（民商法学专业论文）完善我国收养立法的思考.pdf

硕士论文完善我国收养立法的思考 摘要 收养制度是亲属制度的重要组成部分，完善的收养立法，有助于实现收养秩序的 稳定，而且有利于实现法律对收养当事人的人文关怀。本文就我国收养立法存在的缺 陷进行探讨，提出如何完善的建议，并试拟立法建议稿，供立法机关参考。 本文分为五个部分。 第一部分：收养立法概述。介绍了收养的概念和法律性质，收养立法的模式，收 养立法的历史沿革，分析了现代收养立法的发展趋势。 第二部分；收养关系当事人的范围。对当事人的范围进行分析，提出放宽成年人 收养的条件；完善与收养弃婴有关的制度；设立转收养制度。 第三部分：收养成立的形式要件。重点探讨了我国收养法在程序上存在的缺陷。 建议在以后的立法中加强国家公权力的介入，赋予人民法院对收养行为的审查权；规 定试养期制度。 第四部分：不完全收养制度。对我国的收养立法引入不完全收养制度的可行性进 行分析，建议继父母收养继子女时适用不完全收养。 第五部分：无效收养制度。我国现行收养立法对无效收养制度规定得过于简单且 不利于操作。建议在以后的立法中明确界定无效收养的法定事由；设立可撤销收养制 度；将宣告收养无效的权力赋予人民法院独立行使。 关键词：收养立法，收养关系当事人，收养程序，不完全收养， 无效收养 硕士论文完善我国收养立法的思考 a b s t r a c t a d o p f i s y s t e mi sa ni m p o r t a n tc o m p o n e n to fd o m e s t i cs y s t e m ap e r f e c ta d o p t i o n l e g i s l a t i o ni sc o n d u c i v et ot h er e a l i z a t i o no fb o t ht h es t a b i l i t yo ft h ea d o p t i o no r d e ra n d h u m a n es o l i c i t u d eo f l a wf o r t h ep a r t yo f a d o p t i o n t h i st h e s i se x p l o r e st h ee x i s t i n gf l a wo f t h ea d o p t i o nl e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y , a n dr a i s e st h es u g g e s t i o n so f p e r f e c t i o n i ta l s ot r i e s t ow o r ko u tas u g g e s t i v ed r a f to f l e g i s l a t i o n , w h i c hi sar e f e r e n c ef o rl e g i s l a t i o n t h et h e s i si sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti sag e n e r a li n t r o d u c t i o nt oa d o p t i o nl e g i s l a t i o n i n c l u d i n gt h ed e f m i t i o n a n dc h a f d c t e r l a wo fa d o p t i o n , t h em o d eo fa d o p t e dl e g i s h t i o n , m m o f i c md e v e l o p m e n to f a d o p t i o nl e g i s l a t i o n , a n dt h ea n a l y s i so f t h et r e n do f d e v e l o p m e n to f a d o p t i o nl e g i s l a t i o ni n f u t u r e t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h er a n g eo fp a r t i e sc o n c e r n e di nt h ea d o p t i o nr e l a t i o mi t a n a l y z e st h el i m i t so f t h ep a r t i e sc o n c e r n e d t h et h e s i sa l s op u t sf o r w a r dt h a ti nt h ep r o c e s s o fl e g i s l a t i o n , w es h o u l ds o 矗c e nt h et e r m so na d u l t s a d o p t i o n , i m p r o v et h es y s t e m c o n c e r n i n ga b a n d o n e db a b i e s ，e s t a b l i s ht h et r a a s - - z d o p t i o ns y s t e m 。 t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h ei m p o r t a n tc o n d i t i o n si nf o r m so fa d o p t i o nf o r m a t i o n i t f o c u s e so nt h ee x p l o r a t i o no f t h ee x i s t i n gd r a w b a c ki nf o r m so f t h ea d o p t i o nl e g i s l a t i o ni n o u rc o u n t r ya n ds u g g e s tt h a tt h es t a t e sa d m i n i s t r a t i v ep o w e rs h o u l db ei n t r o d u c e di nf u t u r e l e g i s l a t i o n , p e o p l e sc o u r ts h o u l db eg i v e nt h ep o w e ro fe x a m i n a t i o no v e ra d o p t i o n b e h a v i o r t h es y s t e mo f t r i a l - - a d o p t i o ns h o u l d b ee s t a b l i s h e d t h ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h ei n c o m p l e t ea d o p t i o ns y s t e m i ta n a l y z e st h ef e a s i b i l i t yo f t h ei n t r o d u c t i o no ft h ei n c o m p l e t ea d o p t i o ns y s t e mt o t h ea d o p t i 咖l e g i s l a t i o ni no u r c o u n l l y i ti ss u g g e s tt h a tw h e nt h es t e p - c h i l d r e na d o p t e db ys t e p - - - p a x e n t ss h o u l db e a p p l i e di n c o m p l e t ea d o p t i o n t h el a s tp a r td e a l sw i t ht h ev o i da d o p t i o ns y s t e m t h ep r e s c r i p t i o no ft h ev o i d a d o p t i o ns y s t e mi nt h ec u l t e n ta d o p t i o nl e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r yi st o os i m p l yt ob e w o r k a b l e t h u st h i st h e s i ss u g g e s t st h a tac l e a rd e f i n i t i o no ft h el e g a lc a u s e so fv o i d a d o p t i o ns h o u l db eg i v e ni nf u t u r el e g i s l a t i o n , t h er e v o c a b l ea d o p t i o ns y s t e ms h o u l db e e s t a b l i s h e da n dt h ep o w e ro fd e c l a r i n gt h ev o i da d o p t i o ns h o u l db ec o n f e r r e dt op e o p l e s c o u r to n l y 硕士论文完善我国收养立法的思考 k e yw o r d s ：a d o p t i o nl e g i s l a t i o n ；t h ep a r t i e so f a d o p t i o nr e l a t i o n s h i p ； a d o p t i o np r o c e s s ；i n c o m p l e t ea d o p t i o n ；v o i da d o p t i o n i i 学位论文独创性声明 本学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中有特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含我为获得任何其他学 位而使用过的材料。其他人员对本学位论文所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 作者签名：兰堕 关于本学位论文使用授权的声明 南京理工大学有权保存本学位论文的复印件和电子文档，有权送交 给有资质的信息档案机构存档。除在保密期内和保密论文外，本论文允 许被查阅和借阅，可以公布论文的全部或部分内容。上述事项授权南京 理工大学研究生院办理。 作者签名：叁! 垒 硕士论文完善我国收养立法的思考 引言 1 9 9 2 年4 月1 日正式实施的中华人民共和国收养法( 以下简称收养法) 是新中国第一部集中系统调整收养关系的实体法，该法的颁布与实施标志着我国收养 立法步入了相对完善时期。在该法实施6 周年之后，立法机关根据学界及实务界的立 法建议，对其进行了部分修改以适应改革开放的需要和社会经济的变迁。 我国现行的收养立法对依法调整当事人之间的收养关系，维护收养各方当事人的 合法权益，促进家庭和社会的和睦稳定起着十分重要的作用。但是随着社会的进步、 人文精神的改观以及亲子关系的日趋更新，现行收养立法在收养关系的主体、收养成 立的形式要件、不完全收养制度以及无效收养制度等方面日益凸显出不足。立法的滞 后主要体现为一方面没有能及时反映我国因时代的变迁而产生的社会生活的现实需 要，比如收养法的立法宗旨还停留在只为保护未成年人利益这种单一取向上，无法解 决现实中成年人收养的问题，从而无法满足老年人希望收养成年子女以解决老有所养 的愿望。另一方面，现行的收养立法在保护儿童最大利益方面没有能及时反映现代收 养立法的发展趋势，比如在收养程序中国家公权力介入乏力，缺乏收养成立后的监督 机制。 如何回应社会现实的变迁以及顺应现代收养立法的发展趋势，构建出理论体系更 为严谨、科学的收养法的立法框架，从而使收养法作为家庭法的组成部分在法律体系 结构、调整内容和编制方法上实现向民法典的回归，已经成为学术界关注的焦点。本 文在考察和借鉴国外相关收养立法的经验以及收养立法的理论研究成果的基础上，就 我国现行收养立法的不足提出完善的建议，以期我国的收养法律制度和理论能够直 面因时代变迁而不断出现的新问题，重视收养立法与收养理论的时代性更 新，减少乃至尽力避免由于理论和立法的滞后而存在的真空，更好解决当今社会 现实存在的问题。 硕士论文完善我国收养立法的思考 1 收养立法概述 各国收养法的立法深受其本国政治、经济、文化、社会制度、民族传统、风俗习 惯、伦理道德以及宗教信仰等多重因素的影响，随着人类社会形态的更替，特别是家 庭观念、家庭模式的转变，收养也完成了其社会功能的演进，从而为现代社会所继承， 被世界各主要国家以立法的形式确定下来。 完善、严谨的收养法律制度，不仅有利于收养关系的建立与稳固，也有利于收养冲 突的调适与规范。考察收养的概念、法律性质、收养法的立法模式以及发展趋势是研 究我国收养立法完善的理论基础。 1 i 收养的概念 收养是亲属制度中一个重要的组成部分。在亲属法学中，常常从两种不同的意义 上使用收养概念，一是从拟制血亲的亲子关系借以发生的法律事实的角度来使用的， 指收养行为；二是从拟制血亲的亲子关系本身来使用的，即收养关系。1 虽然普通法 系和部分大陆法系国家直到很晚才承认收养制度，但是罗马法的收养制度早就存在， 并一直处于不断发展中。在罗马法的影响下，收养这一法律概念为许多大陆法系国家 所普遍承认，有的还在立法中作了明确的界定。2 但在立法中直接对收养的概念加以 界定的情况并不多见，大多数国家有关收养的定义常见于理论学界或司法解释中。国 际社会科学百科全书为收养下了一个比较宽泛的定义，“收养是使原来出生于某个 家庭或家族的人获得一种新的家庭或家族关系的社会制度。通过这种制度，被收养人 与新的家庭或家族形成一种等同于血缘关系的父母子女关系，而他与原出生家庭或家 族的关系则全部或部分终止”。牛津法律大词典则认为，“收养指某人把事实上并 非其子女的人收为其法律上的子女的行为”。布莱克法律词典给收养下的定义为， “收养是指依法终止被收养儿童与其亲生父母的权利义务关系并将这种权利义务关 系转移至养父母的法定程式”。美国著名家庭法与儿童法教授j o a nh e i f e t z h o l l i n g e r 为收养下的定义是：收养即指那些彼此之间并不存在亲生父母子女关系的 人们创设父母子女关系的法律过程。3 可以看出对于收养的概念，普通法系与大陆法 系之间分歧并不大，只是在认识水平和程度上不同和表述方式上有差异。 我国现行的收养立法对收养的概念未作界定，但学界对收养的定义探讨较多，其 中占主导地位的观点认为，“收养是根据法律规定领养他人子女为自己予女，从而建 立拟制亲予关系的行为。收养人称养父、养母，被收养人称养子、养女。双方之间的 1 杨大文亲属法北京：法律出版社2 0 0 4 年版7 6 2 1 9 8 5 年的芬兰收养法第l 条规定。收养“应当是通过建立收养人与被收养人之问的父母子女关系而增进儿 童的福利”。前苏联的收养概念在苏俄婚效、家庭及监护法典第“条中作了有关规定“两个并无联系的人( 收 养人与被收养人) 之间发生父母与子女间法权关系( 人身关系和财产关系) 所根据的法律上的行为，叫做收养”。 3j 咖酗舵h o i l l g 盯，a d o p t i l 删如d p 删，m 蛐脚b a l d e r c 。m p 蚰y i n c ，2 0 0 4 ，c l l 1 ，p 2 硕士论文完善我国收养立法的思考 父母子女关系由收养的法律效力而确定”。也有学者将收养的定义概括为：“领养他 人子女为自己子女的民事法律行为”。5 还有学者将收养定义归纳为：“收养为拟制血 亲的一种主要形式”。6 另有学者将收养的定义界定成：“收养即领养他人子女为自己 的子女，使收养人和被收养人之间产生法律拟制的父母子女关系”。7 不过也有学者更 注重收养所产生的社会关系或社会形式、制度等因素。我国台湾学者史尚宽就认为收 养是指收养关系，“收养亦称收养关系，谓收养人与被收养人以发生亲子关系为目的 之要式法律行为”。饿国台湾学者陈炎棋则认为“收养是将本无直系血统联络之他人 子女，拟制其亲子关系者。法律上谓为法定血亲或拟制血亲”。9 戴炎辉和戴东雄两学 者则从收养制度的角度给收养下了一个定义，“收养子女者，收养他人之子女为自己 之子女，而法律上视同亲生子女之谓，申言之，将本无直系血亲关系的人，拟制其有 亲生子女关系之制也”。”我国学者有关收养概念的界定基本上都反映了收养这一概念 的本质，即领养他人的子女为自己的子女，从而建立拟制血亲关系的民事法律行为。 收养行为的目的和后果是建立拟制血亲的亲子关系，这种拟制血亲关系在权利义务上 与自然血亲的亲子关系完全相同。笔者认为可以将收养的概念界定为：领养他人子女 为己子女，在法律上视同婚生子女的法律行为。收养使血缘上本无亲子关系的人之间， 经法律拟制而产生亲子关系。 1 2 收养的法律性质 自收养受到法律的调整以来，世界各国对收养的法律性质存在不同的认识。有的 注重收养当事人之间的契约性，强调其私法性质；也有的偏重收养的公法性质，强调 公权力介入的特征，将收养视为政府的行政行为或司法行为。 i 2 i 大陆法系对收养法律性质的认识 从总体上说，大陆法系国家的家族制度受罗马法影响很深。作为解决传宗接代、 家族财产继承、养老育幼等关系家族“重大家事”的重要补充手段，收养很早就为人 们所采用。因其根植于人们的伦理观念和传统习惯，并受到民间习俗强有力的规范， 以致于官方权力难以插手。所以收养一直被视为是当事人间的契约行为，国家较少干 预。 法国于1 9 5 8 年首先打破将收养视为当事人契约行为的传统，将收养归于法院判 决的行为，“主张对收养采取诉讼程序，由法院判决。法院在作出判决以前应对收养 4 李慧君中国大百科全书法学北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年版5 3 7 5 邹瑜，顾明主编法学大词典北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 年版6 8 6 6 张光博主编简明法学大辞典吉林：吉林人民出版社，1 9 9 1 年版7 3 4 7 周振想法学丈辞典北京：团结出版社，1 9 9 4 年版5 7 8 。史尚宽亲属法论北京：中国政法大学出版社。2 0 0 0 年版5 8 4 9 陈炎棋民法亲属台湾：三民书局，1 9 8 4 年版2 1 6 ”戴炎辉，戴东雄中国亲属法台湾：三文印书馆，1 9 8 8 年版2 3 2 ”法国民法典第3 5 3 条第1 款规定：民事法院审查法律条件是否履行，以及收养是否符合儿童的利益。并应 收养人的请求对收养作出判断。 3 硕士论文完善我国收养立法的思考 人的社会背景和健康状况进行调查，通常还有国家儿童福利机构的介入。德国收养法 直接继受了罗马法的收养概念，将收养视为法院的裁定行为，“现行收养之法院裁定 行为系将旧法上当事人之契约行为，法院之同意与认可合二为一”。”菲律宾和墨西哥 的收养法的产生深受法国法的影响，一直保留着大陆法上契约性质。菲律宾和墨西哥 收养法都偏重于收养的契约性，但同时也主张应得到法院的认可，这种做法正是收养 的纯契约性和国家公权力相结合的具体表现。可见，在大陆法系国家中，收养的曾经 不容置疑的私法契约性质正在渐渐淡化，国家公权力逐步渗入其中。有学者将这一现 象概括为“国际收养法日益突出国家监督主义理念”。” 1 2 2 英美法系对收养法律性质的定位 英美法系国家与大陆法系国家不同，家族制度很早崩溃且较少受到罗马法影响， 收养缺乏其存在的社会基础。更重要的是，在普通法中有一基本的理念：父母对于子女 之权利义务不得让与。所以，英美法系长期以来一直不承认收养制度。收养的性质也 就无从谈起。直到第一次世界大战结束以后，这种状况才有了改变。由于战争，孤几遍 野，非婚生子女激增，未成年人的养育成为严重的社会问题，原先的基本理念无法适应 社会现实。正是为了妥善地解决未成年人的养育问题，英国于1 9 2 6 年颁布了普通法世 界的第一部收养法。 国家对收养的强烈关注以及民间习俗对收养的淡漠使得收养从一开始就被视为 公法行为。英国收养法规定，收养必须由收养人向管辖法院提出申请并经法院裁定， 法院不但审查收养的一般要件是否完全具备，而且法院还须依法进行实质调查，确认 收养是对养子女有利之后才可作出收养裁定。同时英国收养法还规定了收养登记制 度，强调公权力的监督和管理。“美国各州法律也将收养视为司法行为，强调法院决 定收养。收养人必须提出书面申请，在法院委托儿童福利局调查以后便由法院对收养 进行审理。英美国家的收养法还规定，在收养令生效以前，未成年的被收养人应当与 收养人一起不问断的共同生活一段时间，地方当局应在该期间内派人探视被收养儿 童，了解其生活状况，若发现有损于被收养儿童利益的情形便要立即阻止这类收养。 可见，以英美为代表的普通法系国家都非常重视收养的司法程序，坚持由法院决定收 养事宜。英美法系中收养从一开始就是国家公权力的产物且被视为公法行为，契约性 在这里并无立足之地。 1 2 3 我国现行收养立法对收养性质的界定 我国的家族制度受传统思想的影响，收养一直以来都受民间习俗的约束，由当事 人自主决定，很少有公权利的介入，偏重于收养的契约性。1 9 9 2 年实施的收养法 主张对收养采取国家监督主义，要求收养经民政部门登记和公证处公证，同时也允许 幢戴炎辉，藏东雄中国亲属法台湾：三文印书馆，1 9 8 8 年版3 3 1 ”蒋新苗，余国华国际收养法走势的回顾与展望中国法学2 0 0 1 ( i ) ；1 7 5 j i l l l b l 嘁如a n 锄i c “p p 舢h t o 胁l yh w ，尹c d 西【f o r d u n i v 嘞帆2 叭即- 5 鲫6 7 4 硕士论文 完善我国收养立法的思考 收养当事人订立书面协议。1 9 9 8 年修订后的收养法对收养形式要件作了较大的 修改，进一步扩大了国家公权力的介入，将原来的三元主义改为一元主义，”规定收 养应当向县级以上人民政府民政部门登记，其主要目的在于保护收养人和被收养人的 利益。 通过以上分析可知，对于收养的法律性质，世界各国或各地区收养法采取两种最 基本的立场。一种是突出收养当事人最初表现出的契约性特征，将收养视为契约行为， 强调其私法性，但同时也要求收养服从司法监督。另一种是坚持其属于国家公法行为， 其中又分为将收养视为行政行为和司法行为两大类。如英国、美国、法国的法律要求 通过法院来实现国家对收养的监督，我国的 收养法则主张通过行政机关对收养进 行监督和管理。其实不论偏重收养的哪一方面性质，现代各国或各地区收养立法都在 不断加强国家对收养的监督和管理，突出国家监督主义的理念，强化公权力的介入。 1 3 收养立法的模式 i 3 1 国外收养立法的模式 大陆法系国家大多是将收养制度纳入民法典中加以规定。法国民法典”于第一 卷“人”中专设“收养子女”为第八编来对收养制度进行全面调整。该编又分为“完 全收养”和“单纯收养”两章，前者分为“完全收养的要件”、“为完全收养进行安置 于完全收养判决”及“完全收养的效果”三个小节。后者则分为“单纯收养的要件与 判决”、“单纯收养的效果”两个小节。德国民法典”中的收养制度规定在该法典第 四编“家庭法”的第二章“亲属”中，下面又进一步分为“收养未成年人”和“收养 成年人”两个小节。在对收养制度的安排上可以看出它与法国民法的差异在于把规定 父母与未成年子女彼此间权利义务的内容放在了“收养”一节的前面，反映出德国立 法者更重视父母子女关系的自然形成及对其法律调整的系统性，而收养只是作为产生 父母子女关系的特例来对待。 与大陆法系国家在各国民法典中就收养制度加以规定的立法模式不同，英国于 1 9 2 6 年颁布了单行的收养法，并根据不同时期在收养方面的具体需要作出了多次 修改和补充，而且还辅之以1 9 8 4 年收养规则、1 9 8 9 年儿童法、1 9 9 1 年被收 养人出生证的登记和收费条例以及2 0 0 2 年收养与儿童法，从而共同确立了相对 完善的收养制度。 1 3 2 我国现行收养立法的体系结构 我国现行收养立法采取的是与其他国家立法不同的民事单行法模式，即在民法 ”我国修改前的收养法就形式要件采收养登记主义、书面协议主义、书面协议兼公证主义。收养登记主义不 能完全保障养子女的利益；书面协议主义不利于保护养子女利益，不利于维护第三人利益；书面协议兼公证主义 与公证机关地位不相容，又难以执行。 张学军论中国公民收养未成年人成立的形式要件中国法学1 9 9 8 ( 6 ) ：醴 协罗结珍译法国民法典北京：中国法制出版社1 9 9 9 年版 ”郑冲，贾红梅译德国民法典北京：法律出版社，1 9 9 9 年版 5 硕士论文完善我国收养立法的思考 通则及 婚姻法之外于1 9 9 2 年4 月1 日起正式实旌了单行的 中华人民共和国 收养法，并在6 年之后又根据社会实际及完善收养制度的需要于1 9 9 8 年对其进行修 订。该法分为“总则”、“收养关系的成立”、“收养的效力”、“收养关系的解除”、“法 律责任”、“附则”六个部分共计3 3 条。与之相配套的规章包括1 9 9 9 年颁布的中国 公民收养子女登记办法、外国人在中华人民共和国收养子女登记办法、华侨以及 居住香港、澳门、台湾地区的中国公民办理收养登记的管辖以及需要出具的证件和证 明材料的规定 收养作为创设父母子女关系的一种方式，而父母子女关系是家庭关系中最主要的 部分，收养制度是家庭制度的一项内容，收养法也必然属于家庭立法的一个重要组成 部分。伴随着家庭法向民法典的回归，历史原因形成的收养法与家庭法的疏离状态也 必将结束，实现收养法回归民法典。 1 4收养立法的历史演迸以及现代收养立法的趋同化 1 4 1 收养立法的历史沿革 由于收养以设立亲子关系为目的，它作为生育制度的重要补充，早已存在于人类 社会。将收养纳入立法的范畴，最早可以追溯至古老的成文法之一，即公元前1 8 世 纪古巴比伦的汉谟拉比法典，”古巴比伦的收养不同于一般意义上出于立嗣需要的 收养，其收养的目的要复杂得多。除了立嗣的需求外，经济利益的需要也是古巴比伦 人收养的一个重要因素。“古代罗马法对收养作了比较全面的规定，但是罗马法上的 收养制度与现代收养制度的含义不同，古罗马收养的主要目的是传宗接代，为无子的 人提供养子或继承人，以免其宗族或家族香火断绝，“罗马法上的收养是指因收养他 人子女而取得家长权”。”法国1 8 0 4 年颁布的拿破仑法典标志着现代收养立法的 开端，它采取的是不完全收养制度，规定了收养的方式条件和效力，使得收养制度在 法国正式确立并对很多大陆法系国家产生了重要影响。但是拿破仑法典同时也存 在一定的弊端，没有将无家可归的儿童或被遗弃的儿童的利益置于首要地位。在现代 工业化的影响下，各国政府都开始重视社会福利事业，儿童权益的维护备受关注。在 思考为解决非婚生子女、孤儿、流浪儿的社会问题时，都将目光集中到收养的社会功 能上。特别是在世界收养潮流的推动下，不同国家和地区都在考虑将收养纳入现代法 制化轨道。大部分普通法系国家主要以英国的收养立法为典型，加强了收养立法的修 立进程。“美国在现代收养立法的运动中起了先锋作用，是当今世界最早推行现代收 汉谟拉比法典规定，收养弃儿以前应努力寻找弃儿的亲生父母，一旦找到弃儿的亲生父母，应将弃儿交还 其亲生父母抚养。 挣李海峰古巴比伦的收养制度世界民族2 0 0 6 ( 2 ) ：7 2 周桕罗马法原论北京：商务印书馆，1 9 9 4 年版1 4 8 2 1 9 2 6 年英国颁布了第一部收养法以前，普通法上不存在收养制度原因是普通法上父母对子女的权利不 得让与。由于一战的影响孤儿遍野，非婚生子女激增，英国自古以来存在的“事实收养”更为盛行，这种状况 对收养人和被收养人均不利，于是英国政府颁布了第一部收养法，正式承认了收养制度。英国的收养制度“既非 强化如罗马法上的家族制度。亦非为使无血缘关系的人易于受遗赠，实质上仅在于对无子女的人予以父母的权利， 硕士论文完善我国收养立法的思考 养法制或完全收养制度的国家。 在我国古代，收养自原始社会起就在民间非常流行，最常见的是立嗣、过继这类 特殊形式的收养，而且同时也存在“收养遗弃小儿”的制度，但古代的收养制度与现 代收养制度相差甚远。新中国的收养立法经历了1 9 4 9 年至6 0 年代中期的萌芽阶段： 7 0 年代末至8 0 年代末的建立阶段；9 0 年代的完善阶段。现行的收养立法反映了我国 的收养制度的基本特点是：收养主要是非亲属间的收养，收养是为了养子女的利益和 养父母的利益，收养不存在等级界限的现象，收养是为了不违反计划生育基本国策。 1 4 2 现代收养立法发展的趋同化趋势 法律的趋同化是全球化背景下的世界性潮流。叼；管各国、各民族之间法律文化 的鸿沟有多么巨大，也不论各国各自为政、意识形态分歧突出的法律实践同未来的全 球化秩序之间存在着多大的差距，全球领域的法律改革都势在必行，各国、各地区的 法律实践和法律文化都必然趋于国际化。m 虽然各国收养立法在其发展演进中不可避 免地存在一定的差异和冲突，但是它们的分歧和对立并不是绝对的，仍在某些方面呈 现出趋同化的趋势。2 3 这种趋势具体表现在以下几个方面： 突出保护儿童利益的原则和精神 随着工业化的发展和“福利国家政策”的推行。“为儿童利益”的收养新概念日 渐盛行。”现代社会收养立法改革的基本指导思想是以保护儿童的最大利益为目的和 出发点，而不是以“传宗接代”为目的和归宿。这种立法精神以不同的形式在现代各 国收养法中得到了不同程度的体现和反映。许多国家的收养立法顺应这一世界潮流， 明确规定收养应以保护儿童利益为基本出发点。5 如哥伦比亚未成年人保护法规 定：收养是保护在国家监督下以不可撤销的方式建立拟制亲子关系的一项最基本的、 最重要的措施，应以保护儿童利益为基础。各国收养立法的这一倾向在有关的国际条 约和公约中也得到了体现和反映。” 。试养期”的健全和完善 随着国际收养立法和司法实践的发展，许多国家的专家学者发现在收养过程中更 对无父母或父母无抚养能力的人予以保护”；“对于子女的养育而言，家庭环境绝对优于最佳社会福利设施能给予 的生活”。 c h o k eh a l ，t h el a wo f a & ，p t i o na n dg u a r d i a n s h i po f i n f a n t s , l o n d o n , 1 9 2 & p 5 在现实生活中，事实收养通常有两种情况：一是事实收养的当事人均符合法律规定的收养实质要件，因当事人 不知或不愿完成法律规定的收养形式要件，最后以父母子女关系共同生活的事实；二是事实收养的当事人不符合 法律规定的收养实质要件而以父母子女关系共同生活的既有开始共同生活之初不符合收养实质要件而后又具备 法律规定的收养实质要件的，也有始终不符合收养实质要件的。 露冯玉军法律与全球化一般理论的研究述评法苑2 0 0 2 ( 7 ) ：1 0 李双元市场经济于当代国际私法趋同化问题研究湖北：武汉大学出版社，1 9 9 4 年版1 m 林菊枝亲属法专题研究台湾：台湾五南图书出版公司，1 9 8 5 年版8 5 8 j o a n h e i f e t z h o l l i n g h , a s o p t i o n l a wp r a c t i c e , m a t t h e w b e n d e r c o m p a n y i n c ，1 9 9 6 ，c l i i ，p p 4 7 - 5 0 拍联合国1 9 8 6 年通过的关于儿童保护和儿童福利特别时国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言 第1 3 条规定；收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭。联合国1 9 8 9 年的 o l 童权利公约第2 l 条明确规定“凡承认和许可收养制度的国家就确保以儿童的最大利益为首要考虑”，这充 分反映了现代国际社会收养立法的发展趋势是以保护儿童最大利益为目的和宗旨的基本导向 7 硕士论文完善我国收养立法的思考 需要重视收养当事人内在的心理适应性。因为儿童对收养的心理反应以及养父母对收 养冲突的心理和精神方面的准备直接决定收养是否能顺利进行。为此，一种共同的收 养理念正在世界范围蔓延：收养不仅要符合法定条件，也应给收养当事人留出适当的 收养磨合期即试养期。”为了更好的保护儿童利益，在具体收养过程中，英国、美国 和少数拉丁美洲国家的法律规定收养应分成两个步骤：第一步骤，由法院决定是否适 合于收养；第二步便是试养期或收养磨合期，儿童与预期养父母共同生活一段时间后 才正式成立收养关系。4 笔者认为为了确保收养顺利、健康的发展，不仅应坚持以保 护儿童利益为出发点，而且应逐步完善和健全试养期制度，这是现代国际收养立法的 发展趋势。我国是当今世界少数坚决反对实行试养期的国家之一，鉴于保护儿童利益 的原则和精神在各国收养法中表现得越来越突出，试养期制度逐渐普遍化，在我国完 善收养立法时将试养期制度的规定纳入我国立法范畴是当务之急。 强调国家监督主义的理念 现代世界各国收养立法所表现出来的又一个趋势便是法院或行政机关的公权力 介入收养过程，从自由放任主义走向国家监督主义。之出现这种倾向的原因关键在于 抛弃了将收养视为契约行为的当事人放任主义，改为国家监督主义作为指导思想，坚 持收养以保护儿童最大利益为原则。因此，世界大多数国家主张，法院或行政机关不 仅要介入完全收养过程，而且也应介入不完全收养过程，以保护儿童利益。”我国1 9 9 8 年修订后的收养法将过去那种融收养登记主义、书面协议主义、书面协议兼公证主义 于一体的三元主义的形式要件改为一元的收养登记主义，进一步强化了国家公权力的 介入和监督，这也正是坚持收养以保护儿童最高利益为原则精神的体现。” ”蒋新苗收养法比较研究北京；北京大学出版社2 0 0 5 年版6 6 珏李纲论收养法律制度的价值取向甘肃政法成人教育学院学报2 0 0 6 ( 3 ) ：1 7 器按照养子女与亲生父母是否终止权利义务关系，可分为完全收养与不完全收养。凡是养子女与其亲生父母之间 的亲子关系完全断绝，而只与养父母发生父母子女关系的收养形式为完全收养。这种收养一般只允许收养未成年 人，当今世界各国单纯采取完全收养的国家并不多见，我国收养法的规定晟为典型。不完全收养足指养子女 与其亲生父母之间在收养后仍相互保留一定的权利义务关系的收养形式。不完全收养也称为简单收养或单纯收 养，按这种形式收养的被收养人与其亲生父母之间并来完全丧失亲子关系，而且简单收养除了适用于成年人收养 外，还适用于未成年人收养。只是仅仅采用不完全收养的国家目前已相当少见，大部分国家同时设有不完全收养 和完全收养两种制度。 坤张学军论中国公民收养未成年人成立的形式要件中国法学1 9 9 8 ( 6 ) ；6 7 8 硕士论文完善我国收养立法的思考 2 收养关系当事人的范围 收养关系当事人的范围，是指哪些人可以依法行使送养、收养以及被收养的权利。 它不仅是收养关系成立的前提，而且也是收养关系得以维护的保障。因此，收养关系 当事人的范围在整个收养立法中占有特别重要的地位。我国现行收养法将被收养 人的范围主要限定为1 4 周岁以下的未成年人，对收养人收养子女的数额也有限制， 这既不利于对未成年人利益的保护，也不利于养老功能的发挥。在我国以后的立法中， 可以借鉴国外法律的有关规定，进一步明确我国收养关系当事人的范围。 世界各国的收养法立法中，对收养关系的当事人都作了相应的规定，主要涉及收 养人、被收养人和送养人。但是各国立法的侧重点和对收养当事人的限制却差异很大。 2 1 我国现行收养立法关于收养当事人范围的规定及评析 在我国现行收养法中被收养人，原则上必须是下列1 4 周岁以下的未成年人： 丧失父母的孤儿”；查找不到生父母的弃婴和儿童”；生父母有特殊困难无力抚养的予 女。只有在特殊情况下，年满3 0 周岁的无子女公民，收养三代以内同辈旁系血亲的 子女时，或收养继子女的，被收养人可不受未满1 4 周岁的年龄限制。 送养人。孤儿的监护人”；社会福利机构“；生父母有特殊困难无力抚养子女。 收养人。收养人必须同时具备三项条件：第一，无子女。笔者认为，规定夫妻婚 后有子女的不可再收养，这是由我国实行一对夫妻只生一个孩子的计划生育政策所决 定的，但是无子女的人，不论其原因只要处于无子女的状态，就具备了作为收养人的 条件之一。因此，所有未婚无子女的人，已婚无子女的人都包括在内。第二，有抚养 教育被收养人的能力。对养子女的抚养教育是收养的基本内容，而具备抚养子女能力 的人，只能是具有完全行为能力的成年人。未成年人或精神病患者，其本身无行为能 力或限制行为能力，没有能力抚养他人。收养人具备抚育被收养人的能力，要综合考 虑被收养人各方面的情况，如经济状况、健康状况、道德品质等。有抚养教育能力是 指收养人有可靠的经济来源，精神正常，无严重疾病。“此外从主观上讲，收养人具 有良好的道德品质，才能更好的履行对子女抚养、教育的义务。第三，收养人未患有 舢按照民政部1 9 9 2 年发布的关于办理收养登记中严格区分孤儿与查找不到生父母的弃要的通知 的规定，孤 儿是其父母死亡或者人民法院宣告其父母死亡的不满1 4 周岁的朱成年人。当来成年人的父母双亡成为孤儿时， 可以作为被收养人，使孤儿得到他人的抚养和保护，重新得到父母的关爱，使他们的身心得到健康成长，这正是 收养制度的目的所在。但是我国收养法对此作了限制性规定，监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务 的人同意。有抚养义务的人不同意送养，监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照我国民法通则的有关 规定变更监护人。 3 2 原则上弃婴归社会福利机构养育，但单靠社会福利机构包揽下来使很困难的应发挥社会的力量，查找不到生 父母的弃婴和儿童被公民收养，可以使孩子得到家庭的温暖，健康成长，也可以减轻围家负担。 ”根据我国收养法的规定，监护人送养孤儿必须受到一定的限制，即监护入送养朱成年孤儿的须征得有抚养 义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养，监护人不愿意继续履行监护职责的，应当按照民法通则的有关 规定变更监护人。对孤儿有抚养义务的人指有负担能力的祖父母、外祖父母和兄姐。 3 4 我国的社会福利机构主要指养育孤儿和查找不到生父母的弃墨、儿童的社会福利院。这些机构事实上在履行监 护孤儿、弃婴的职责。 ”汪萍婚博家庭法北京：科学出版社，2 0 0 5 年版1 7 3 9 硕士论文完善我国收养立法的思考 医学上认为不应当收养子女的疾病。这是修订后的收养法增加的一个条件，体现 了法律保护被收养人权益的原则。第四，年满3 0 周岁。此外收养还须遵守下列规定： 第一，只能收养一名子女，但收养孤残儿不受此限，也不受无子女的限制。这样规定 可能是考虑计划生育是我国的一项长期基本国策。这一规定使收养这一民事法律行为 与基本国策保持一致。但是这样规定使很多因父母无力抚养的孩子被排除在收养之 外。第二，无配偶男性收养女性的，与被收养人的年龄差应在4 0 周岁以上。这样规 定的目的为了最大限度的减少被收养人受到收养人性侵害的可能，保护女性被收养人 而作出的。第三，收养人为夫妇的须共同收养。笔者认为，收养关系的成立是为了产 生法律拟制的父母子女关系。因此夫妻共同收养有利于培养教育子女，使子女生活在 一个完整的家庭里。因为收养行为创设的拟制血亲关系应该对夫妻双方都有效。只有 夫妻双方共同收养才符合收养行为的本质特征，也有利于养子女的健康成长。第四， 继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受有关规定的限制。 2 2 国外相关立法的特点及比较分析 现代各国收养制度已经发生了很大变化，不再局限于收养未成年人。由于养老功 能的复兴，成年人收养开始在立法中得到体现。同时为了保护未成年人的利益，一些 国家的收养立法也开始提出转收养制度。 2 2 1 国外收养立法的相关规定 法国收养法 早在1 8 0 4 年拿破仑民法典中，就已对收养设专章加以规定，但当时要求的 收养条件十分严格且未成年人不得成为被收养人，对未成年人设立了一种“非正式监 护”制度来保护其利益，须等其成年后才可另行收养。”随着社会政治、经济条件的 变迁及收养制度社会功能的逐步演变，该法关于收养制度的规定也历经多次修改，呈 现出与该制度初创时俨然不同的风貌，从而使法国收养制度得以适应新时期的需要， 为收养当事人提供了更为有利的保障。法国民法典”根据收养效力的不同而分别规 定了两种收养制度：完全收养和单纯收养。单纯收养与完全收养对收养当事人的规定 大体相同，只是单纯收养对被收养人的年龄没有限制。 被收养人条件。完全收养中被收养人必须是1 5 岁以下且在收养人或者收养人家 庭中接纳至少已有6 个月大的儿童，以及虽然超过1 5 岁但未满1 5 岁之前即已由当时 尚不具备法定收养条件的人接纳的儿童。另外，1 5 岁之前虽已为单纯收养的儿童但 在各项条件都具备时，自该儿童整个未成年期间及其成年后2 年内亦可请求完全收 养。 收养人条件。独身男女单独收养子女要求收养人年满2 8 周岁，且至少比其拟收 澌陈苇外国婚博家庭法比较研究北京：群众出版社，2 0 0 6 年版3 3 5 罗结珍译法国民法典北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年版 1 0 硕士论文完善我国收养立法的思考 养的子女年龄大1 5 岁以上。如收养其配偶子女则年龄差距应在1 0 岁以上，但法院如 有理由亦可宣告收养人、被收养人年龄差距低于上述要求的收养成立。如果夫妻双方 共同收养，则在未分居且结婚超过2 年或双方年龄超过2 8 周岁时，可请求收养，且 规定除收养人为夫妻外任何一人均不得受数人的收养，除非两收养人均死亡或收养人 之一死亡而健在一方的配偶提出请求方可宣告再次收养。 德国收养法 被收养人应具备的条件。依德国民法典”被收养人既可是未成年人亦可是成 年人，只是后者须“在道德观念上具有正当理