（经济法学专业论文）遗传资源的国际合作及其知识产权利益分享研究.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 ( 随着基因工程的出现和生物技术的迅猛发展，利用遗传资源有目的地改良动、 植物的性状与品质，为人类解决粮食、健康和环境等2 l 世纪重大问题提供了诱人 的前景。遗传资源作为生物技术的主要“原料”，日益成为跨国生物技术公司激烈 争夺的对象。地球上的遗传资源大部集中在热带地区的发展中国家；而发达国家的 跨国公司却拥有着发展中国家所没有的先进的生物技术和雄厚的资金。这就造成了 遗传资源分布和生物技术开发与应用水平存在明显的国际差异，使得遗传资源的国 际合作开发凸现困难。7 本文先从遗传资源和知识产权的联系入手，接着分析了在国际合作开发中首先 要遇到的两个重要条约( 生物多样性公约与t r i p s 协议) 之间的联系以及它们 之间的冲突与协调。而后，着重分析了国际上现有的几种遗传资源的取得与惠益分 享机制。f 指出了它们的不足由于缺少合理的市场化机制以及国际合作模式，使 得遗传资源丰富的发展中国家大都处于遗传资源无偿提供者的位置，而发达国家凭 借着自身的技术、资金优势不仅使用了地球上大部分遗传资源，而且利用知识产权 在惠益分配中使发展中国家处于劣势地位。针对以上问题，本文建议发展中国家应 利用生物多样性公约中规定的主权原则和事先知情同意原则来有效的控制本国 的遗传资源以及如何利用知识产权在遗传资源取得与惠益分享过程中发挥有利于 发展中国家自身的作用。 c 在此基础之上，作者又借用著作权领域内已有的集体管理的概念，提出了建立 遗传资源国际集体管理制度这个全新的概念，进行了一定的可行性分析以及给出了 这个管理制度几项基本职能，以解决上述问题。、j e 一 关键词：遗传资源j 知识产权；生物多样性公约；t r i p s 协议 t 国嚣豪会维惠益分室焦体管理t 一一 华中科技大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t l lt h ea d v e n to fg e n e t i c e n g i n e e r i n ga n dt h ed e v e l o p m e n to fb i o t e c h n o l o g y , p e o p l eh a v ea m e l i o r a t e d t h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dq u a l i t i e so fp l a n t sa n da n i m a l sb y u t i l i z i n gg e n e t i c r e s o u r c e st o i m p r o v et h em a j o rs i t u a t i o n sc o n c e m i n gf o o d ，h u m a n h e a l t ha n de n v i r o n m e n ti nt h e2ls t c e n t u r ya n db r o u g h tab r i g h tf u t u r e a st h er a w m a t e r i a lf o r b i o t e c h n o l o g y , g e n e t i c r e s o u r c e sh a v eb e c o m et h e h u n t e r - t a r g e t o f m u l t i n a t i o n a lb i o t e c h n o l o g yc o r p o r a t i o n s ( m n b c s ) g e n e t i cr e s o u r c e so ft h ee a r t ha r e c o n c e n t r a t e di nt i l et r o p i c s p r i m a r i l yi nt h ed e v e l o p i n gc o u n t r e s ；w h i l et h em n b c so f t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v ea d v a n c e db i o t e c h n o l o g ya n de n o r m o u sc a p i t a l t h i sh a s m a d ei n t e m a t i o n a lu n b a l a n c eo fd i s t r i b u t i o no f g e n e t i cr e s o u r c e sa n d1 e v e lo fr & d a n d a p p l i c a t i o no fb i o t e c h n o l o g ya n dl e tt h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o na g r e e m e n to fg e n e t i c r e s o u r c e sb e c o m ed i 伍c u l t f i r s t l y , t h i sd i s s e r t a t i o ni n t r o d u c e dt h ei n t e r a c t i o nb e t w e e ng e n e t i cr e s o u r c e sa n d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n d a n a l y z e dt h er e l a t i o n s h i p ，c o n f l i c t sa n ds y n e r g i e sb e t w e e n c b da n dt r i p sa g r e e m e n ta n dt h e nc o m m e n t e dt h ec u r r e n ts y s t e m so nt h ea c c e s st o g e n e t i c r e s o u r c e sa n db e n e f i t s s h a r i n ga n di n d i c a t e dt h ef a i l u r e s - - l a c ko fr e a s o n a b l e m a r k e t s y s t e m sa n di n t e m a t i o n a lc o o p e r a t i o nm o d e s ，t h ed e v e l o p i n gc o u n u i e so f t e n p r o v i d e dt h eg e n e t i cr e s o u r c e sf r e eo fc h a r g ea n dt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，n o to n l y u t i l i z e dt h em a j o r t yo ft h eg e n e t i cr e s o u r c e sb yv i r t u eo ft h ep r e d o m i n a n c ei nf i n a n c e a n d t e c h n o l o g y , b u ta l s ol e tt h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e si n t oi n f e r i o r t yi nt h ed i s t r i b u t i o no f b e n e f i t s a i m e da tt 1 1 e p r o b l e m sa b o v e t h i sd i s s e r t a t i o ns u g g e s t e dt h a tt h ed e v e l o p i n g c o u n t r i e ss h o u l dt a k et h ep r i n c i p l e so fn a t i o n a ls o v e r e i g n t ya n d p r i o ri n f o r m e dc o n s e n t s t i p u l a t e di nt h ec b dc o n v e n t i o nt og e tb e t t e rc o n t r o lo f 出e i rg e n e t i cr e s o u r c e sa n dt h e m e a n st ob r i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n t of u l lp l a yi nt h ea c c e s st og e n e t i cr e s o u r c e s a n db e n e f i t ss h a r i n gf o rt h es a k eo f t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s b a s e do nt h e s e ，t h ew t i t e ra l s ou s e dt h ec o n c e p to fc o l l e c t i v e m a n a g e m e n ti nt h e f i e l do f c o p y r g h t f o r c o n s t r u c t i n g n e w s y s t e m o fi n t e m a t i o n a l g e n e t i c - r e s o u r c e s c o l l e c t i v e m a n a g e m e n ts o c i e t y a n dt h e nt h ew r i t e rp r o c e e d e df e a s i b i l i t ys t u d ya n d p r o v i d e ds o m ef i m c t i o n so f t h es y s t e mt os o l v et h ep r o b l e ma b o v e k e y w o r d s ：g e n e t i cr e s o u r c e s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sc b d t r i p si n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n b e n e f i t s h a r i n g c o l l e c t i v e m a n a g e m e n t i l 华中科技大学硕士学位论文 1 遗传资源 遗传资源是生物多样性( 遗传资源多样性、物种多样性、生态系统多样性) 的 一个重要的组成部分，按照生物多样性公约( c b d 公约) 的规定，遗传资源是 指有实际或潜在价值的、具有遗传功能的材料( 遗传材料) 【i 】，包括来自植物、动 物( 应包括人) 、微生物或其它任何具有遗传功能的材料。简单地说，遗传资源表 现的是千千万万的生物种类。遗传资源与一个国家、地区甚至全球的经济发展与繁 荣密切相关。随着基因工程的出现和生物技术的迅猛发展，利用遗传资源有目的地 改良动、植物的性状与品质，为人类解决粮食、健康和环境等2 1 世纪重大问题提 供了诱人的前景。因此从对自然资源合理利用、有效保护环境和经济的可持续发展 来说，保护遗传资源是一项全球性的任务。遗传资源作为生物技术的主要“原料”， 日益成为整个国际社会关注的热点。 1 1 遗传资源的经济价值 几年前，科学家们发现了一种生长在墨西哥南部山林中的玉米品系，可以抗御 枯叶真菌。枯叶真菌曾是美国玉米的严重灾害，农民当年的损失超过2 0 亿美元。 遗传学家把这种玉米中的抗枯叶真菌基因成功地转移到玉米种子中去，使美国的玉 米具有了抵抗这种灾害的能力。据育种公司的专家们估计，这种新发现的抗枯叶真 菌品系的商业价值，每年可达数1 0 亿美元1 2 j 。 在中国，植入苏云干菌的晶体蛋白基因后，棉花具备杀灭棉铃虫的本领，每年 可减少3 0 亿一5 0 亿元的直接经济损失。而植入天蚕素的基因后，马铃薯抗青枯病、 软腐病的能力大大提高，过去这两种病每年会带来近三成的减产p j 。 1 9 9 7 年，安静公司( a m g e n ) 将f k b p 神经免疫因子配体转让给贵福德g u i f o r d 公司，交易额高达3 9 2 亿美元，是迄今为止单个基因交易的最高价格【4 】。洛克非勒 生物多样性公约第2 条 2 w o r l dc o m m i s s i o no ne n v i r o n m e n ta n dd e v e l o p m e n t o u rc o m m o nf u t u r e t h eb r u n d t l a n d r e p o r t l 0 x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 。1 9 8 7 ：1 5 5 f i s h e ra c “e c o n o m i ca n a l y s i sa n dt h ee x t i n c t i o no fs p e c i e s ”d e p a r t m e n to fe n e r g ya n d r e s o u r c e s u n i v e r s i t yo f c a l i f o m i a ，b e r k e l e y ，1 9 8 2 【3 1h t t p ：w w w g e n e c n n e t x u e s h u h t m 【4 】h t t p ：w w w d r c n e t c o m h t m l - d o c u m e n t g u o y a n i n m e d 2 0 0 1 - 0 2 - 1 9 11 4 5 2 d 7 a 5 7 c a l 8 3 a 4 8 2 5 6 9 f 5 0 0 9 b 5 b 5 a s p 华中科技大学硕士学位论文 大学因为申请了一个肥胖病基因专利，已有1 4 亿美元进帐【l l 。另外还有日本从泰 国的一种叫做普拉瑞阿的植物中提取的成分对妇女的丰乳隆胸有显著作用，美国从 巴西的一种多环蝰蛇体内提取开发的药品c a p o t e n 能够治疗心脏病。今天，从天然 混合物( 主要集中在发展中国家) 提取的药物的销售额，在美国估计为2 0 0 亿美元， 在世界范围内大约为3 0 0 亿美元。 1 2 遗传资源与知识产权 在分子生物和基因工程出现以前，动、植物新品种的培育只能局限在同种间进 行。随着基因工程的出现，使得跨越属、种转移基因成为可能，同时也有利于提高 生物技术的经济价值。现在，生物技术的研究和开发主要集中在发达国家，特别是 它们的私营部f - 1 ( 主要为大制药公司和农业化学产品公司) ，它们研究开发所需的 遗传资源主要是从发展中国家获得的。发达国家在从发展中国家获得的遗传资源的 基础上开发出来的新产品和植物新品种，大都通过自己本国的知识产权制度，例如 专利、植物新品种或植物育种者权( 简称p b r s ) 得到保护，而发达国家在将这些 受到知识产权保护的新产品和植物新品种提供给发展中国家的时候，往往要求后者 支付很高的价格，并且没有指明这些产品的原料的来源地，更没有为获取这些原料 支付任何的报酬，例如，长春花碱( v i n b l a s t i n e ) 和豌豆碱( v i n e r i s t i n e ) 可以治愈 何杰金病( h o d g k i n d i s e a s e ) 和小儿淋巴细胞白血病( p e d i a t r i cl y m p h o c y t e l e u k e m i a ) ，这两种生物碱都是从紫长春花属( r o s yp e r i w i n k l e ) 植物中提取的。自 从2 0 世纪6 0 年代初它们问世以来，这些从植物中提取的药品对何杰金病的治愈起 到了很大的作用。e l il i l y 制药公司作为这些药品的合作开发者已经每年从这些药品 中盈利一亿美元，而马达加斯加( 这些紫长春花属植物来源地) 却没有从中得到任 何的惠益1 2 j 。而且，发达国家的跨国公司往往利用发展中国家对自己的遗传资源、 传统知识的潜在价值的认识不足以及发展中国家缺少遗传资源领域内的物权和知 识产权等法律保护措施，在没有征得发展中国家的同意或者是在发展中国家不知情 的情况下，进行所谓的“生物勘探”( 笔者认为这其实是一种类似于海盗的行为) 3 1 ， 大肆掠夺发展中国家的遗传资源，对地球遗传资源造成了一些不可弥补的损失 4 】。 i 】张田勘基因时代与基因经济民主与建设出版社，2 0 0 l l ：7 2 】s r u b i na n ds c f i s h b i o d i v e r s i t yp r o s p e c t i n g ：u s i n gi n n o v a t i v ec o n t r a c t u a lp r o v i s i o n st o f o s t e re t h n o b o t a n i c a lk n o w l e d g e ，t e c h n o l o g ya n dc o n s e r v a t i o n c o l o r a d oj o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a l l a wa n dp o l i c y ，1 9 9 45 ：2 3 - 5 8 【3 】k l o p p e n b u r gj k f i r s tt h es e e d t h ep o l i t i c a le c o n o m yo f p l a n tb i o t e c h n o l o g y c a m b r i d g e u n i v e r s i t yp r e s s ，c a m b r i d g e ，1 9 8 8 ：1 4 9 2 - 2 0 0 0 【4 】j u m ac t h eg e n eh u n t e r ：b i o t e c h n o l o g ya n dt h es c r a m b l ef o rs e e d s ：a f r i c a nc e n t r ef o r 2 华中科技大学硕士学位论文 1 3 生物剽窃的一些案例 生物技术产业的特点之一是资源依赖性与资源信息化。这就决定了在生物技术 时代，谁掌握了地球上的有限遗传资源，谁就能在生物经济的发展中取得主动，从 而成为新的财富拥有者。正因为如此，发达国家的一些跨国公司和研究机构已经在 世界上搜寻被称为“绿色黄金”的遗传资源，希望发现将来有市场潜力的微生物、 动植物品种和人的稀有遗传特征。由于遗传资源的取得与利用只需要采集少量的样 品即可，使得遗传资源拥有国防不胜防。搜寻者一旦发现所期望的遗传特征，就加 以修饰、制作，并申请专利保护。这种行为在国际上被称为“生物剽窃( b i o p i r a c y ) ”。 以下所列举的只是其中几个较有名的案例： ( 1 ) p l a n tb r e e d e r sw r o n g ：土著民族、发展中国家在其生活中依赖植物的程 度，远胜于发达国家，食、衣、住、行、育、乐、医药等，无不使用到植物，因 而对于植物及其生长习性、生态、以及用途的知识，可说相当丰富；某些具有长久 栽培历史的作物，历经代代的有益的选种优化，已成为适应当地风土、具有特殊基 因类型的地方品系。这些地方品系现在已有许多保存于各地的种质库，提供全球育 种者使用。原则上，种质库的材料不应该被授予知识产权，然而根据非政府组织 r a f i ( r u r a la d v a n c e m e n t f o u n d a t i o ni n t e r n a t i o n a l ) 以及澳大利亚的h s c a ( h e r i t a g e s e e dc u r a t o r sa u s t r a l i a ) 在1 9 9 8 年出版的调查报告p l a n tb r e e d e r sw r o n g “中显示， 至少已有1 4 0 个原存于种质库的遗传材料被某些发达国家的生物技术或种子公司剽 窃，而且没有经过任何改良，直接当作自己所培育出的新品种，而去申请专利或植 物新品种权；其中以澳大利亚的案例最多，高达l l l 件一占6 ，其余美国1 1 件、 新西兰9 件、南非7 件、以色列2 件、意大利2 件。根据分析，这些不实的申请没 有提供人为育种的证据、没有与来源国的材料进行新品种对比。 ( 2 ) 姜黄：美国专利商标局1 9 9 3 通过了u n i v e r s i t yo f m i s s i s s i p p im e d i c a lc e n t e r 所申请的利用姜黄作为药用的专利( n o 5 4 0 1 5 0 4 ) ，该项专利其实只是一种包含姜黄 粉有效成分用来治疗伤口的药剂。但是因为姜黄在印度是传统的药用植物，因此印 度对此提出异议，美国终于在1 9 9 7 裁决撤销这项专利授权，这可以说是发展中国 家对抗“生物剽窃”打胜的第一仗1 2 j 。 ( 3 ) a y a h u a s c a ：美国专利商标局1 9 8 6 通过了l o r e ns m i l l e r 对于植物品种 b a n i s t e r i o p s i sc a a p i d a v i n e 的植物专利申请( n o 5 7 5 1 ) ，而在1 9 9 4 年c o o r d i n a t i n g t e c h n o l o g ys t u d i e s r e s e a r c h s e r i e sn o 1 ，z e db o o k sl t d ，l o n d o n ，19 8 9 1 r a f ia n d h s c a p l a n t b r e e d e r s w r o n g s ：a n i n q u i r y i n t o t h e p o t e n t i a l f o r p l a n t p i r a c yt h r o u g h i n t e r n a t i o n a l i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y c o n v e n t i o m ，1 9 9 8 ，h t t p ：6 4 4 6 9 1 4 w e b d o c u s o d f s 0 0 5 5 o d f 【2】htw：wwwiahfcomoiracvhtml， 华中科技大学硕士学位论文 b o d yo f l n d i g e n o u so r g a n i z a t i o n so f t h ea m a z o nb a s i n ( c o i c a ) 发现此种植物是亚马 逊河流域土著居民( 至少有7 2 个部落) 用来制作祭祀或药用的a y a h u a s c a 的原料， 因此该机构委托c e n t e rf o ri n t e m a t i o n a le n v i r o n m e n t a ll a w ，在1 9 9 9 年3 月提出异 议，经过专利商标局的核查，确认其与f i e l dm u s e u mi nc h i c a g o 所保存的标本并没 有任何区别，因此在同年1 1 月裁决撤销该植物专n i ”。 ( 4 ) n e e m ：印度人把n e e m 树的叶片放在谷仓中用于驱虫，各界对此种植物 的成分以及其利用加以研究开发，在1 9 8 5 1 9 9 8 年之间，在美国约有4 0 项专利申 请，全世界范围内更高达1 3 4 件1 2 1 。其中美国公司w r g r a c e 在1 9 9 4 年以n e e m 油做为杀虫剂获得了美国专利( n o 5 1 2 4 3 4 9 ) ，同年，欧洲专利局( e u r o p e a n p a t e n t 。 o f f i c e ，e p o ) 也通过了相同的专利授权( n o 0 4 3 6 2 5 7 ) 1 3 1 。由于在印度，这种树的树 叶或树皮被用来驱虫，已有相当古老的传统，因此以之申请专利，不但对印度不公 平，而且根本上是违反专利法中的“新颖性”的要求，因而引起了印度以及3 5 个 国家中的2 0 0 个团体的不满。印度认为这是剽窃印度的遗传资源，因而五年前向e p o 提出异议，后者终于在2 0 0 0 年5 月撤销了该项专利l 。 ( 5 ) 干豆：美国p o d - n e r s 公司在1 9 9 4 年从墨西哥买购买一袋干豆( p h a s e o l 淞 v u l g a r 括) 种子，播种后经过2 年选育出具有黄色种皮的新品种e n o l a ，随即提出了 专利申请，于1 9 9 9 年获得n o 5 8 9 4 0 7 9 的植物专利，而且也于同年获得植物新品种 权的保护( n o9 7 0 0 0 2 7 ) 。但是根据墨西哥的研究，新品种e n o l a 在遗传特性上根 本就与墨西哥的已有品种a z u f r a d o 是一致的；美国学者也认为此项专利所描素的 具有黄色特性的品种已在墨西哥已经种植了好几百年，因此对其授予专利保护是不 适宜的 5 1 。 ( 6 ) b a s m a t i 香米怕1 ：美国r i c et e ci n c 公司在1 9 9 7 年向美国专利商标局申请 并获得了“b a s m a t ir i c el i n e sa n dg r a i n s ”【”( n o 4 6 6 3 4 8 4 ) 专利。b a s m a t i 香米实际上 1 w i s e rg m p t or e j e c t i o no f t h e ”a y a h u a s c a ”p a t e n tc l a i m ：b a c k g r o u n da n da n a l y s i s c e n t e r f o ri n t e r n a t i o n a le n v i r o n m e n t a ll a w ，1 9 9 9 ，h t t p ：w w w c i e l o r g p t o r e j e c t i o n h t m l 2 】g d u t f i e l d & t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t 3 t r a d ea n db i o d i v e r s 咖i u c n e a r t h s c a np u b l ，l o n d o n ， 2 0 0 0 ：6 6 3 h t t p ：w w w b i o t e c h c e n m r v o r g n e e m p r h t m l 【4 c e n t r ef o rs c i e n c ea n de n v i r o n m e n t ( c s e ) 2 0 0 0d o w nt oe a r t hm a g a z i n e n e w s9 f 2 1 ：13 h t t p ：w w w o n e w o r l d o r k c s e h t m l d t e d t e 2 0 0 0 0 6 1 5 d t e n e w s h t m 5 】r a f i m e x i c a nb e a nb i o p i r a c y ；u s m e x i c ol e g a lb a t t l ee r u p t so v e rp a t e n t e d “e n o l a ”b e a n ， 2 0 0 0 h t t p ：w w w r a f i o r 世w e b d o c u s p d f s a n o l a p d f 6 r a f i c o n t r o v e r s ys t i l ls t e a m i n go v e r “c o u n t e r f e i t ”b a s m a t i ：i n d i a ng o v e r n m e n tp r e p a r e st o c h a l l e n g eb a s m a t ip a t e n ti nu s ，2 0 0 0 ，h t t p ：w w w r a f i o r g w e b d o c u s p d f s b a s m a t i u p f d p d f 7 】该专利的权利范围包括：具有若干植株性状组合以及稻米特性组合的水稻品种以及所生产 的稻米、特定的育种方法、特定的稻米品质测定方法。见美国专利商标局数据库。 4 华中科技大学硕士学位论文 是印度与巴基斯坦的传统水稻品种，在印度，b a s m a t i 香米的栽培面积约1 0 0 万公 顷，1 9 9 8 9 9 年的出口值达4 2 5 亿美元，因此这项专利的授权引起印、巴两国以及 一些非政府组织，主要是r a f i 的抗议。印巴两国已向美国主管机构提出异议，要 求撤销该项专利的授权。根据这项专利，非经该公司授权，否则他人不得育成性状 以及品质与之类似的水稻品种；而更引起印、巴两国不满的是，虽然该公司所育成 的品种更接近于美国本地的长粒型品种，而与传统b a s m a t i 品种的遗传性状差别较 大，但该公司仍引用b a s m a t ir i c e 这样的名称，显然是与t r i p s 协议中的“地理标 志”相抵触。在受到印度政府的压力之下，2 0 0 0 年6 月该公司撤回了4 项权利要求： 美国专利商标局经过重新审查，2 0 0 1 年5 月驳回了剩下的1 6 条权利要求中的1 3 条。 1 4 遗传资源的获取 在联合国于1 9 7 2 年讨论人类生存环境之前，国际法及国际条约中没有出现过 关于遗传资源的归属原则，遗传资源被视为全人类的共同财富，这导致了发达国家 的跨国公司、研究机构免费地从各个发展中国家收集遗传资源。但1 9 9 2 年6 月1 5 日在巴西首都里约热内卢签订的生物多样性公约，确立了遗传资源的提供国对 其领土上的遗传资源拥有主权的国际法律框架。作为1 9 9 2 年里约热内卢世界环境 大会的成果之一的生物多样性公约，是在生物技术( 特别是重组d n a 技术) 的 发展引起对遗传资源的威胁这样的背景下建立起来的，它是第一个确立遗传资源归 属于国家主权的国际性公约【lj 。该公约明确反对“遗传资源是全人类的共同遗产” 这一说法，并确定了遗传资源的提供国有权从它们的遗传资源中获取利益【2 】。生物 多样性公约的目标是为了保护、持续利用遗传资源以及平等地分享由于遗传资源 的利用而获得的利益口j 。该公约的目标及有关安排能列入公约之中，反映了发展中 国家要求公约充分关注发展中国家和发达国家在生物技术实力上的巨大差距，要求 承认“技术的取得和转让均为实现本公约目标必不可少的要素”的努力的成果，并 且，如果该安排能够顺利实现，则必定能促进发展中国家的经济、技术进步，从而 增强其在全球环境保护事业中的参与热情与执行力度。 1 4 1 主权权利 生物多样性公约序言重申了任何国家对于其遗传资源拥有主权权利，并且 【1 生物多样性公约第3 条 【2 】生物多样性公约第1 5 条第7 款及第1 9 条第2 款 3 】生物多样性公约第1 条 一 华中科技大学硕士学位论文 有责任保护生物多样性和持久使用其遗传资源。关于主权权利方面，公约第3 条“依 照联合国宪章和国际法原则，各国具有按照其环境政策开发其资源的主权权利”， 公约第1 5 条第l 款规定：“确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得 遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。” 1 4 2 事先知情同意原则 生物多样性公约第1 5 条第5 款：“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔 约方事先知情同意，除非该缔约方另有决定。”这就使得各国对其遗传资源拥有了 主权权利，遗传资源再也不是人类的共同遗产了，发达国家的制药公司与农业化学 产品公司要想取得发展中国家的遗传资源，首先须征得发展中国家政府的同意，而 且这些规定也有利于发展中国家在与发达国家谈判关于遗传资源取得问题时处于 有利地位，发展中国家也有权在发达国家基于其遗传资源所开发出来的技术和产品 中表明资源材料的来源地【j j 。 另外，在发达国家获得事先知情同意的条件方面，笔者认为发展中国家的遗传 资源主管部门应要求发达国家的生物技术公司提供以下的申请资料： a 寻求获取的遗传资源类型和数量； b 所涉活动的开始日期和持续时间： c 进行采集的地理区域： d 关于拟议用途的准确说明( 收集、科研、商业化) ： e 获取所涉资源可能产生的惠益的种类类型； f 说明惠益分享安排； g 指明将在研制中给予合作的当地机构 关于获取活动将对保护和可持续利用生物多样性产生何种影响的评估结果，以 便对批准获取活动的代价和效益加以比较。 这样做的好处是发展中国家在审核申请的时候，可以真正的实现对自己的遗传 资源的主权权利，避免发达国家的生物技术公司对本国遗传资源掠夺性的开采，体 现法律上的确定性和清晰性。 1k e r r yt e nk a t ea n ds a r a ha l a i r d t h ec o m m e r c i a lu s eo fb i o d i v e r s i o , ja c c e s s t og e n e t 缸 r e s o u r c e s a n d b e n e f i t - s h a r i n g e a r t h s c a np u b l i c a t i o nl t d ，l o n d o n ，1 9 9 9 ：2 7 华中科技大学硕士学位论文 2 与遗传资源有关的知识产权 在生物技术领域，特别是对于药品产业和生物技术产业来讲，专利具有重要的 作用。t r i p s 协议原则上对一切技术领域中的任何发明都可以获得专利保护。要 想获得专利保护，一项发明( 产品发明或方法发明) 必须具有新颖性、创造性和实 用性 2 1 。一项专利申请将按照是否新颖、与现有技术水平相比是否具有创造性以及 是否可进行工业或其他方面利用的标准来进行严格的审查。而对于以植物新品种的 开发为目的的农业研究来说，植物新品种权( 或植物育种者权) 有着非常重要的意 义。对于一个没有投入商业市场的新品种来况，要想获得植物新品种权，它必须具 有区别性( 新颖性、独特性) 、均一性和稳定性( 简称d u s 条件) 口】。 2 1 与遗传资源有关的生物技术专利 原则上讲，以混合物组成成分形式存在的自然物质只要可以首次提取分离出有 效成分又满足“三性”条件的，就可以申请专利。这不仅适用于无生命物质，而且 同样适用于生命体。在适当的情况下，这些自然物质可以不被认为是“发现”，而 可以从有关的专利机构获得专利【4 】。 微生物捌自从1 9 8 0 年具有里程碑意义的美国联邦最高法院的决定，认为自 然状态下的微生物并不排除于可获专利之外以后，大多数工业化国家都对微生物给 予专利保护。 。酋笏专利美国、欧洲、日本和澳大利亚等国也授予植物专利。为了避免混淆， 欧洲的专利法将植物品种排除于可获专利之外欧洲专利公约( e p c ) 第5 3 ( b ) 条也 将植物、动物品种以及生产它们的生物方法都排除于专利之外睁j 。 动物晶种相对于植物新品种而言，用传统方法培育出来的动物品种就没有办 法得到法律保护。原则上讲，美国可以授予除人类之外非自然存在的多细胞生命体 ( 其中就包括转基因动物) 以专利。但第一项转基因动物专利是1 9 8 8 年的哈佛鼠， 见h t t p ：w w w w t o o r g w t o e n g l i s h t r a t o pe t r i p s e t r i p s e h t m f 2 】t r i p s 协议第2 7 条第l 款 3 1 国际植物新品种保护公约( 1 9 9 1 年文本) 第5 条 4 】b e n ts a ，s c h w a a br ，c o n l i nd ，a n dj e f f e r yd i n t e l l e c t u a lp r o p e r 砂r i g h t si nb i o t e c h n o l o g y w o r l d w i d e m a c m i l l a ns t o c k t o np r e s s ，l o n d o n ，1 9 8 7 【5 】g u g e r e t lc p a t e n ta n do t h e rl e g a li s s u e sc o n c e r n i n gg e n o m i c s ：t h ee p oa p p r o a c h i b c c o n f e f e n c e ，2 5s e p t e m b e r1 9 9 7 华中科技大学硕士学位论文 它的体内被导入一个致癌基因以用于癌症试验。转基因动物在欧洲国家也受到专利 保护，上面提到的哈佛鼠也被授予了一项欧洲专利。现在对动物是否应该受到专利 保护仍然存在争议。 与芴孝醪事列影应的纪学纪兮笏发达国家对于此类物质予以专利保护。基因 专利问题尚未定论，但是予以专利保护的国家认为，个基因在自然状态下是不能 取得专利的，但是当它被分离出来并被证明具有某项特定功能的括，就可以获得专 利保护。 除了必须满足专利法中所规定的“三性”标准( 新颖性、创造性和实用性) 以 外，一项专利申请是否能取得成功也取决于专利申请中的技术信息的充分公开，而 专利的权利要求( 或专利的保护范围) 主要受信息公开程度的影响，而且可以使同 领域内一般的技术熟练人员可以实施为标准。 对于微生物、植物及其他生物材料中提取的活性物质来讲，信息公开应该指明 生物体的种类，如果必要的话，也要指明它的来源。如果这种生物物质不是很快就 可以直接获得的，那么就必须在指定的储藏地点保存份样本以备日后的需要 1 1 。 在专利申请中，应该具体描述活性物质的生产或提纯方法以及所要求的提炼纯度。 这种活性物质应该具有一定的物理、化学以及生物特性，在专利申请中，相关化合 物的化学结构式往往可以更好地描述这些特性【2 j 。在有关基因分离和纯化的专利中， 相关的方法必须公开以及可以重复地使用。现在重组d n a 技术已经日趋于完善， 因此常常在专利申请中被使用与提及 3 】。 2 2 植物新品种权 虽然从1 9 3 0 年美国就对一定种类的植物授予专利，但是其他大多数国家认为 由传统育种方法培育出来的植物新品种并不适合用专利来保护。从二十世纪六十年 代开始，一些国家制定了特别的法律制度来保护植物新品种( 植物育种者权或农民 权【4 】) ，并于1 9 6 1 年1 2 月在巴黎签订了保护植物新品种国际公约，成立了国际植物 1 】i l a r d ia t h ed e p o s i to f m i c r o o r g a n i s mu n d e rt h eb u d a p e s tt r e a t y i nb o o ko f a b s t r a c t s ，8 ”1 e u r o p e a nc o n g r e s so f b i o t e c h n o l o g y ，h u n g a r i a nb i o c h e m i c a ls o c i e t y ，b u d a p e s t ，a b s t r a c tm o 一1 6 6 ， 1 9 9 7 ：2 4 2 w e i t z t h eb i o l o g i c a ld e p o s i tr e q u i r e m e n t ：am e a n so fa s s u r i n ga d e q u a t ed i s c l o s u r e h i g h t e c h n 0 1 l ，j 8 ，1 9 9 3 ：2 7 5 3 】v o s s i u sv _ p a t e n t i n gi n v e n t i o n si nt h ef i e l do f b i o l o g ya n dc h e m i s t r y g e r m a na n de u r o p e a n c a s ei a w ，n a t u r w i s s e n s c h a f f e n8 4 ，1 9 9 7 ：4 3 3 【4 】4 gd u t f i e l d i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y r i g h t s ，t r a d ea n d b i o d i v e r