（宪法学与行政法学专业论文）行政赔偿中的精神损害赔偿研究.pdf

，庀0 ：j i r e s e a r c ha b o u tt h es p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v ed a m a g e s at h e s i ss u b m i t t e df o rt h ed e g r e eo fm a s t e r c a n d i d a t e ：h uh u i y u s u p e r v i s o r ：p r o f c h e nx i a o y a n 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 论文作者签名：锁囊峙 日期： 矽，口年占月沙日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，并提供目录检索与阅览 服务；学校可以允许采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存学位论 文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公开学位论文的部分或全部内 容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 日期：伽f 。军 日期：训 日 1 1 汨 砂 节& 手 门池r 藏 ： 烈名 ： 签 名 师 签 教 者 导 作 指 损害赔偿应获得金 在这方面的规定却 的颁布。这是我 人权保护及法制建 设上的重大进步! 尽管如此，这部修正案在赔偿主体、索赔主体、赔偿范围、赔偿金额 等方面的规定仍然有待完善。本文简要阐述了精神损害及精神损害赔偿的内涵、精神损 害赔偿的作用、行政赔偿中的精神损害赔偿的内涵；介绍了行政赔偿中精神损害赔偿的 历史发展及现状；分析了我国行政赔偿中精神损害赔偿制度制度缺陷；从五个方面重点 说明了我国应当怎么完善行政赔偿中精神损害赔偿制度；表明了完善行政赔偿中精神损 害赔偿制度的意义。 关键词：精神损害；行政赔偿；精神损害赔偿 a b s t r a c t 缸o u n dt h ew o r l d ，m o s to ft h ec o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v ea c c e p t t e dt h a tt h es p i r i t u a l d a m a g ec o m p e n s a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ed a m a g e ss h o u l db ep a y e db ym o n e y , a n ds o m eo f t h ec o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v ep a s s e dl a w sa b o u tt h i s b mi n “sa s p e c to ft h ep r o v i s i o n si n c h i n aa r es t i l lu n c l e a r , u n t i lt h e w a sp r o m u l g a t e d t h i si st h ef i r s tt i m et og e t - s e tc l e a r l ya b o u t s p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ni s s u e s i ti st h eg r e a tp r o g r e s s i nt h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa n dl e g a lc o n s t r u c t i o n ! n o n e t h e l e s s ，t h ea m e n d m e n ti n c o m p e n s a t i o nc l a i m s ，d a m a g e s ，c o m p e n s a t i o ns c o p e ，t h ep r o v i s i o no ft h er e s p e c ts u c ha s r e m a i n st ob e p e r f e c t t h i s a r t i c l ee x p o u n d st h em e n t a ld a m a g ea n ds p i r i t u a ld a m a g e c o m p e n s a t i o n , t h e c o n n o t a t i o no ft h em e n t a l d a m a g ec o m p e n s a t i o n , a d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o no ft h ec o n n o t a t i o no ft h em e n t a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n , i n t r o d u c e di nt h e a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o nf o rm e n t a ld a m a g ec o m p e n s a t i o no fh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n d t h ep r e s e n ts i t u a t i o n ，a n a l y s e so ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e mo ft h ei n s t i t u t i o no f c o m p e n s a t i o nf o rm e n t a li n j u r y , f r o mf i v ea s p e c t s s h o u l db ee m p h a s i z e dh o wp e r f e c t a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ni nc h i n ai nt h ei n s t i t u t i o no fc o m p e n s a t i o nf o rm e n t a li n j u r y , f o rm e n t a l p e n s a t i o n 三、完善行政赔偿中精神损害赔偿制度的重要意义7 ( 一) 是宪法原则的基本要求7 ( 二) 有利于国家法制统一7 ( 三) 有利于彻底保护相对人的合法权益7 ( 四) 有利于促使行政机关依法行使职权7 ( 五) 符合国际立法趋势8 四、我国行政赔偿中精神损害赔偿制度的缺陷9 ( 一) 精神损害赔偿方式不够完善9 ( 二) 没有科学的归责原则9 ( 三) 对具体的赔偿范围规定过窄10 ( 四) 无具体的确定赔偿数额的标准1 1 ( 五) 无完善的理算方式与支付方法1 1 五、完善我国行政赔偿中的精神损害赔偿制度的相应对策1 2 ( 一) 完善精神损害赔偿方式1 2 ( 二) 确立合理的行政赔偿的归责原则1 2 1 、世界各国行政赔偿归责原则。1 2 2 、我国的归责原则存在的缺陷1 4 3 、我国应确定的原则1 5 ( 三) 扩大行政赔偿中精神损害赔偿的范围1 6 l 、请求权人的范围1 6 2 、可赔偿行政侵权主体范围17 l i i 1 1 1 1 二1 ) 3 3 、可赔偿行政行为范围1 8 4 、可赔偿行政行为的行政侵权客体范围1 8 ( 四) 完善确定赔偿金额的标准1 8 1 、必要参考因素1 9 2 、酌情参考因素1 9 ( 五) 完善具体理算方法与支付方法1 9 1 、理算遵循的原则2 0 2 、理算方法2 1 3 、精神损害赔偿的结构与赔偿数额具体理算2 2 4 、精神损害赔偿金的支付方式。2 4 结语2 6 参考文献2 7 致谢2 9 i v 一、综述 一、综述 ( 一) 精神损害及精神损害赔偿的内涵 “精神损害”一词最早来起源于古罗马法，其极具代表意义的十二铜表法第 八表“私犯 中的第一条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。 但是其所体现的精神损害并非现代意义的精神损害。关于精神损害这一概念世界大多数 国家在立法上没有使用，仅有少数国家在立法上使用，如菲律宾民法第2 2 1 7 条规 定“精神损害包括身体遭受痛苦、精神受到恐吓、极度焦急、诋毁名誉、伤害感情、精 神刺激、社会的贬仰以及类似的损害”。目前在法律上对精神损害予以定义上的国家仅 见1 9 7 8 年前南斯拉夫债务法。该法第1 5 5 条将精神损害概括性定义上为“对于他人造 成生理的、心理的或引起恐惧的损害。 我国在最高人民法院于1 9 9 3 年印发的关于 审理名誉权案件若干问题的解答中则明确使用了精神损害这一术语，但是却没有给出 明确定义。 学术界给精神损害下的定义也不统一。综观各种定义大致上可分两种：狭义说与广 义说。狭义说认为精神损害是“非财产上之损害与再产之减少无关或应增加而未增加 无关”，其中非财产上之损害即为生理上或心理上痛苦。广义说认为只要是”财产损害“以 外的其他一切形式的损害包括生理、心理以及超出生理、心理范围的抽象精神利益损害 都属精神损害范畴。可以发现，不论是立法上对于精神损害的界定还是学术上对于精神 损害的界定，不管其具体表述如何，都有相关的共同要点：侵权行为的存在；客观上的 精神损害；侵权行为与精神损害之间有直接因果关系。 不论精神损害如何定义，精神损害赔偿都是指受害人受到精神损害后，赔偿人对其 进行物质赔偿的制度。结合上文对精神损害的分析，我们认为精神损害赔偿是：由于侵 权行为或违约行为使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给 受害人赔偿的制度。 ( 二) 精神损害赔偿的作用 从法律发展史来看，精神损害赔偿制度的确立具有关键性意义：它标志着法律不仅 着眼于对财产权及外部物质条件的保护，而且更加关注于人身权及其精神性权利不受侵 害，这是法律对于人权保护的一大进步。英国学者r f v 霍斯顿和r s 钱伯斯在其合 著萨尔门德和霍斯顿论 所受的损失，以便尽可能 害赔偿还具有一个目的， 遏制其他人犯类似错误。 般而言，精神损害赔偿在 能对等的弥补受害人所受 慰作用，当受害人的精神 的痛苦，平复受害人精神 受害人造成的心理伤害， 进行精神损害的财产赔偿 所支付金额的大小与侵权 度越大，造成的损害程度 令侵权人支付精神损害赔 会表明了一种价值取向，告诉人们什么行为可以做、什么行为不可以做，实施了侵犯他 人人身权益的行为将会承担什么法律后果，弘扬了法律价值，为人们提供了评判是非的 标准，起到了很好的教育功能。 ( 三) 行政赔偿中的精神损害赔偿 法律上所谓的精神损害根据导致其形成的原因不同而可分为民事侵权精神损害和 国家侵权精神损害两种。在我国很早就已经明文确定民事侵权精神损害赔偿原则。但是 在公权力领域却确立较晚，尤其是行政领域，精神损害赔偿原则直到今年才得以确立。 国家侵权精神损害是指因国家侵权行为侵害自然人的人身权，致使其精神活动出现障碍 而产生的身体上和精神上的痛苦。行政侵权中的精神损害赔偿是国家侵权精神损害赔偿 中的很重要的一种精神损害赔偿种类。 行政赔偿中的精神损害发生于公权力主体或公有公共设施与行政相对人之间，并且 遭受损害的仅为行政相对人一方。一般而言，造成国家侵权精神损害的侵权主体为国家 公权力主体或者公有公共设施，这种特性决定了行政侵权较于民事侵权而言对行政相对 人造成的精神损害往往范围更大，程度更为严重，对社会和谐的负面影响更大。因此更 需要法律对此进行严格界定。 2 二、行政赔偿中的精神损害赔偿的历史发展及立法状况 二、行政赔偿中的精神损害赔偿的历史发展及立法状况 ( 一) 行政赔偿中精神损害赔偿制度的历史发展 国家赔偿制度的建立，在世界各国都经历的是由否定到相对肯定再到完全肯定的过 程。在大多数发达国家的理论界中对于精神损害纳入行政赔偿范围基本已形成定论：即 精神损害应纳入行政赔偿范围。上升到法律界面，各国关于精神损害赔偿的规定则各不 相同。行政赔偿的国家赔偿制度建立最早出现在西方国家，精神损害纳入行政赔偿范围 首先在德国等大陆法系国家出现，此后随着世界各国的国家赔偿制度全面深入地发展， 有关行政赔偿范围已日益全面具体。 总的来说，西方国家形成行政赔偿中的精神损害赔偿的法律主要包括三类。一是通 过判例的积累从而逐步确认行政侵权中精神损害的国家赔偿制度，其以法国为典型代 表。法国主要是通过一系列判例的积累，先是确认行政机关应对某些产生物质后果的精 聋 神损害负赔偿责任，然后进一步确认行政主体应对那些虽然不产生物质损害但是能造成 巨大精神痛苦或者破坏个人尊严及宗教信仰的损害予以精神损害赔偿，通过这种方式形 成了精神损害的国家赔偿制度。二是通过制定国家赔偿法等成文法甚至法典明文规定行 政侵权中精神损害的国家赔偿制度。1 1 】其中以德国为典型代表。德国1 9 7 3 年颁布的国 家赔偿法明文规定精神损害是国家赔偿的对象，其第2 条第4 款规定“应予赔偿的损害 包括所失利益以及依据第7 条标准发生的非财产损害”，第7 条规定“对于损伤身体的完 整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2 条第4 款予以金钱赔偿”。 三是行政侵权中精神损害的国家赔偿依照民法或其他法律的规定。其以俄罗斯为代表。 俄罗斯的民法典不仅确立了精神损害赔偿制度同时明确规定：国家赔偿不仅包括财产损 害也包括严格责任的精神损害赔偿。 具体到我国，在新中国成立之前是不存在精神损害赔偿的，更勿论行政赔偿中的精 神损害赔偿了。新中国成立后，我国法治社会建设飞速发展，政府一直关注人权保障， 公民权利保护意识加强，这都使得我国行政赔偿中的精神损害赔偿制度从无到有发展至 今。总的来说，可以分为如下三个阶段： 1 、完全否定阶段。由于我国法律理论深受前苏联影响，因此在建国初期我国对精 神损害的国家赔偿长期持否定态度。理论界通说认为，“只有资产阶级才认为感情上的 痛苦可以用金钱医治，可以象商品一样换取货币。在社会主义国家里，认为人是社会上 湖北大学硕士学位论文 最宝贵的财富，人的生命健康不能用金钱估价，所以对人身的伤害，只有引起财产损失 时，行为人才负赔偿责任。如果对人身的伤害没有引起财产上的损失，只能以其它法律 责任加以制裁，不负民事责任。 【2 】改革开放以后法律理论及法律制度虽然有了长足发展， 但是这种观点仍长期占有主导地位。由于这一理论的影响导致我国在建国初很长一短时 期内立法完全没有明确的关于精神损害赔偿的规定，当公民因行政侵权行为而遭受到精 神损失后，是无法请求国家予以物质上的赔偿的。尽管如此，但是1 9 8 2 年的中华人 民共和国宪法中有关于人身自由、人格尊严和通信自由、通信秘密的规定( 见该法第 3 7 、3 8 、4 0 条) ，还是为日后精神损害赔偿在立法上的正式确立奠定了基础。 2 、相对肯定阶段即发展阶段。在此阶段理论和立法是不统一的理论界通说认为精 神损害赔偿应当纳入行政损害赔偿中。例如马怀德教授在制度变迁中的国家赔偿( 载 于：走向法治政府：依法行政理论研究与实证调查，法律出版社2 0 0 1 年版) 中指出“在 一定情况下可考虑赔偿精神损害，对因武断专横和行政司法权力的骇人的滥用德夫林 勋爵语的受害者的精神痛苦以慰籍。”姜明安教授在其主编的行政法与行政诉讼法 ( 北京大学出版社1 9 9 9 年l o 月版) 中写到“我们认为，在行政赔偿中肯定精神赔偿， 是十分必要的。确立精神损害赔偿，既有利于对受害人的救济，也有利于公民与政府间 新型平等关系的形成。因为，公民的人格尊严同样需要赔偿法律的认可与保护。”中南 财经政法大学教授刘嗣元在其论文论国家赔偿中的精神损害赔偿中写n - “在侵权 行为法中，精神损害赔偿是一项重要的内容。国家赔偿法是一种特殊的侵权行为法，应 该包含精神损害赔偿内容，但是由于多方面的原因，这项内容还没有在我国国家赔偿法 中得以充分体现，导致于公民权利在遭受损害的情况下难以得到全面救济。因而，在国 家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是保障公民权利和完善我们法律制度的重要举措。” 此阶段颁布了中华人民共和国国家赔偿法。此法的颁布施行对于行政侵权中的 精神损害赔偿具有重大意义。其标志着国家对公民权利保护的日益完善。国家赔偿法 由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议1 9 9 4 年5 月1 2 日通 过，1 9 9 5 年1 月1 日起施行。国家赔偿法第三条规定：“行政机关及其工作人员在 行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有获得赔偿的权n - ( 一) 违法拘 留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；( 二) 非法拘禁或者以其他方法 非法剥夺公民人身自的；( 三) 以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公 民身体伤害或者死亡；( 四) 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；( 五) 造 成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 国家赔偿法第三十条规定：“赔偿义 4 二、行政赔偿中的精神损害赔偿的历史发展及立法状况 务机关对依法确认有本法第三条第( 一) 、( 二) 项，第十五条第( 一) 、( 二) 、( 三) 项 规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内， 为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”这些都明文确立了行政侵权行为造成的 精神损失是可保护的。这在我国之前的立法中是前所未有的。但是并没有确定行政赔偿 中精神损害的物质赔偿。 3 、肯定阶段即进一步发展完善阶段。我国关于行政侵权中的精神损害赔偿的制度 中所存在的缺陷越来越多的得到学者重视，如马怀德教授，姜明安教授等等。公民被侵 权后却得不到应有赔偿的案例也屡见报端，如麻旦旦“处女卖淫案等。不仅理论上这 个问题得到重视，在立法上我国立法机关也很重视这个问题。中华人民共和国国家赔 偿法修正案( 草案) 由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次 会议于2 0 1 0 年4 月2 9 日通过，f 1 2 0 1 0 年1 2 月1 日起施行。其将第三十条改为第三十四条， 修改为：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行 为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支舅4 付相应的精神损害抚慰金。”第一次从立法上明确了行政赔偿中的精神损害赔偿。 ( 二) 我国的行政赔偿中的精神损害赔偿制度的立法状况 在当代社会随着生产力的发展，人与人之间的关系越来越密切，人的社会化活动日 趋扩大。这导致了国家公权力的运作日趋频繁，国家公权力所涉领域日趋扩大。但是这薯 种公权力没有得到有效的制约，于是国家侵权行为的日渐增多。由此国家赔偿问题已经 成为现代行政法的一个不可避免的问题。对此，我国立法有所体现。其最早体现在我国 民法通则第1 2 1 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、 法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 最高人民法院对于此作出的相关司 法解释是：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的， 国家机关应当承担民事责任”。1 9 9 0 年1 0 月1 日生效的中华人民共和国行政诉讼法以 及其司法解释也对国家赔偿的问题做出了规定。且我国还于1 9 9 4 年专门制定了中华人 民共和国国家赔偿法，对有关国家侵权行为所导致的赔偿问题进行了较为细致的规定。 上述立法关于国家侵权行为所导致的赔偿问题的规定为我国国家赔偿制度的建立和日 后完善奠定了良好的基础。 今年4 月2 9 日胡锦涛主席颁布主席令，中华人民共和国国家赔偿法修正案( 草案) 将于2 0 1 0 年1 2 月1 日施行。行政赔偿中的精神损害赔偿正式以法律形式固定下来。但是 湖北大学硕士学位论文 i l - _ - i _ - _ _ - - - - _ - _ - - _ - _ - i _ - l _ - - _ i _ _ - _ _ - l _ - l 一 这部修正案在赔偿主体，索赔主体，赔偿范围，赔偿金额等方面的规定仍然有待完善。 三、完善行政赔偿中精神损害赔偿制度的重要意义 三、完善行政赔偿中精神损害赔偿制度的重要意义 ( 一) 是宪法原则的基本要求 我国国家赔偿法同其他法律一样，是以宪法为根据制定的。我国宪法第3 7 条明确 规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或 者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”第3 8 条明确规定：“中华人民共 和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 但是现实中，公民的人格尊严受到侵害的事件仍不断上演，为更好的保护公民的人身权 利，我国国家赔偿法规定精神损害赔偿，是符合宪法原则的基本要求的，对于保障宪法 的实施体现宪法保障民权、控制国家权力的宗旨也起到了积极的作用。 ( 二) 有利于国家法制统一 国家赔偿中未规定精神损害赔偿与民事立法相矛盾国家机关侵权与民事主体侵权 只是主体不同，本质上没有区别。传统的理解没有把国家同一般的民事主体进行合理的 对等，而往往把国家和行政机关置于优于公民权利的地位。从某种程度上讲，国家机关 与民事主体权利义务具有一定的对等性，国家侵权责任承担方式与民事侵权责任承担方 式也应在立法和实践上实现统一。无论是民事侵权行为，还是国家侵权行为，只要给公 民造成了精神损害的，均应给予受害人法律救济，赋予受害人精神损害赔偿的请求权。 ( 三) 有利于彻底保护相对人的合法权益 国家赔偿法中只针对受害人名誉权和荣誉权的损害作出一定的解释，但除此之外的 隐私权、信用权、姓名权、肖像权等人身权利却根本没有涉及。因此我们必须把这些权 利统归到国家精神损害赔偿的范围中去。这样精神损害赔偿的范围，就可以在更大程度 上满足实践的需要。从赔偿的形式来看，对精神的损害，国家赔偿法只采用了精神抚慰 而没有采取金钱赔偿的物质方式。特别是当精神损害无法用消除影响、恢复名誉、赔礼 道歉来救济的情况下，给予受害人以适当的赔偿金能在一定程度上减轻其遭受的痛苦， 物化其损失则更有利于赔偿法的实现。所以精神损害赔偿给予金钱赔偿的物质方式是对 人身自由权、生命健康权法律保障的进一步延伸和完善。 ( 四) 有利于促使行政机关依法行使职权 7 湖北大学硕士学位论文 行政机关所被赋予的权力能对行政相对人带来很大影响：或者财产上的，或者资格 上的，或者人身自由上的，严重时还会对行政相对人的生命产生影响。但是行政相对人 在受到侵害时是无力还击的。如果不通过一定手段对行政权力进行制约，则可能会严重 侵害公民的权益。因此，通过立法规定一旦行政机关违法行政给行政相对人带来肉体上 的或者精神上的损害则要承担相应责任，这不仅会起到平衡行政机关与行政相对人的作 用，也能从很大程度上促使行政机关依法行使职权。国家精神损害赔偿即以支付金钱等 物质方式来弥补受害人的精神损失。它不仅可以抚慰受害人的心灵，以另一种方式给它 提供精神补救，而且意味着对加害人的非难，同时也可以要求有故意或重大过失的公务 员支付部分国家赔偿费用，显然，这种通过物质形式的制裁与监督更富效率。这种经济 上的威胁和制裁不但可以确保国家机关及其工作人员依法行使职权，提高工作效率，而 且有助于促进国家机关及其工作人员的岗位责任制的完善，推动勤政建设。 ( 五) 符合国际立法趋势 国际上，精神损害赔偿已经成为许多国家国家赔偿制度的通例。国家精神损害赔偿 的有关规定是精神损害赔偿制度的重要组成部分。例如，俄罗斯联邦国家赔偿法规定， 国家机关侵权行为对公民健康造成损害的赔偿金额，就包含精神损害赔偿；又如法国， 国家赔偿中对精神损害赔偿的方法主要是金钱赔偿。其次，英国、德国、瑞士等国家都 主张精神损害赔偿。这些给完善我国国家赔偿中关于精神损害赔偿制度提出了要求，同 时也提供了立法参考。 四、我国行政赔偿中精神损害赔偿制度的缺陷 四、我国行政赔偿中精神损害赔偿制度的缺陷 从上文我国国家赔偿法及其修正案关于精神损害赔偿的规定中可以看出我国行 政赔偿的立法存在以下三个特点：其模式主要是以“列举式 的立法模式为主导；其赔 偿方式主要是填补式的；我国关于精神损害赔偿方式以“精神抚慰金 的方式出现，并 非精神损害赔偿金。以上特点导致了我国国家赔偿法在实施过程中出现多种缺陷， 具体表现如下： ( 一) 精神损害赔偿方式不够完善 我国的国家赔偿法对精神损害只规定了赔礼道歉、恢复名誉，消除影响三种精 神抚慰形式，并没有精神损害赔偿的相关规定。修正案在此基础上增加了“精神抚慰金 这种物质补偿形式，第一次确定在行政赔偿中精神损害也应获得赔偿。 但是修正案并没有对于抚慰金的性质作出明确界定。精神损害抚慰金并不等同于精 神损害赔偿金。要评价个案中行政赔偿中的精神损害赔偿之数额是否合理，首要的就是 对精神损害赔偿性质进行正确定位。这主要是指精神损害赔偿是补偿性的，还是抚慰性 的，还是惩罚性的。一般而言，不管是精神损害赔偿金还精神损害抚慰金都兼具以上三 种功能，但是不同性质的赔偿方式其侧重是不同的。精神损害赔偿金主要是要填补受害 人实质上所受到的损害，精神损害抚慰金主要是通过对受害人所遭受到的精神损害进行 t ” 物质补偿来安抚受害人，但是所补偿的物质可能与受害人所受到的损害并不实际相符。 可见，对这一问题定性不同直接导致最终所得到的金额不同。一般而言，补偿性的金额 要大于抚慰性的及惩罚性的金额。补偿性的赔偿更有利于保护当事人的合法权益。 ( 二) 没有科学的归责原则 我国的行政损害的归责原则从国家赔偿法中可以体现。其第二条规定：“国 家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损 害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 由此可见，我国的行政赔偿采取的是 违法归责原则。也就是说，国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任，如果行使行 政职权的行为是合法的，则国家不承担赔偿的责任。在违法原则确立之时我国法律需要 为经济发展作支撑，如果过于束缚行政行为的行使将不利于政府展开工作，不利于当时 的经济及社会发展。且违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。但是时过境迁，我 9 湖北大学硕士学位论文 国现在经济已经取得长足进步，反而是由于行政权力的强大威力屡屡出现侵害公民权益 的案件。违法归责原则的确立使行政主体在行使行政权时可以不用考虑行政行为合理性 的问题。显然这对于约束行政主体的权力，保护行政相对人的权利是不利的。 由于以上种种缺陷导致我国行政审判实践中对于相近似的精神损害案件作出的处 理结果大相径庭。也导致了在理论界对于是否应将精神损害纳入行政赔偿范围的问题的 不统一。这样不仅对于法制统一不利，对行政相对人的合法权益的保障不利，而且对于 理论的发展不利。进一步会影响到我国法治社会的建设及社会和谐性。 以上缺陷主要是由于我国长期受苏联法律思想的影响、国家财力有限、立法技术有 限等原因造成的。但是随着我国经济发展、法学理论发展及立法技术进步，这些原因已 经不能成为阻碍我国行政赔偿中精神损害赔偿制度发展完善的理由。 ( 三) 对具体的赔偿范围规定过窄 精神损害的赔偿范围并不是一个单一的概念。包括请求权人范围，赔偿义务人范围， 可赔偿行政行为等。 我国关于行政赔偿中的精神损害赔偿主要体现在：国家赔偿法规定“赔偿义务 机关的行为违法造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为 受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。”中华人民共和国国家赔偿法修正案( 草案) 将第三十条改为第三十四条修改为：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人 精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉； 造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。” 由此可见，国家赔偿法所规定的精神损害赔偿金请求权人只限于受害人；赔偿 机关仅限于行政机关及其工作人员、被授权组织：可赔偿行政行为仅限于违法行为；只 针对受害人名誉权和荣誉权的损害做出一定的规定。但是在实践中受到精神损害的可能 是其他相关人；有权行使行政权的不只行政机关及其工作人员；除了违法行为外，其他 不合理行为或者事实行为甚至是合法行为也可能对行政相对人造成精神损害；实践中公 民不只是名誉权和荣誉权可能受到侵害，公民的隐私权、信用权、姓名权、肖像权等人 身权利也有可能受到侵害。尽管中华人民共和国国家赔偿法修正案( 草案) 将范围进 行了扩大：将第十二条增加一款，作为第三款：“赔偿请求人不是受害人本人的，应当 说明与受害人的关系。”即将请求权人扩大为受害人及相关人。但是赔偿机关仍然只是 限于行政机关及其工作人员和被授权组织，可赔偿行政行为仍然限于违法行为。这种有 l o 四、我国行政赔偿中精神损害赔偿制度的缺陷 限的片面的精神损害赔偿范围对保护行政相对人的合法权益是极其不利的。 ( 四) 无具体的确定赔偿数额的标准 我国国家赔偿法未规定具体的赔偿标准。但是民事精神损害赔偿司法解释 允许法官参考以下因素并通过自己的良知确定赔偿数额：侵权人的过错程度；侵权的手 段、场合、行为方式等具体细节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人 承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。 中华人民共和国国家赔偿法修正案( 草案) 尽管对于赔偿标准进行了修改完善， 但全都是关于行政物质赔偿的赔偿标准，对于精神损害赔偿仍然没有规定。因此，时至 此时，当我国公民在行政侵权案件中遭遇精神损害时，法院也只能依照相关解释进行判 决。 但我国在行政赔偿中很难直接套用民事精神损害赔偿的司法解释。因为在行政 赔偿案件中法官所享有的自由裁量权比在民事精神损害赔偿案件中所享有的自由裁量 权更大。这样可能导致同样的案件最终出现不同的结果。而且若将这种自由裁量的权限 过度赋予法官，以我国目前法官素质参差不齐的现状而言，这样很可能引起司法不公， 腐败，侵害公民合法权益等等一系列问题。 ( 五) 无完善的理算方式与支付方法 理赔原则的不同，如赔偿金是抚慰式的还是补偿式的等决定了受害人最终能够得到 的金额。如果理赔原则不明确可能最终同一案件得到的精神损害赔偿金额有天壤之别。 而我国现行国家赔偿法却没有明确规定。修正案也同样存在类似的问题。 具体理算方式上我国并没有针对行政赔偿中的精神损害赔偿如何理算的规定，在具 体案件的处理中只能参照行政赔偿中的物质损害赔偿及民法关于精神损害赔偿的相关 规定进行处理。支付方法方面，我国也没有很好地兼顾效率与公平。 湖北大学硕士学位论文 五、完善我国行政赔偿中的精神损害赔偿制度的相应对策 针对以上我国行政赔偿中精神损害赔偿制度的缺陷，我们有必要从以下五个方面进 行完善。 ( 一) 完善精神损害赔偿方式 中华人民共和国国家赔偿法修正案( 草案) 规定了精神损害抚慰金，这是我国第 一次立法正式确立行政赔偿中精神损害赔偿制度。这是一个重大进步。但是精神损害抚 慰金仍然不是精神损害赔偿金。所谓“赔偿 强调侵权责任，“抚慰”则更多表现为道 德责任。精神损害赔偿金侧重于赔偿受害人的精神利益的损失，精神损害抚慰金侧重于 对受害人精神痛苦的抚慰。一般来说，精神损害赔偿金的数额要大于精神损害抚慰金的 数额。 公民之所以享有国家赔偿法所规定的求偿权，是因为受害人受到了行政机关及 其工作人员的侵权行政行为的侵害，从而受到了精神痛苦或者精神利益的损失。而抚慰 金的给予应该是国家机关对于公民的精神损害进行的安抚行为。如果受害人因为行政机 关及其工作人员的行政行为造成精神损害而要求赔偿机关赔偿“抚慰金”显然是与逻辑 相悖的。国家赔偿法的本质是责任法而非豁免法，国家赔偿法要解决的应该是公 民在遭到公权力侵犯时怎样才能得到完整、及时和有效的赔偿。因此，随着国家赔偿制 度的发展，我国行政赔偿中的所谓“精神损害抚慰金”应改为“精神损害赔偿金。 ( 二) 确立合理的行政赔偿的归责原则 所谓归责原则是指据以确定责任由某一特定主体承担的根据或者准则。行政赔偿的 归责原则决定着行政赔偿的范围，赔偿构成要件及赔偿程序。可见行政赔偿的归责原则 在整个行政赔偿体制中占据重要地位、 1 、世界各国行政赔偿归责原则 在世界各国行政赔偿的理论和实践中，行政赔偿的归责原则一般有以下几种： ( 1 ) 过错责任原则 过错责任原则，即只要侵害人存在过错，不论此过错是主观上的过错还是客观上的 过错都应对受害人的损失承担赔偿责任。过错原则因过错的性质不同又可分为主观过错 1 2 五、完善我国行政赔偿中的精神损害赔偿制度的相应对策 原则与客观过错原则。 其一、主观过错原则 主观过错原则是以行政机关及其工作人员在行政行为过程中是否存在主观意志上 的过错为判定是否应当赔偿的依据。主观意志上的过错包括故意和过失。在英、美、德、 日等国，主观过错原则是行政赔偿主要归责原则之一，如日本国家赔偿法( 昭和 2 2 年) 第l 条规定：“行使国家或公共团体权力之公务员，就其执行职务，因故意或 过失，违法损害他人者，应由国家或公共团体负赔偿责任。”主观过错原则在实践过程 中能做到规范和救济的统一，无疑是有利益公平原则的实现的。但是主观过错原则实行 “谁主张，谁举证”的规则，加重了受害人对行政机关及其工作人员是否存在主观过错 的举证难度。并且在实践中并非只有有过错的行政行为才能造成相对人的精神损害，很 多时候，无过错的行政行为也能造成精神损害。 其二、客观过错原则 客观过错原则又称为公务过错原则，是指因公务活动无法达到正常的标准而对行政 相对人造成损害，因而应负赔偿责任。公务过错原则着眼于致害行为本身，着重于判断 公务行为是否有过错而不关注行为人的主观心理状态。公务过错有多种表现形式，如公 务实施不良、不执行公务、公务实施迟延等。公务过错为客观过错，其主观上的应受谴 责性被淡化，而关注的是一种虚拟的过错。认定公务过错的标准关键是看公务活动是否 + 、 达到了当时情况下行政机关执行公务所应达到的中等水平，低于该水平就构成公务过 错。而这里的“中等水平 主要依据公务的难易程度、执行公务的时间地点、行政机关 具备的人力物力等情况来确定。公务过错原则不考虑行为人的主观心理状态，避免了主 观过错原则在举证方面的困难，为受害人提供了较多的赔偿机会。不过公务过错原则并 非完美无缺，如何把握公务活动所应达到的中等水平就存在难度。 ( 2 ) 无过错责任原则 无过错责任原则是为了弥补过错责任原则的不足而设定的。它从损害结果出发确定 赔偿责任，不管侵权行为人主观上是故意还是过失，或是否有过错，只要行政行为造成 行政相对人的损害就应负赔偿责任。最早通过立法确定无过错责任原则的是普鲁士王 国。行政赔偿采用无过错原则有很多优点：其一、可以将很多不违法但是却损害公民权 益的行政行为纳入到赔偿范围内，既有利于更好的保障公民合法权益又可防止行政机关 及其工作人员推诿责任。其二、无过错责任原则的采用可以省掉行政赔偿诉讼之前的“确 认违法”阶段，可提高诉讼效率节约司法成本。其三、采取无过错责任原则可大大增强 湖北大学硕士学位论文 国家赔偿法的包容性，加大了此法的适用范围。其四、在无过错责任的情况下，行 政机关必须证明自己不存在过错，而作为弱势群体行政相对人就不用为证明行政机关存 在过错而大费周章了。其五、有利于促进行政机关依法行政，合理行政。因为一旦政府 机关及其工作人员的行政行为造成了相对人的损害除非其有免责事由否则就要承担责 任。这就是的行政机关在作出行政行为时进行更大的注意。 ( 3 ) 违法原则 违法原则是以行政行为是否违法作为判定侵权人是否应当承担责任的依据，即国家 机关及其工作人员违法行使职权造成他人合法权益损害的，就应承担赔偿责任。世界上 首先采用这一原则的国家是瑞士。瑞士联邦赔偿法( 1 9 5 9 年) 第3 条规定：“联 邦对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责 任。”违法包括以下情形：违反法律秩序；违反为避免执行职务时发生损害而设置的内 部义务规定；滥用自由裁量权。随着当今世界行政权的不断扩大，行政行为已对越来越 多的人产生影响，违法行为显然是对保护公民合法权益及监督依法行政不利的。 2 、我国的归责原则存在的缺陷 前文已经述及，我国采取的是违法归责原则。随着经济与社会的发展，违法原则已 经越来越不适应我国的经济及社会发展要求。具体表现在以下几个方面： ( 1 ) “违法”认定困难，不符合我国法制现状 在违法原则前提下，要获得行政赔偿必须得首先确认行政行为违法，这是必然的逻 辑前提。但是我国法律对于何为违法则没有明确的规定。理论上关于什么是“违法 也 各有所见，有的认为“违法”仅仅指违反法律、行政法规、地方性法规、最高人民法院 的司法解释以及不与法律法规相抵触的规章。有的学者认为“违法 应当包含四项内容： 违反明确的法律规范、违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则；滥用或超越行使 自己的自由裁量权，1 提供错误信息、指导及许可批准；没有履行对特定人的法律义务或 尽到合理注意。可见在我国首先什么是“违法都没有明确的界定。“违法 认定标准 上模糊性使得这一归责原则本身也具有极大的不确定性，其可操作性强的优势也因此而 大打折扣。 ( 2 ) 违法原则极大地限制了行政赔偿的范围 违法原则虽然与行政诉讼法中的合法性审查原则相一致，但由于损害往往还可以因 其他的事由而发生，因而单一的违法归责原则就难解决实践中的诸多问题。如：行政机 1 4 五、完善我国行政赔偿中的精神损害赔偿制度的相应对策 关的有过错的事实行为，自由裁量权滥用的行政行为，因行政诉讼不可诉而排除的行政 侵权行为，共有公共设施管理与设置欠缺，管理瑕疵等都可致相对人事实上受到损害。 但是因为我国采用的是违法原则，所以即使是因为以上列举行为致使相对人受到损害， 相对人也无力维护自身合法权益。 ( 3 ) 违法原则无法解决共同侵权及混合过错等情况下的责任分担问题 在行政赔偿实践中往往会出现多个行政机关共同侵权的情况，对此国家赔偿法 第7 条规定：“两个以上行政机关共同行使职权时侵犯公民，法人和其他组织的合法权 益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关是共同赔偿义务机关。”但是除此之外却 没有任何关于如何划定责任的相关规定。此种状况下，仅仅依靠违法原则是无法分清各 个机关应承担赔偿责任大小的。此外，当受害人本身也存在过错时，就更加难以区分侵 权行政机关和受害人之间责任分担的比例了。因为违法原则排除了过错因素，使得不同 的侵权机关之间、侵权行政机关与公务人员之间、侵权机关与受害人之间的责任分担问 题无法获得有效的解决，同时也加重了司法负担。 n 3 、我国应确定的原则 既然我国现有归责原则不适应发展需要，就必须建立一套完善的归责原则体系。2 0 世纪以来，世界各国行政赔偿领域采用无过错责任原则的越来越多。但是我国不能生搬 硬套直接采用无过错责任原则。我国仍处于经济高度发展阶段，经济基础决定我国行政 机关必须被赋予一定的行政职权，如果采用无过错责任原则可能影响行政机关工作人员 开展工作的积极性。但是并不是说我国不采用此原则。当今社会，行政侵权的形式与 方法多种多样，单纯一种归责原则很难适应现实需要，需建