c 委托书规则的制定正是接受了b e r l e 和m e a n s 的管理层主义构成了 对公众股东利益的威胁的观点，试图弥补州法在股东利益保护上的不足。规则对委 托书征集设立了严格的监管程序，以期对股东最大的保护。 ( 三) 机构投资者模型与联邦委托书规则的修订 八十年代开始，机构投资者不断壮大，逐步替代了个人而成为公司股票的主要 持有人。机构投资者模型理论认为：对受益人的信义义务以及财务目标的实现，促 使机构投资者们必须认真对待自己的权利，机构投资者持股巨大，不能采取简单的 “或持或卖”的投资策略。由于力量强大，公司管理层也不得不认真对待机构投资 者在公司治理方面的主张与要求。因此机构投资者在公司治理中发挥的作用只益增 加。 o 参见艘少良公司控制权法律问题研究，北京法律出版社2 0 0 1 年航第2 3 5 页 9 山东大学颂二l ：学位论文 机构投资者的积极主义立场，影响了有关委托书征集规则的争论，并最终导致 了s e c 对委托书规则的重大调整，于1 9 9 2 年颁布了股东交流规则和管理人 员薪酬披露规则。有学者这样认为，委托书规则的修订，代表了机构投资者的实 质性胜利。 随着信息技术的发展，股东交流将更加便利，交流成本将大大降低。技术的发 展将促使人们再次对公司的本质以及委托书规则进行思考。应该相信，这些思考将 带来委托书规则的进一步修订与完善。 。参见j i l l e f i s c h f r o m l e g i t i m a c y t o l o g i c ：r e c o n s t r u c t i n g p r o x y r e g u l a t i o n , 4 6 v a n d e r b i l t l a w r e v i e w1 2 2 ( 1 9 9 3 ) 1 0 山东大学硕十学位论文 第二部分委托书“征集”的内涵界定 委托书征集这个概念包括委托书( p r o x y ) 和征集( s o l i c i to rs o l i c i t a t i o n ) 两 个子概念，就委托书而言，一般在两种意义上使用：一是实质意义上即股东委托他 人代为出席股东大会的授权。另一种是形式意义上的即表彰授权的文件。s e c 在委 托书规则1 4 a - 1 ( f ) 款中对委托书的