（国际法学专业论文）网络环境下的国际私法问题研究.pdf

中文摘要 摘要 计算机的产生是二十世纪最重要的科学技术事件之一1 9 4 6 年美国宾夕法尼 亚大学经过几年的艰苦努力，研制出世界上第一台电子计算机。二十世纪六十年 代以后由于计算机技术及透信技术的巧妙结合，计算机网络诞生了。网络作为一 种日益普及的媒体，作为一种信息工具，已融入了人们的工作和学习生活，正在 发挥着巨大而神奇的作用，对我们人类社会的各个方面产生了广泛而深刻的影响。 如何解决网络给现实社会带来的挑战，是各国学者致力解决的问题。 对于网络环境下国际私法面临的挑战，国内外法学界的学者都作了较为深入 的研究本文就是以这些学者的研究成果为基础来分析网络环境下引发的国际私 法问题及并提出一些解决方式。 由于国际私法主要解决的是各国的法律冲突，所以首先应从整体上把握网络 环境下法律冲突的特征，才能根据这些特性有针对性地提出解决方案。因而文章 第一部分首先对于互联网及其特性作一简单介绍，而后对比分析网络环境与我们 传统物理空间中法律冲突的异同，从总体上得出网络环境下法律冲突的特性。 第二部分是提出问题的部分。文章具体从冲突法、实体法及程序三方面指出 国际私法在网络环境下受到哪些挑战或者是面临的问题。 第三部分则属于解决问题的部分。对应于第二章，解决问题同样也是从三个 角度提出。对于冲突法方面引发的各个问题应该是合理的旧冲突规则与新冲突规 则并存，即在运用传统物理空间解决法律冲突规则的基础上进行创新，增加一些 新的规则，新旧规则综合解决这方面的问题；对于统一实体法引发的挑战，则需 要国际社会共同完善国际统一实体条约及各国的国内实体法；对于程序方面的挑 战，笔者同多数学者的观点相同，认为应该构建新的管辖规范的基础，完善国际 司法协助制度。 网络对于国际私法的挑战已经切实影响到我们现实生活，只有合理解决这个 问题才能正确处理网络环境下的各种法律关系，才能确立我们国家在国际社会的 中文摘要 地位，才能使国际民商事关系日益稳定，使国际民商事交往正常进行。所以对于 这些挑战我们必须面对，适应其特征及发展趋势提出解决方法。 关键词：法律冲突；连接点；法律选择方法；准据法；管辖权；送达；取证 英文摘要 r e s e a r c h i n g i n t oq u e s t i o no fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wu n d e r i n t e r n e te n v i r o n m e n t a b s t r a c t t h eb i r t ho f t h ec o m p u t e rb e c a m eo n eo f t h em o s ti m p o r t a n te v e n t si ns c i e n c ea n d t e c h n o l o g yi nt h e2 0 t hc e n t u r y i n1 9 4 6p e n n s y l v a n i au n i v e r s i t yi nt h eu s ad e v e l o p e d t h ef i r s te l e c t r o n i cc o m p u t e ri nt h ew o r l dt h r o u g hs e v e r a ly e a r s h a r de f f o r t s n 圮 c o m p u t e rn e t w o r kc a m ei n t ob e i n g a f t e rt h e1 9 6 0 sb e c a u s eo ft h e i n g e n i o u s c o m b i n a t i o no fc o m p u t e ra n dc o m m u n i c a t i o nt e c h n o l o g y a sa ni n c r e a s i n g l yp o p u l a r m e d i u ma n di n f o r m a t i o nt o o l ，i n t e r a c th a si n t e g r a t e di n t op e o p l e sl i f e ，e s p e c i a l l yi n w o r ka n ds t u d ya n di ti sp l a y i n gah u g er o l ea n dh a v i n gaw i d e s p r e a da n dp r o f o u n d i n f l u e n c eo no u rh u m a ns o c i e t y s oh o wt of a c et h ec h a l l e n g et h en e t w o r kh a sb r o u g h t a b o u tt ot h er e a ls o c i e t yi sab i gp r o b l e mf o ra l lt h es c h o l a r s f a c i n gt h ec h a l l e n g ef r o mt h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wu n d e rt h e n e t w o r k e n v i r o n m e n t s c h o l a r sb o t ha th o m ea n da b r o a dm a d eam o r ei n - d e p t hs t u d y t l l i sp a p e r a n a l y z e st h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wu n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n ta n dp r o p o s e s s o m es o l u t i o n sb a s e do nt h er e s e a r c hr e s u l t so f t h e s es c h o l a r s l ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wm a i n l ys o l v e st h ec o n f l i c to fl a w sa b o u te v e r y c o u n t r y , s ow es h o u l dr r s tg r a s p 也ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e mu n d e rt h en e t w o r k e n v i r o n m e n ti nw h o l e ，t h e nw ec a np u tf o r w a r ds o l u t i o n sa c c o r d i n gt ot h e s e c h a r a c t e r i s t i c s s o a sf o rp a r ti ，w es h o u l df i r s tg i v eab r i e fi n f f o d u c f i o no ft h ei n t e m e t a n di t sc h a r a c t e r i s t i c s ，t h e nc o m p a r a t i v e l ya n a l y s i st h ec o n f l i c to fl a w so fe v e r yc o u n t r y u n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n ta n dt h et r a d i t i o n a lp h y s i c a ls p a c e ，a n df i n a l l yc o n c l u d e t h ec h a r a c t e r i s t i c so f t h ec o n f l i c to f l a w su n d e rn e t w o r ke n v i r o n m e n t p a r ti i i sap a r tb r i n g i n gf o r w a r dp r o b l e m s c o n c r e t e l y , t h ea r t i c l es t u d i e st h e c h a l l e n g e st h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wf a c e su n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n ti nt h r e e a s p e c t s ：c o n f l i c t1 a w , e n t i t yl a wa n dp r o c e d u r e p a r ti l ib e l o n g st oap a nt os o l v ep r o b l e m s i m i l a r l y , w es h o u l ds o l v ep r o b l e m si n t h r e ea s p e c t s f o rt h ep r o b l e m sf r o mt h ec o n f l i c tl a w , w eo u g h tt ol e tt h er a t i o n a lo l d c o n f l i c tr e g u l a t i o n se x i s tw i t ht h en e wo n e s t h a ti st os a y , w es h o u l di n n o v a t eb a s e do n t r a d i t i o n a lr u l e st os o l v et h ec o n f l i c tl a wi np h y s i c a ls p a c e ，i n c r e a s es o m en e wm l e sa n d u s et h e mt o g e t h e rw i t ht h eo l do n e st os o l v et h ep r o b l e m f o rt h eu 越f o r ms u b s t a n t i v e l a w , i n t e m a t i o n a lc o m m u n i t yn e e dp e r f e c ti n t e r n a t i o n a lt r e a t i e su n i f i e de n t i t i e sa n dt h e i r 英文摘要 d o m e s t i cs u b s t a n t i v el a w s f o rt h ec h a l l e n g ef r o mp r o c e d u r ea s p e c t ，t h ea u t h o rt h i n k s t h a tw eo u g h tt os t r u c t u r en e w j u r i s d i c t i o n a lb a s i sa n dp e r f e c ti n t e r n a t i o n a lj u d i c i a l a s s i s t a n c es y s t e m w h i c hi ss h a r e dw i 也m o s ts c h o l a r s t h ec h a l l e n g eb yt h en e t w o r kf r o mt h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wh a sar e a le f f e c to n o u rr e a ll i f e s oo n l yb ys o l v i n gt h i sp r o b l e mr e a s o n a b l yc a nw ec o l t e c t l yh a n d l e v a r i o u sl e g a lr e l a t i o n s h i pu n d e rt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t , e s t a b l i s ho u rc o u n t r y 。s p o s i t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y , i n c r e a s i n g l ys t a b l ei n t e r n a t i o n a lr e l a t i o n si n c i v i la n dc o m m e r c i a lm a t t e r s a n dm a k et h ei n t e r n a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a l e x c h a n g e sn o r m a l a n dt h e r e f o r ew em u s tf a c et h i sc h a l l e n g ea c t i v e l ya n dp r o p o s e s o l u t i o n st oa d a p tt ot h ed e v e l o p m e n to f t h es o c i e t y k e yw o r d s ：c o n f l i c to f l a w ；c o n n e c tt h ep o i n to f c o n t a c t ：l a wc h o i c em e t h o d ： p r o p e rl a w ：j u r i s d i c t i o n ：s e n d t or e a c h ；t a k ep r o o f 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：圆终巫撞王的垦匿塑洼回壁巫塞：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名刮熬程6 7 年- 月们 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密母6 青在以上方框内打“，) 论文作者签名 万 导 ， 呶 网络环境下的国际私法问题研究 引言 我们生活的世界经历着一场又一场的变革，最新的一次变革就是信息产业即 国际互联网的出现，它是人类在信息革命上的又一次飞跃，它使人类从工业时代 迈进了信息时代。 互联网的出现正在改变着我们的生活，根据2 0 0 7 年1 月2 3 日中国互联网络 信息中心( c n n i c ) 发布的第1 9 次中国互联网络发展状况统计报告显示，截 至2 0 0 6 年底，我国网民人数达到了l3 7 亿，占中国入口总数的1 0 5 “1 。互联网 目前已成为紧密连结各种机构和个人的手段：公众的阅读、交流、娱乐以及商业 活动等均越来越多地通过网络进行；许多信息也是通过网络传播的。即通过计算 j 机系统在互联网上制作和发布。计算机网络提供给人们一个虚拟的、数字化的活 动空间，人们可以通过这个数字化的界面，与真实空间相似地利用网络来完成各 种活动。这个虚拟空间被称为“网络空间”0 1 或“赛柏空间”0 1 ，它是指网络所 带来的，为人们提供多种信息活动的场所，与“物理空间”相对。 网络的出现给人们的生活学习带来了便利，推动了经济的发展，但同时由于 网络环境下信息制作发布主体的范围广泛、传播范围的全球性、内容交流方式的 双向性等特性导致互联网就像是一把“双刃剑”，造成了大量的“黑色污染”、“黄 色污染”、“灰色污染”啪，如网络上瘾、网络语言污染、网络色情、网络侵权等一 系列问题，这些都对传统法律包括国际私法提出了挑战。 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事 法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门旧。由于各国实体法在网络环境下 受到挑战，为协调各国法律而产生的国际私法也同样面临着这一问题，而且在冲 突法、实体法及程序法各个方面都有这种表现。对此各国的立法都力争通过本国 国内法的完善加以解决，同时国际社会也积极参与协调解决这一问题。我国法学 界的学者也注意到了这个问题，并进行了深入研究，提出了许多了可行的方案。 如武汉大学的肖永平教授就分别从连接点、法律选择方法、准据法等冲突法方面 1 1 】第1 9 次中国互联网络发展状况统计报告聊c n n i c n e t e n 2 0 0 7 1 2 3 【2 1 陈旭初关于计算机网络广告的法律思考法商研究2 0 0 0 ( 4 ) ：3 5 嘲朱萍网络空间中侵权行为的法律选择研究生法学1 9 9 9 ( 1 ) ：5 4 4 】互联网“双刃”特性日渐突出南方日报h t t p ：t e c h t o m c o m ，2 0 0 7 1 3 1 哪韩德培国际私法北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 0 7 引言 提出解决方案，有些学者是从电子商务立法及知识产权等实体法方面面l | 每的挑战 提出解决方案，还有的学者如韩德培教授是从程序法角度对于各国管辖权发生冲 突予以了确定。本文也是以这些学者的研究成果为基础，从冲突法、实体法及程 序法三个方面对于网络环境下国际私法面临的挑战予以分析弗提出了一些解决的 建议。 网络发展的速度是迅猛的，对于各国法律的冲击也是巨大的，但是网络对于 我们物理空间中存在的人有切实的影响，对于各国乃至世界的经济发展、和平稳 定都有影响，所以我们必须予以解决，国际私法适应网络时代的要求也是迫在眉 捷。 网络环境下的国际私法问题研究 第1 章网络环境下法律冲突的特性分析 什么是国际私法，各国学者下过种种不同的定义，有的是从国际私法调整的 法律关系的性质来下定义；有的从解决涉外民商事法律关系中的民商事法律冲突 的角度出发下定义：有的从法律适用角度来下定义，此外还有从其它角度定义的。 这些定义各有千秋，均反映了国际私法某一方面的特性。但无论哪一种定义都承 认国际私法最主要是为了解决法律冲突，因此我们应该首先了解网络环境下法律 冲突的特性，才能对应其特征从整体上把握网络环境下国际私法的解决。为此我 们首先还需对互联网有一定的了解。 1 1 互联网及其特性分析 互联网也称为“因特网”、“网际网”，英文是“i n t e r n e t ”，指的是广域网、 局域网及单机按照一定的通讯协议组成的国际计算机网络。根据1 9 9 5 年t o 月2 4 日，“联合网络委员会”通过的关于“互联网定义”的决议认为：互联网指的是全 球性的信息系统：( 1 ) 通过全球性的唯一的地址逻辑地链接在一起。这个地址是 建立在“互联网协议”或今后其它协议基础之上的( 2 ) 可以通过“传输控制协 议”和“互联网协议”，或者今后其它接替的协议或与“互联网协议”兼容的协议 来进行通信。( 3 ) 可以让公共用户或者私人用户使用高水平的服务。这种服务是 建立在上述通信及相关的基础设施之上的【6 】。简单点说互联网就是种计算机交互 技术。上面的定义当然是从技术的角度出发的，法律意义上的互联网是一个相对 独立的虚拟空间，它影响着现实生活中人们的思维状态和生存方式，与我们现实 社会息息相关。从法学角度而言，互联网有以下几个特性： 1 i 1 虚拟性和客观真实性并存 网络是看不到摸不着的，人们常说的“网络空间”并不向我们生活的地球空 间或太空空间一样具有可触摸性，它只是人类的一种称谓，因此也被称为“虚拟 空间”，这正体现了它的虚拟性。但是互联网又是客观存在着的，它是由构成网络 外部条件的计算机终端和缆线、程序支持着的信息传输、交汇、衍生的空间川，是 可以被人们感知，对我们现实生活又有切实的影响，因此互联网又具有客观真实 嘲郭凫网络刨世纪：从阿帕网到互联网北京：中国人民大学出版杜，1 9 9 8 1 6 0 n 刘欣燕试论传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃中圈法学网2 0 0 5 4 3 0 第1 章网络环境下法律冲突的特性分析 性。这个特性决定了我们要予以重视并认真处理因互联网而产生的各种社会问题。 1 1 2 全球性 互联网全称是“国际互联网”，它是一个建立在现代计算机技术基础上的，由 成千上万相互协作的网络，以及网络所承载的信息结合而成的集合体。这个特性 是互联网极其重要的特性，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。它使全球的 计算机用户紧密联系在一起，形成一个密不可分的整体，彻底打破了物理空间中 的有形世界，使得全球形成一个“地球村”，任何一个人坐在家里就可以浏览全球 网络，了解全球发生的事情，也就可能坐在家里而在全球发生各种侵权法律关系， 所以这正是它的价值和影响所在。 1 1 3 无地域性 不同于传统社会中更多基于血缘或地域形成的共同体，网络空间存在“无地 域性”网络的无地域性又导致了无中央控制性和超时空性，它使得国家和地区、 文化和习俗、长幼和权威等传统社会化的边框约束在网络世界里变得毫无意义， 传统意义上的社会化过程中的惩罚性和强制性也不复存在。网络空间中所有的社 会角色都具有匿名性、可选择性、任意性、可转换性，人与人相互交流信息不存 在谁压迫谁、谁统治谁、谁高于谁的问题。相对于我们地球的“物理空间”，网络 空间下引发的问题更多而管理难度却加大，由此带来的对稳定、和谐社会实现的 挑战必须引起我们的思考。 1 1 4 管理的非中心化 互联网的核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向。网络上的 每一个用户都是平等的，在网络空间里没有中心，没有集权。这样导致网络空间 难以存在个管理的中心对互联网产生的问题居中进行协调解决，这就导致网络 环境下许多问题产生后难以解决，法律方面在国内民法刑法等引发的问题已日益 引起重视，对国际私法的影响同样也严重，这正是许多国家及学者致力解决的问 题。 由于互联网的上述特性及各国的技术和经济发展水平不一，使得各国对于调 整网络环境下的法律规范变得更加复杂，使得国际社会的协调合作难度加大，这 也对国际私法这个调整法律差异的部门法律提出了新的要求。 网络环境下的国际私法问题研究 1 2 网络环境与传统环境下法律冲突的对比 国际私法的核心问题是解决法律冲突，相对于传统条件即我们物理空间的法 律冲突，网络条件下形成的法雒冲突有其自身的特性。 1 2 1 产生冲突的法律众多化 物理空间下由于各国的立法差异，使得同一法律关系在解决时会产生法律冲 突，但是这个法律冲突相比于网络环境就简单多了。互联网提供了先进的通讯方 式，它的全球性，使得人们足不出户就可以将自己的影响力从自己身边扩大到千 里之外，因而从事网上活动的人、网上活动的标的可能位于不同的国度。而且由 于互联网的开放性，任何人都可以不加限制地浏览网上的信息，信息在互联网上 的传播意味着信息在全世界范围内的流动，在互联网上的侵权行为使得全世界都 成了侵权行为结果地。例如一个居住在美国的具有中国国籍的某甲在美国自己家 里上网发帖子攻击一个居住在英国的某乙，这时位于全球的任何一个国家的人都 可以看到，这时侵权行为实施地在美国，但是侵权结果地则是可看到该帖子的全 球任何一个地方，也就是说通过互联网的传播全世界都成了侵权行为地。此时， 如果涉及的每一国的法律都要求对互联网上的侵权行为进行管辖而适用侵权行为 地法，那么网络环境下的法律冲突就不是少数几个国家而是众多国家的法律冲突。 1 2 2 连结点确定的困难化 由于我们生存的地球空间具有真实性、地域性，因此在这个空间发生的各种 法律关系其连结点相对容易确定，但是互联网的发展使信息的传播突破了传统的 地域上和政治上的国界限制，只要登录互联网，就可以轻松跨越国境，畅游全世 界的网站。在互联网上，人们往往不知道，也没必要知道自己所访问的网页位于 哪个国家的服务器上，控制该网页的人其国籍是什么，更何况信息可以在不同的 国家境内流动，根本不可能分清传输中的信息是在哪国境内。这样，根据传统的 国际私法理论就无法明确地选择据以确定准据法的连结点，从而使得互联网环境 下的法律冲突的解决异常棘手。在上例中，侵权行为地是解决侵权行为法律冲突 的一般原则，但是互联网的虚拟性使得侵权行为地太多而导致实际上无法认定。 1 2 3 法律冲突的多样化 随着计算机技术和网络技术1 3 新月异的发展，互联网的功能逐渐增多，其影 第l 章网络环境下法律冲突的特性分析 响已经无处不在，如电子商务、黑客入侵事件、网络侵权事件等时有发生。网络 活动的日益频繁极大地影响了国家和民族利益，各国都试图将互联网上的行为纳 入本国法律的控制之下，这必然会产生法律的竞相管辖。此外，由于网络内容的 综合性，规范网络的法律也必须是综合的，这就决定了在互联网上的法律冲突既 有国际民事法律冲突，又有国际刑事法律冲突和国际税收管辖冲突等问题。这样， 网络空间下的法律冲突要比物理空间中的法律冲突复杂化和多样化。 2 4 法律冲突解决的困难化 互联网的无国界性使网络法律关系的主体可以是任何一国的公民，而且信息 接收者同时也可以是传播者，这不仅使网络法律关系的主体数量众多，使传播者 和接收者之间的界限模糊，而且使网络法律关系中的权利义务确认困难 s 】。同时由 于网络环境下法律冲突的多样化，而且连结点的确定又比物理空间更难，因而解 决法律冲突也自然更加困难。 通过以上分析我们可以看到，对于解决法律冲突的国际私法在网络环境下面 临着许多困难，而许多国家中的国际私法不仅通过冲突法解决法律冲突，也从实 体法和程序方面加以解决。所以就具体从国际私法的冲突法、实体法和程序法的 各个角度来进行细化分析。 嘲余平解铭，黄瑞华网络传播环境下国际私法连结点的选择河北法学2 0 0 4 2 2 ( 1 0 ) ；i 1 3 6 网络环境下的国际私法问题研究 第2 章网络环境下引发的国际私法问题 互联网的飞速发展给法律界带来了许多新型的问题，尤其是对于解决各国法 律冲突的国际私法引发了更多的挑战。就国际私法的范围而言，各国学者形成了 不同观点，以德国和日本为首的大陆法系的学者大多主张国际私法就是冲突法， 被称为小国际私法体系；中国际私法体系的学者一般认为国际私法的规范包括外 国人的民事法律地位规范、冲突规范和国际民事诉讼和商事仲裁程序规范；大国 际私法体系的学者则认为国际私法规范包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、 国际统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范；以法国为代表的拉 丁法系的多数学者认为国际私法规范包括国籍法规范、外国人的法律地位规范、 法雒适用规范和涉外民商事案件的管辖权规范；英美普通法系的学者则认为国际 私法规范包括涉外民事案件的管辖权规范、法律适用规范和外国法院判决的承认 和执行规范。我国的大部分学者接受的是大国际私法体系的观点，即认为国际私 法的范围应包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国 际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范0 1 。下面就从冲突法、国际统一实体法及国际 民商事程序法三个方面来研究网络环境下对国际私法形成的挑战。 2 1 网络引发的冲突法方面的问题 国际私法核心的问题就是关于冲突法的问题，有的国家甚至认为国际私法就 是解决法律冲突的一个法律部门，直接将其称谓为冲突法“”。网络环境下国际私 法在冲突法方面面临的挑战主要体现于连结点、法律选择方法、准据法及公共秩 序保留几方面。 2 1 1 连结点确定的难度加大 国际私法的核心问题是运用冲突规范解决法律冲突，其中主要是依靠冲突规 范中连结点的指引而找到解决法律关系的实体法。连结点是冲突规范的系属中一 个很重要的部分，也有的学者将其称为连结因素，这是冲突规范借以确定国际民 1 9 韩德培国际私法北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 0 7 荚】j h c ，英里斯戴西和莫里斯论冲突法( 上) 李双元、胡振杰、杨嗣华等译北京，中国大百科出 版杜，1 9 9 4 2 6 第2 章网络环境下引发的国际私法问题 商事关系应当适用什么法律的根据“。连结点的法律意义表现在两个方面：从形 式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定地域的法律联系起来 的一种纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地 域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系“4 。根据不同的标准，连结点 可作不同的分类，如可分为客观连结点和主观连结点；可分为静态连结点和动态 连结点；也可分为单纯的事实和法律概念等“”。 按照传统的国际私法理论，各国的法律适用制度是建立在一种以地域为标准 来划分各国法律管辖范围基础上的一种法律体系，也就是通过对连结点的确定来 选择某一国家的法律去处理发生争议的涉外民事法律关系。然而，互联网的出现 使得这种以物理空间为标准的分配方法无法进行，国际私法几百年来形成的较为 固定的连结点在网络中确定难度是很大的，特别是网络环境下的属人连结点、属 地连结点和主观连结点难以确定。 属入连结点。属人连结点来源于系属公式属人法，“属入法者，关于人 之法律也，其性质有域外效力，因其与人有密切关系，故附着于人，人之所至， 其法随之“。”这也就是说属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所 作为连结点的系属公式，它一般用来解决当事人的身份、能力及亲属、继承关系 等方面的民事法律冲突“。属人连结点指的当事人的国籍、住所及惯常居所地， 它主要强调国家与当事人之间的法律关系，是与人本身身份相关的，其意义在于 通过人的身份来确定法律关系应适用的准据法。但是在网络环境下更注重的是信 息的传递、交流，至于当事人的国籍、住所已经不重要，也就是说，进入互联网 中并不以身份的确定为前提，一个法国人在自己家中或在其它国家旅行中通过上 网就可以进入法国、英国乃至世界上任何一个国家的网络。这种开放的、独立自 主的系统使属人连结点的地位与作用大为下降，因此在网络环境下属人连结点与 整个法律关系的联系越来越小，在解决法律关系的过程中意义也并不是很大，这 也就对属入连结点提出了新的要求。 属地连结点。属地连结点是在物之所在地法、行为地法等多种系属公式中涉 1 1 1 肖永平国际私法原理北京：法律出版杜2 0 0 3 8 1 【1 习李双元国际私法北京：北京大学出版社，2 0 0 0 7 0 ， m 1 韩德培国际私法北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 0 9 7 9 8 l “ 卢竣国际私法之理论与实际北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 6 2 0 5 韩德培国际私法北京：高等教育出版杜、北京大学出版社，2 0 0 0 1 0 3 网络环境下的国际私法问题研究 及的，大多与一定的空间位置有关，如合同履行地、合同缔结地、侵权行为地、 物之所在地、婚姻缔结地等。地域在现代国际法中具有十分重要的意义。根据“领 土内的一切都属于领土”的法律格言，国家对其领土范围内的一切人、物和事享 有完全的和排他的管辖权，即国家的属地优越权“”，国家主权的行使与维护都要 借助于地域。因此，属地原则往往是确定一国管辖权的首要原则。“物理空间” 上的点往往能够确定地将国际私法的法律规范与国际私法所调整的法律关系联系 起来，这种确定性正是属地连结点的优势所在，也是与国际私法的法律选择的基 本功能是一致的。然而，由于互联网的虚拟性，属地连结点在多种情况下根本无 法发挥它的确定性，例如甲乙两人通过网络订立了一份电子合同，对于合同缔结 地这个属地连结点就根本无法确定，所以如何确定网络环境下的属地连结点也成 为许多法官难以解决的问题。 主观连结点。主观连结点强调的是根据当事人的主观合意来确定的连结点， 主要包括当事人意思自治和最密切联系地。根据上面所分析的，属地连结点和属 人连结点在互联网中所发挥的作用被大大削弱，因而此时主观连结点的优势则充 分显现出来。因为互联网是一个相当自由、平等的环境，它摆脱了地域、身份的 限制，是当事人主观意志更能锓到发挥的空间，且私法自治是民事法律关系的基 本理论“”。在这样的情形下，适用当事人意思自治原则或最密切联系原则有利于 保证法律适用结果的可预见性，有利于保护国际经济交易的安全性，有利于减少 国际民事纠纷，也有利于民事纠纷的责任的认定及解决；对于司法机构而言，也 有助于降低办案难度，实现司法的简明化，提高办案效率，而这些都是法律最终 的目的。 在互联网上，当事人之间通过交换协议进行交易及信息的传递。用户与用户 之间，用户与网络服务商之间，网络服务商之间都可以通过合意确定法律选择条 款，我们在上网时可以看到许多网站都有一些选择规则来约束当事人之间的关系， 这种自主性的选择既符合了网络的特性，又能有效地解决法律适用问题，因此不 失为一种有效的连结因素。当事人意思自治原则及其辅助原则最密切联系原 则确立于合同领域，并发展成为合同法律适用的原则，而且它的实践领域不同程 【1 6 1 王铁崖国际法北京：法律出版社，1 9 9 5 ，1 2 6 i 川熊崎私法自治中的自由与限制中国大学生网2 0 0 5 1 2 l 第2 章网络环境下引发的国际私法问题 度地扩展到了侵权、继承、婚姻家庭等领域。但是，主观连结点也有自己的盲点， 例如在侵权领域当事人意思自治原则并未得到普遍适用，而且对于当事人合意所 达成的法律选择条款的效力以及合意适用的范围等都是值得探讨的“。此外对于 最密切联系原则的使用，由于网络的全球性使得最密切联系点的认定也加大了难 度，这些都是国际私法在网络环境急需解决的问题。 2 1 2 法律选择方法多元化的要求 冲突规范目的是就不同的法律关系应适用的准据法，在内外国法律间作出选 择。法律选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方 法。就法律选择方法如何确定，二十世纪以来，冲突法领域经历了一场“革命”， 其矛头所向是对传统冲突法的法律选择方式进行批判，强调要用更加灵活、开放 的法律选择方式取代僵化、封闭的法律选择方式，在进行法律选择时应当考虑到 相关国家的利益、政策和法律适用的结果等，最密切联系原则就是这场“革命” 的主要成果“”。最密切联系原则“是本世纪( 二十世纪) 最富创意、最有价值和 最实用的国际私法理论，该理论的独特之处在于它不是某个学者一个人的观点和 思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融 合的结果”汹1 。最密切联系原则的形成克服了传统法律选择方式的不足，可以更 好地平衡各种利益，更加圆满解决法律冲突；可以使法官结合个案的具体情况， 充分考虑各种相关因素，有利于软化传统的硬性联结点，增强法律适用的灵活性， 为许多国家立法、司法实践所采用。如美国第二次冲突法重述、奥地利国际 私法等都采用了该原则。 应该说社会的发展一直在向法律选择方法进行着挑战，但是网络的出现对传 统的法律选择方法提出了更高的要求。传统的冲突法一般仅限于在有限的几个国 家中进行选择，相对而言比较容易确定哪个国家有更为密切的联系，而互联网 的全球性及虚拟性使国际交往非常便利，国际民事法律关系的形成只需在计算机 上轻敲几下，其影响可能涉及世界任何国家和地区，如何确定这些国家或地区与 该民事法律关系的密切度就增加了难度。单纯运用最密切联系原则，可能将使法 1 1 1 1 1 孙笑非，于志远互联网背景下冲突规范连结点问题研究长春：吉林公安公安高等专科学校学报，2 0 0 5 i 1 9 1 向扬网络对传统冲突法的挑战与对策研究重庆交通学院学报( 社科版) 2 0 0 4 4 ( 1 ) t2 5 i 研黄进国际私法北京：法律出版社。1 9 9 9 1 1 9 网络环境下的国际私法问题研究 官无所适从，从而使该原则的灵活性优势走向另一个极端，成为法院适用本国法 的一种借口或者造成无法可依的局面。因此，在网络环境下已经不能单纯运用最 密切联系原则这样原则性的规定，需对其进行进一步的细化或约束。 2 1 3 准据法的大量缺失 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国 际民事关系的当事人权利义务关系的具体实体法规范。“。 传统冲突法认为它是经冲突规范指引用来确定国际民事关系当事人的权利与 义务的特定国家的实体法，但是在网络环境下，准据法的内涵和外延与我们传统 冲突法中的准据法有较大的差异。由于互联网是二十世纪八十年代后期才发展到 应用阶段的，是最新的科技成果，许多国家尚未通过法律对其加以调整，例如在 电子贸易领域，1 9 9 3 年l o 月，联合国贸易法律委员会审议了电子数据交换及贸 易数据通讯有关手段法律方面的统一规则草案嘲，国际上才第一次出现了世界 e d i 即电子数据交换法律规则的基础，后来直到1 9 9 6 年6 月国际社会才正式制定 和通过了第一个世界范围内的网络贸易统一法规电子商业示范法。各国 国内法对此的立法更为迟缓，也只有澳大利亚、丹麦、新加坡等少数国家通过了 有关立法，而且这些立法不全面仅涉及部分问题，更多国家出于保护科技发展的 考虑或技术等原因，关于互联网的立法都是空白。所以尽管我们可以运用冲突规 范，但在确定了应适用哪一国法律作为准据法时，却才发现该国根本就无相应的 实体法。这就导致很多情况下适用冲突规范根本找不到准据法。由此观之，在网 络环境下运用冲突规范适用本应适用的准据法难以完成其任务，当然也无法解决 当事人之间的法律纠纷了。 2 1 4 公共秩序保留的更多滥用 “公共秩序保留”一词有动态、静态两种含义。从静态来考察，它是指一个 国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；从动态来考察，它是指国际私 法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序制度，或是运用静 鲫韩德培，国际私法北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 0 1 0 5 吲中国电信数据通讯局国际电子商务的立法发展进程h t t p ：删e - - w o r k s n e t o n 2 0 0 1 3 1 8 第2 章网络环境下引发的国际私法问题 态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。唧 公共秩序在各国的称谓有所不同，英美法中称“公共政策”，法语中称“公 共秩序”，而德语中称“保留条款”叫1 。无论什么样的称谓，它都是来源于国内 法上的一个概念。其中英美法系是指法院不能执行一个其履行会与社会、法律、 道德的基本原则相抵触或与社会重大利益相违背的契约；在大陆法系中它还指那 些不能被当事人通过约定而加以排除的具有直接适用效力的法律。国际私法中的 公共秩序具有两大法系所指的两方面的含义。 公共秩序的理论，萌芽于十三十四世纪时意大利的“法则区别说”，至今已 有几百多年的历史，在理论上和实践中均得到了普遍的承认，但公共秩序的本质 内涵及可予援用公共秩序条款的情形则是理论界长期争论不休的问题。公共秩序 制度是弹性制度，不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面均不 相同的各个国家对公共秩序有一个共同的、统一的理解。所以从公共秩序理论产 生之后，针对法官滥用公共秩序保留理的情形就引发了许多争议。 在互联网环境下由于大多数民事法律关系涉及的国家较多，法官处理案件难 度加大，而且正因为公共秩序制度是一种弹性制度，其直接的后果就是法官适用 公共秩序条款的自由裁量权和广泛使用性；进一步的后果则是导致公共秩序制度 被滥用，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值；这当然又会妨碍国际 民商事交往的稳定和安全。这些都是与当今世界政治、经济一体化的大趋势是相 违背的，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家过分利己 的行为都会受到来自国际社会的压力。而且个国家即使仅为本国利益着想，也 不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制 已成为国际社会较为普遍的要求。”因此，互联网环境下法官滥用公共秩序保 留比物理空间下的情形更多更严重。这就对传统的公共秩序保留提出了更大的挑 战，如何限制法官滥用公共秩序保留，更好的运用公共秩序保留是迫切需要解决 的一个问题。 【2 ”张卫莉网络立法浅瞻公共秩序原则在网络立法领域应有新发展西安交通大学学报( 社会科学 版) 2 0 0 i 2 1 ( 1 ) ：2 5 1 韩德培国际私法北京：高等教育出版杜、北京大学出版杜，2 0 0 0 1 4 1 瞄1 李双元，馀国建国际民商新秩序的理论建构国际私法的重新定位与功能转换武汉：武汉出版社 1 9 9 8 2 网络环境下的国际私法问题研究 2 2 网络引发的实体法方面的问题 国际统实体法也是解决法律冲突的一个方式，学者将其称为直接调整方式。 各国即使采用冲突规范即间接调整方式也离不开各国国内的实体法。因此，国际 统一实体法及各国国内实体法在解决法律冲突方面是必不可少的。互联网同样对 国际统一实体法及各国国内实体法也提出了新的要求，下面就从这两方面加以分 析。 2 2 1 网络对统一实体法的挑战 由于国情及风俗习惯的不同，世界各国很难在民事领域的各个方面达成一致 形成国际统一实体法，目前世界各国在跨国债权即合同及知识产权领域达成的一 致、形成国际统一实体法的较多，也比较全面，在解决法律冲突方面起了很大的 作用。但是由于网络的出现，也对这些能够彻底解决法律冲突的国际统一实体法 形成了巨大的挑战。 2 2 1 1