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反担保法律制度适用研究 摘要 随着社会经济飞速发展，在市场经济中，担保法发挥了越来越重要的作 用，伴着市场交易中担保行为的不断发生，担保人出于为自身利益的考虑， 反担保法律制度应运而生了。但是，作为一种新生的法律制度，国内外对此 的研究都非常有限，我国的反担保法律制度也存在一些突出问题，这就需要 对我国反担保法律制度的适用现状作进一步分析研究，加以完善，使反担保 法律制度发挥其规范、合理、积极的作用，促进我国经济平稳向前发展。 我国对反担保制度的规定是民事立法上的一大创举，反担保本身在商品 毛衣、资金借贷及中小企业中的运用已经十分广泛，同时也为社会经济发展 作出了有利的推进作用，这一点是无可厚非的。但是基于各种原因，我国对 反担保的规范还仅停留在提及的层面上，并没有深入的对其进行研究和立法， 甚至对于反担保的定义也没有明确过，这使得反担保在实际运用过程中缺乏 法律支撑，没有具体的法律条文可依，反担保运用陷入了尴尬局面。 本文旨在通过案例引出关于反担保法律制度的适用问题，弄清反担保的 适用方式，通过与本担保的对比，找出反担保与本担保的异同，理清反担保 与本担保的关系，对反担保制度本身的缺陷进行思考，通过实际案例和学者 观点，阐述清目前国内反担保法律制度存在具有必要性；对反担保在我国实 际经济往来中的运用进行分析，找出反担保制度在适用过程中的问题所在， 提出一些自己的建议，将反担保法律制度的目的、意义给予明确，并从法律 层面上完善和规范反担保制度。 关键词：担保，反担保，担保第三人，反担保第三人 s t u d yo ft h ea p p l i c a b l eo f c o u n t e r g u a r a n t e eo fl e g a ls y s t e m a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h es o c i o e c o n o m y ；g u a r a n t e e1 a wh a sp l a y e d a ni n c r e a s i n 9 1 yi m p o n a n tr 0 1 ei nt h em a r k e te c o n o m y i no r d e rt o p r o t e c tt h e g u a r a n t o r s s e l f ：i n t e r e s t s ，c o u n t e rg u a r a n t e el e g a ls y s t e m i se s t a b l i s h e da tt h e b a c k g r o u n do ft h ec o n s t a n t l yg u a r a n t e eb e h a v i o r sm o r e a c t i v ei nm a r k e t t r a n s a c t i o n s h o w e v e r ，a san e w1 e g a ls y s t e m ，t h es t u d yo fi tf r o mb o t hd o m e s t i c a n do u t s i d ei se x t r e m e l y1 i m i t e d t h e r ea r ea l s os o m es h a 印p r o b l e m si nc h i n a s c o u n t e rg u a r a n t e e1 e g a ls y s t e m ，s oi ti sn e c e s s a r yt oh a v ea 向r t h e rs t u d y ，a n a l y s i s a n di i n p r o v e m e mo nc h i n a sc o u n t e rg u a r a n t e el e g a ls y s t e m ，w h i c hm a k e st h i s k i n do f1 e g a l s y s t e mp l a yas p e c i f i c a t i o n 、i e a s o n 【b l e a n dp o s i t i v er 0 1 ei n p r o m o t i n gc h i n a ss t e a d ye c o n o m i cd e v e l o p m e n t c h i n a sc o u n t e r - g u a r a n t e es y s t e mi sam a jo ri n i t i a t i v eo ft h ec i v i l l e g i s l a t i o n t h e 如n c t i o no fc o u n t e rg u a r a n t e ei si n d u b i t a b l et h a tn o to n l yw i d e l yb e n e f i ti n c o m m e r c i a lt r a d e ，d e b i ta n dc r e d i to f 如n d s ，s m a l la n dm e d i u m s i z e de n t e 叩r i s e s ， b u ta l s om a k eaf a v o r a b l er o l ei na d v a n c i n gs o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t n e v e r t h e l e s s ，f o rv a o u sr e a s o n s ，c h i n a sc o u n t e r - g u a r a n t e en o ms i m p l ys t a yi n as o c a l l e d “m e n t i o n e dl e v e l w i t h o u t 如n h e rr e s e a r c ha n d1 e g i s l a t i o n ，o re v e n 1 a c kac l e a rd e f i n i t i o no f “c o u n t e rg u a r a n t e e ”i t ss t a t u sq u om a k e si t sa c t u a l i m p l e m e n t a t i o np r o c e s s1 0 s et h e1 e g a ls u p p o r ta n dn os p e c i f i cl e g a lp r o v i s i o nt h a t c a nb ea b i d e db y t h u s ，i t si m p l e m e n t a t i o ns u c k si n t oa na w k w a r ds i t u a t i o n t h i sp a p e ra i m st or a i s et h ea p p l i c a t i o np r o b l e mo fc o u n t e rg u a r a n t e el e g a l s y s t e mb yc a s es t u d y ，c l a n f yi t sa p p l i c a t i o np a t t e m f i r s t l y ，b yc o n l p a r i n gw i t ht h e g u a r a n t e e ，i d e n t i f - yt h es i m i l a d t i e sa n dd i f f 宅r e n c e sb e t w e e nc o u n t e rg u a r a n t e ea n d g u a r a n t e e ， a n df i g u r eo u tt h e i rr e l a t i o n ； e x p l o r et h ed e f e c t s o ft h ec o u n t e r g u a r a n t e e1 e g a ls y s t e m s e c o n d l y ，e m p h a s i z eo n a n e c e s s i t yo fc o u n t e r g u a r a n t e ed o m e s t i cl e g a l s y s t e mb ya c t u a lc a s e sa n ds c h o l a r l yo p i n i o n t h i r d l y ，a n a l y z et h ea p p l i c a t i o no f c o u n t e r _ g u a r a n t e ei nc h i n a se c o n o m i ce x c h a n g e sa n dt h e nw o r ko u tt h ep r o b l e m s 1 i e si nt h ep r o c e s so ft h ea p p l i c a t i o n f i n a l l y p u tf o r w a r ds o m ec o n s t r u c t i v e p r o p o s a l s ，c l a r i 矽t h ep u 印o s ea n dt h es i g n m c a n to fc o u m e 卜g u a r a n t e e1 e g a l s y s t e mt oi m p r o v ea n ds t a n d a r d i z ei t 行o mal e g a lp e r s p e c t i v e k e y w o r d s ：g u a r a n t e e1 a w ，c o u n t e r - g u a r a n t e e1 a w ，g u a r a n t e et h i r dp e o p l e ， c o u n t e r - g u a r a n t e et h i r dp e o p l e l i i 己i 言 ji 口 国外的担保法中很少有关于反担保法律制度的记载，仅仅是在瑞典债法、埃塞俄比亚 民法中有关于对保证的保证，即反保证的记载。 反担保法律制度在我国是作为首创出现在担保法中的，我国的担保法、担保 法解释以及2 0 0 7 年颁布的物权法中都对反担保做了规定。但是，规定都非常简短， 实际运用起来产生很多问题。一些学者对反担保法律制度存在的必要性产生了质疑，一些 学者则坚持反担保法律制度有其存在的合理性和必要性。 本文讨论的主要内容是在市场经济下，肯定我国的反担保法律制度存在的必要性，并 对我国反担保法律制度如何适用及完善的问题进行讨论，对相关概念也有所论及，比如： 反担保与本担保的关系、反担保的成立条件等。拟解决的关键问题：1 、通过案例引出关 于反担保法律制度的适用问题，弄清反担保的适用方式及反担保与本担保之间的关系；2 、 通过实际案例和学者观点，阐述清目前国内反担保法律制度存在具有必要性；3 、通过对 反担保的现状分析，总结我国反担保法律制度的缺陷，提出完善建议。 我国反担保制度在实践中被广泛运用，反担保作为一种独立的担保法律制度，有其存 在的价值和特定的适用范围。我国财政部发布的风险管理暂行办法规定，担保机构应 采取反担保措施，可要求投保企业以其合法的财产( 包括股权) 抵押或者质押，提供反担 保。镇江市中小企业信用担保中心也规定：应依照受保企业的资信状况、受保金额等确定 是否要求提供反担保。设立反担保这一行为已经在实践中被广泛运用，但是，由于我国对 反担保法律制度的规定还很简单，一些规定过于原则，因此在适用反担保的制度中，还存 在问题亟待解决。 一、反担保基础法律关系分析 ( 一) 反担保的含义 研究反担保法律关系，首先要明确什么是反担保，反担保的构成要件及法律特征有哪 些。 1 、反担保含义 反担保与本担保不同，本担保是指在一个商业交往之中，债权人为了确保自己债权的 实现、债务的履行、清偿，而要求其认为债务履行能力不足的债务人向其提供担保，以第 三人之信用或以其或第三人之特定财产设定权利障碍，而保证债权实现。反担保是指本担 保中担保人为债务人向债权人提供担保后，为保证将来承担保证责任后对债务人追偿权的 实现，而要求债务人提供的新的担保。通常我们把担保人为债务人提供的担保称本担保或 者原担保，将债务人为本担保人提供的新的担保称为反担保。反担保以本担保的存在而存 在的，没有本担保就谈不上反担保，只有存在本担保，在主债务人未履行到期债务时，由 本担保人承担担保责任，为确保该担保人追偿权的实现，而要求主债务人或主债务人之外 的其他人向该担保人新设担保，即提供反担保。 2 、反担保的构成要件 反担保作为一种独立的担保制度，其成立条件不仅要满足本担保本身的成立条件，还 要具备以下几个方面的条件：1 、第三人已经向债权人提供了担保，这是由反担保的从属 性决定的，反担保依附于本担保而存在。如果第三人没有向债权人提供担保，那么第三人 也就不能要求债务人向其提供担保，债务人也不应向第三人提供反担保。在本担保与反担 保关系中，本担保是反担保的前提与基础，反担保是本担保的发展。2 、债务人或者债务 人以外的其他人向第三人提供反担保，这是对反担保合同法律关系主体的限制。只有在第 三人为债务人向债权人提供担保后，债务人或债务人以外的其他人提供反担保时，才通称 为反担保。3 、只有在第三人为债务人提供担保时，第三人才能要求债务人向其提供反担 保，也就是说，在本担保关系中，只有同时存在三方法律关系主体时才能产生反担保。4 、 须符合法定形式，债务人与本担保人之间的反担保行为，不仅要求双方当事人意思表示一 致，而且还要通过一定的法律形式表现出来，这种法律形式就是合同。1 3 、反担保制度的法律特征 与本担保相比，反担保法律制度具有的显著特点： ( 1 ) 担保对象不同。本担保的担保对象是主合同中债权人对债务人的债权；反担保 的担保对象是本担保中担保人对债务人或在反担保中为债务人向本担保人提供反担保的 其他人( 即反担保第三人) 的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时已经设定，并在担 保人承担担保责任后实际发生，其性质为担保人基于本担保合同关系，代债务人向债权人 清偿债务事实而产生的一种新债权。担保对象不同这一特点是反担保的最基本特点，它既 决定了反担保的其他特点，也决定了反担保与本担保的根本区别； ( 2 ) 反担保合同的当事人不同于担保合同。担保合同的当事人因担保方式及担保人 的不同而不同。在债务人自己充当担保人的质押、抵押、定金担保关系中，担保人与主合 同的债务人发生竞合，均为债权人与债务人。当在债务人之外的第三人充当担保人的保证、 质押、抵押担保关系中，债权人、债务人、担保人三者之间的关系分别由主合同、担保合 同来维系。其中担保合同的当事人为债权人与担保人，而债务人尽管与债权人有主合同关 系，与担保人之间有委托合同关系，并且也受到担保合同的效力作用，但却不是担保合同 的当事人。反担保合同的双方当事人是反担保权人和反担保人，但该双方当事人却与本合 同不同。反担保合同中，反担保权人是在本担保中为债务人提供担保并对债务人享有追偿 权的人；反担保人既可以是债务人自己充当，也可以由债务人以外的其他人充当。主合同 及担保合同中的债权人既不再是反担保合同的当事人，也不是利害关系人，反担保设定与 否、方式与内容如何，均与其无关。反担保人只对享有追偿权的反担保权人( 本担保人) 承担义务，即反担保人对主债务的不能清偿不负担保义务，即使本担保中的担保人无力承 担担保责任，主合同债权人也无权要求反担保人对本担保合同承担责任； ( 3 ) 反担保的从属性与补充性有特殊表现。反担保也是担保，因此具有担保所固有 的从属性与补充性2 ，然而这两个性质在反担保中又有特殊的表现。与担保合同从属于债 权人与债务人间的主合同不同，反担保合同从属于担保人与债权人之间的担保合同，它是 担保合同的从合同而不是主合同的从合同。反担保的成立、效力、变更、解除等，并不直 接决定于债权人与债务人问的主合同，而是决定于担保合同。同样，反担保责任的补充性 也不是相对于主合同债务人的债务不履行责任而言，而是指担保人在得到对债务人的追偿 1 吴庆宝主编物权担保裁判原理与实务人民法院出版社2 0 0 7 0 4 2 史尚宽：债法各论，荣泰印书馆股份有限公司1 9 5 9 年印刷，第8 9 3 页。 权后，债务人不履行清偿担保人损失的责任时，反担保人要代为清偿责任。这一特点决定 了反担保责任的构成要件、效力范围等。 4 、反担保的效力范围 反担保的效力范围，是指债务人或者债务人以外的其他人承担反担保责任的范围，也 就是本担保人行使追偿权的范围。原则上，本担保人追偿权的范围与本担保人承担的担保 责任范围一致，具体包括：l 、担保债权，指本担保人与债权人之间的担保之债，担保债 权包括主合同的债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；2 、利息，指担保 人履行担保之债后至求偿权实现前担保之债产生的利息，该利息是反担保之债的组成部 分；3 、违约金，指反担保合同的担保人未按合同约定履行债务，依照合同约定或者法律 规定向对方支付的一定数额的金钱；4 、损害赔偿金，指反担保合同的担保人违反合同约 定给对方造成损失的赔偿金额；5 、实现求偿权费用，包括诉讼费、仲裁费、拍卖或者变 卖费以及其他合理费用。3 ( 二) 反担保基础法律关系 对反担保基础法律关系的分析，通过举例来说明。甲向乙借款1 0 万元，由丙承担保 证责任，丙担心甲的还款能力，便要求甲提供反担保，甲找到丁，丁愿意为甲提供反担保， 以丁的住房做抵押担保。这就形成了一种新的担保关系，即反担保法律关系。 在这个反担保基础法律关系中，首先存在主民事法律关系即甲向乙借款的借贷法律关 系；其次，债权人乙要求债务人甲提供担保，丙为甲做保证担保，这是本担保法律关系， 担保方式为保证担保；担保人丙要求主债务人甲提供反担保，丁同意为甲提供反担保，这 一法律关系即反担保法律关系，反担保方式为抵押反担保。由此可知，在一个反担保法律 关系中，至少要以两个法律关系的存在为基础，即主民事法律关系和本担保法律关系，反 担保法律关系才可能成立。反担保是在本担保基础上形成的一种新的担保法律关系，是一 种特殊的民事法律关系。在反担保法律关系中，只有本担保法律关系存在，才有反担保法 律关系存在的可能性，本担保法律关系是反担保法律关系存在的基础；而本担保法律关系 的存在基础是主民事法律关系的存在。故反担保法律关系是以主民事法律关系和担保法律 关系的存在为基础的，反担保法律关系不能脱离主民事法律关系和本担保法律关系而单独 存在。 3 杜文聪论反担保制度载河南财政税务高等专科学校学报2 0 0 0 因此，要研究反担保法律关系，就不能脱离本担保法律关系单独分析。 l 、反担保法律关系主体 本担保法律关系中主体有：一债权人，即对债务享有债权，通过设置担保而保障其债 权顺利实现的人，案例中反映的就是债权人乙；二债务人，即对债权人负有债务，应为某 种积极行为而保证债务履行和清偿的人，案例中反映的就是债务人甲；三本担保人，即应 债务人的要求，而以自己的信用或特定财产向本担保的债权人为债务人的债务提供担保， 在债务人不履行或不能履行债务时，愿意自己去履行或以自己的特定财产履行债务的人履 行债务的人，即案例中的保证人丙。 在反担保法律关系中主体有：一反担保权人，即本担保法律关系中的担保人在本担保 法律关系中，承担担保责任，而在反担保法律关系中享有担保利益，案例中反映的就是丙； 二债务人或者债务人以外的反担保人，担保法第4 条第l 款规定，第三人为债务人向 债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。由债务人提供反担保意味着可由债务人 自己提供，也可由债务人之外的第三人提供，本案中，反担保人就是为债务人甲提供反担 保的反担保人丁。因为反担保设立的目的就是为了保护原担保人的合法权益，以获得追偿 权的确实落实，在原担保人为债务人履行担保职责后能获取合法对价。从公平、公正这一 立法思想出发，对反担保中债务人不应仅仅作字面解释，而应将之扩大至反担保人，即由 债务人外的第三人提供反担保将对本担保人的利益保障更有实际意义。此时债务人或者反 担保人担保的是本担保权的追偿权，是一种发生与否并不确定的权利，且债务人或反担保 人提供的担保对象是反担保权人，而非主债权人。 对反担保人的具体要求，即主体资格，对反担保是否有效成立及法律职责的有效履行 是非常重要的。其主体资格当然必须具有民法通则中能独立行使民事权力，亦须具有担保 中担保人主体资格的法定条件。另外，反担保人必须具有代偿能力，具有代偿能力，才具 有担保能力。但是具有“代偿能力”并不是保证人资格的唯一要求。除法人和公民以外的 其他组织，只要其能独立开展经营活动，具有一定的经济实力，就可以充当保证人，也可 以充当反担保人。但上述其他组织应除去学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业 单位。上述单位的资金来源绝大多数依赖于国家拨款及社会力量捐助。如果他们担任担保 人就势必会影响公益活动的开展。另外，除经国务院批准使用外国政府或国际经济组织贷 款进行转贷外，国家机关不得为担保人。企业法人的分支机构、职能部门也不得为担保人。 同样，上述单位也不能成为反担保人。 2 、反担保法律关系客体 本担保法律关系中客体，是指民事法律关系主体权利义务所指向的对象，在担保法律 关系中，客体是指债务人应为的清偿债务的行为，实质上是债权人对债务人的债权。 反担保法律关系中的客体仍然是一种行为，即主债务人应就担保范围内本担保人承担 的担保债权应予清偿的义务，实质上是反担保权人对债务人的担保债权的追偿权，与本担 保的区别是，本担保的债权是现实的客观存在的，而反担保中的追偿权足可能出现的情况， 而非已经客观存在的。 3 、反担保法律关系内容 反担保法律关系中的反担保权人亦是本担保中的担保人，其在本担保法律关系中的权 利义务是：反担保权人处于担保人的地位，其享有与债务人同样的抗辩权。同时负有在债 务人不履行或不能履行债务时，需以自己的全部财产或特定财产清偿债务人所负的债务。 反担保法律关系中关于反担保权人权利义务的规定，在我国担保法中规定较少，仅有 “反担保适用本法担保的规定”一条，但是实际在反担保法律关系中，反担保权人的权利 义务与本担保中有所不同，不同之处是，基于反担保关系，反担保权人享有向反担保人即 债务人或债务人以外的其他人请求追偿担保债权的权利。 4 、反担保法律制度的方式 在刚刚的例子中，反担保法律关系的方式是以抵押反担保的形式出现的。在实际适用 的过程中，还有哪些反担保方式可以适用，是否所有的担保方式都可以在反担保中直接适 用。根据反担保的法律特征可知，反担保法律制度的方式只能是保证、抵押和质押，留置 与定金不能作为反担保的方式。 ( 1 ) 对于留置，首先，根据担保法的有关规定，留置只适合用于因保管、运输、 加工承揽等特定合同发生的债权关系中，债权人必须以占有债务人的动产为前提，否则也 就无从发生留置担保之说了。然而，反担保中，本担保人承担担保责任后产生的对债务人 的追偿权，不属于因保管、运输、加工承揽合同而发生的特定债权之列。担保人也无法占 有债务人的动产，就是由于其他合同关系( 如借用、保管等) 占有了债务人的动产，该动 产的占有也不属于留置范围内的占有；如果债务人与本担保人另行约定将本担保人因其他 合同关系占有债务人的动产作为保障其追偿权实现的担保物，那么就形成了质押反担保， 也不是留置反担保，因此，留置无法成为反担保的方式之一。 ( 2 ) 对于定金，定金的担保效能具有“双向性”，是对双务合同当事人权利义务关系 的一种法定的约束。而反担保合同本质上不是双方互负对等的双务合同。根据担保法 6 第9 1 条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的2 0 。那么，如由债 务人向原担保人支付定金，往往形成原担保与反担保不成比例的情况。担保法司法解释 第2 条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以 使债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”由此反映 出，司法解释也未认可定金及留置作为反担保的方式，只明确规定保证、抵押、质押可以 适用反担保方式。 二、反担保法律制度存在的价值 ( 一) 反担保法律制度的产生 在设立担保时，保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务，第三人以其特 定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务。但债权人并不对担保负对等给付义 务，债务人也常对上述担保人不支付代价。因此在承诺过程中担保人面临着利益受损的极 大可能性，担保风险得不到补偿，与预期利益失衡，显然有悖于公平、公正，诚实信用的 民法原则，由于担保人权益得不到有效保障，在社会经济活动中，企业及个人很难得到担 保，建立担保合同关系。这时亟需要出现一种新形式，来维护担保人的权益，让担保人放 心同意为债务人担保，建立担保关系，促成主民事法律关系的成立，这一新的担保形式即 反担保。反担保法律制度的建立在一定程度上可对担保人权益得不到保障的这一尴尬境地 有所改善。由债务人向该担保人新设担保，相对于本担保而言即为反担保，保障本担保人 的求偿权得以实现。 由于在法律实践中，反担保具有实用价值，在各种民事交易中设立反担保的现象屡见 不鲜，为了规范这一现象，我国从立法层面规定了反担保，这也是世界上首次将反担保纳 入立法的情形4 。我国物权法第1 7 1 条规定：第三人为债务人向债权人提供担保的， 可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律规定。我国担保法第4 条第 1 款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。前述规定 表明，只有在第三人向债权人提供担保时，才可以要求债务人提供反担保，反担保是在本 担保关系基础上形成的新的担保法律关系，是以本担保的存在为前提的，如果主合同因履 行而消灭，本担保合同随主合同而消灭，反担保合同也随本担保合同的消灭而消灭。 ( 二) 反担保法律制度的意义 在经济贸易活动中，担保与反担保具有不可或缺的意义，为促进资金融通和商品流通、 保障债权实现和维护交易安全起到积极作用。 反担保法律制度的价值与担保制度是一样的，都是为了保护一种债权的实现。反担保 4 罗建、陈红莹：“反担保制度研究”，载西南民族学院学报2 0 0 2 年第1 2 期，第1 5 7 页 是在新的债权关系( 担保人与原债务人的债权债务关系) 之上再加上一层“担保”的保障， 这个新担保关系中的反担保人由原债务人或者原债务人之外的其他人来担任。反担保的本 质就是使本担保人的追偿权得以实现。 反担保作为一种独立的担保法律制度，有其存在的特殊价值。担保作为一种常见的经 济活动，现实操作中，不少人特别是中小企业却常常为是台替他人担保而左右为难。提供 担保，会造成风险太大的后果；不提供担保，又伤害合作关系。通过反担保这一法律制度， 用反担保为担保加个保险，既可以避免这样的尴尬处境，反担保是维护担保人利益，保障 将来可能发生的追偿权实现的有效措施，也有助于本担保关系设立。 实践中，反担保的主要意义体现在：当保证人代为清偿后，可向主债务人行使追偿权， 如果主债务人不能偿还，则会给保证人造成损失，进而使得保证人对提供担保这一行为产 生不信任感，不愿继续在社会经济生活中提供担保这一法律行为，为了使保证人的权益不 受损害，使其能够实现追偿权，增强其提供担保的信心，促成担保的形成，因此成立反担 保这一法律制度，在保证人提供了担保后，可以要求债务人或者第三人为保证人提供反担 保，以保障担保人的追偿权的顺利实现，使得担保人可以放心进行担保行为。反担保这种 担保制度对解决中小企业融资难、担保难问题上具有极大的促进作用，因而，反担保这种 形式能够为担保人实现追偿权提供一定的保障而被广泛采用。正如在上文中提到的那个案 例，保证人丙由于担心提供担保后，能不能从甲那里得到追偿而考虑要不要为债务人甲提 供这项担保，当甲找到丁为其做反担保人时，丙的顾虑得到解除，故丙顺利答应为债务人 甲提供担保，使得甲向乙借款这一主合同顺利达成，在这个法律关系中，反担保行为起到 关键性作用，促成了本担保的达成，从而间接促成了主合同的签订，由此可见，在实践中， 反担保法律制度的意义非常重要。 反担保是债务人应担保人或者担保机构要求而设置的，其目的在于对保证人的追偿权 提供保障。基于本担保中的债权人并非一定实行担保权，因此担保人或者担保机构在反担 保中的担保权利也同样是附条件的权利，只有在担保人或者担保机构在本担保中已经实际 承担担保责任而向债务人追偿时，担保人或者担保机构与反担保人之间才出现现实的债的 关系。因此，只要反担保合同有效，担保人或者担保机构实际承担担保责任且债务人未应 担保人或者担保机构的追偿要求而予以给付，则担保人或者担保机构可以依法行使反担保 权。 反担保作为一种担保措施，由来已久。在我国，反担保还广泛存在于国际贸易中，我 国的金融机构在对外提供外汇担保时，通常要求被担保人提供反担保。1 9 9 1 年国家外汇 9 管理局公布了境内机构提供外汇担保管理办法( 以下简称办法) ，该办法第9 条规定：担保人有权要求债务人落实反担保措施或者提供相应的抵押物并收取一定的担保 费。该办法第1 4 条还规定：本办法也适用对外反担保。 ( 三) 反担保法律制度解决的问题 反担保法律制度的设立，在实践操作中解决了很多企业存在的难题，对约束合同按期 履约、降低担保机构风险、最大限度的保护担保机构的利益具有不可或缺的作用： 第一，遏制主债务人恶意拖欠债务，并可以在一定程度上弥补担保人的损失、降低信 用担保的风险。这种情况更多出现在当主债务人用自己的财产向担保人提供了抵押或者质 押反担保，在担保人向主债务人追偿时，主债务人若不按照合同约定进行清偿，那么担保 人就可以依照法律规定，对主债务人抵押或者质押的财产进行变现清偿。我国大多数担保 机构在实践中广泛采用反担保这一制度，设立、完善我国的反担保制度更有利于实践中反 担保的运用和规范，发挥反担保制度在风险防范中的作用。 第二，当保证人代为清偿债务人债务之后，可向主债务人行使追偿权，若主债务人不 能偿还，则可以由债务人或者第三人为保证人提供的反担保代为清偿，以保障保证人追偿 权的顺利实现。这一制度可以使担保人或担保机构更放心、更大范围的愿意提供担保行为， 在解决中小企业融资难、担保难问题上起到了一定的促进作用，并极大地促成了担保机构 与委托人建立合作关系。 第三，通过反担保制度，能够对接受担保的企业及其管理人员形成压力，促使其更加 积极经营企业，小心应对风险。对于担保机构而言，也能减少担保风险，降低损失。在借 款企业的发展问题上，担保人、担保机构、接受担保的个人和企业的目标是一致的，尤其 对于担保机构和受保企业，企业的良好发展既是企业的意愿，也是担保机构存在的目的。 与通过反担保措施减少担保机构的担保损失相比，担保机构更愿意借助反担保这种行为， 对受保企业形成一种压力，促进企业的发展，在这种压力下，受保企业面对风险时会更加 谨慎，这就必然能够从整体上降低企业担保活动的风险。与反担保为追偿权提供的物质保 障相比，反担保对企业的压力更具有价值，其在降低信用担保活动风险的同时也更利于中 小企业信用担保目标的实现。 三、反担保法律适用中存在的问题及其对策 要明确反担保法律制度在适用过程中存在的问题，先来分析我国反担保法律制度的适 用情况。 反担保法律制度在经济活动实践中体现出了明显的使用价值，但是在近现代大陆法系 或英美法系国家的担保立法中却未被体现出来；相比之下，我国立法明确提及了反担保的 概念，我国担保法第4 条规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务 人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。物权法第1 7 1 条第2 款规定：第三人为 债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的 规定。虽然条文较短，但这一规定“在世界民事立法中尚属首次”。，对担保法不仅是一 种健全和完善，对社会实践中反担保的运用更具有指导意义。 尽管我国反担保法律制度的设立为社会经济活动起到了积极的促进作用，但是由于我 国对于反担保的立法有限，政策性规定较少，反担保的种种特殊之处未在现行制度中得到 重视，这在实践中又影响了反担保的运用，也影响了反担保在风险防范中的作用发挥，在 实际操作中，难免会遇到一些尴尬情况。下面通过一则案例，来说明我国反担保法律制度 在实践中的遇到的问题。 2 0 0 5 年9 月2 9 日，中国建设银行股份有限公司高安支行( 本案原告，简称高安支行) 与付文峰( 本案被告) 签订了一份借款合同，约定借款金额为1 4 7 万元，借款期限为1 8 个月( 从2 0 0 5 年9 月2 9 日至2 0 0 7 年3 月2 8 日) ，借款用途为购车，还款方法为等额本 金还款法，并对贷款利率、罚息利率、计息结息、还款原则、方式等作了明确约定。为确 保该合同的履行，2 0 0 5 年9 月3 0 曰，高安支行与高安市长发汽车租赁有限责任公司( 本 案被告，简称长发公司) 签订了一份借款抵押合同，约定长发公司以赣c e 4 9 6 l 号重型厢 式货车一辆作抵押担保，并对抵押担保范围、抵押权的实现等作了约定，并在宜春市公安 局交通警察支队车辆管理所进行了抵押物登记。同日，高安支行又与高安市昂宇汽车销售 服务有限公司签订了一份借款保证合同，约定由高安市昂宇汽车销售有限公司( 本案被告， 简称昂宁公司) 对付文峰与高安支行依据借款合同所形成的债务承担连带保证责任，并对 保证范围、保证期间等作了约定。2 0 0 5 年9 月3 0 日，高安支行依约向付文峰发放了贷款， 5 杜文聪：论反担保制度，载河南财政税务高等专科学校学报2 0 0 0 年第3 期 1 1 但是付文峰仅于2 0 0 5 年1 2 月3 0 同偿付借款本金2 4 5 0 0 元及利息2 4 1 7 元、于2 0 0 6 年3 月偿付借款本金2 4 5 0 0 元及利息2 2 0 0 元，现尚欠高安支行借款本金9 7 9 9 9 9 8 元及响应利 息未按约偿付。另外，在2 0 0 5 年9 月3 0 日，付文峰、长发公司与昂宇公司三方之问签订 了一份个人汽车贷款反担保合同，约定长发公司为昂宇公司给付文峰提供的保证承担连带 责任反担保，并约定昂宇公司对付文峰承担保证责任后有权直接向长发公司追偿。原告要 求被告付文峰偿付贷款本金9 7 9 9 9 9 8 元及利息，由被告长发公司履行抵押担保责任，由 我单位优先受偿，被告昂字公司应在抵押物价款不足清偿部分承担连带保证责任。被告昂 宇公司辩称：我公司与被告长发公司签订有反担保合同，如果抵押物彳i 足以归还，根据反 担保合同，也应由长发公司承担。审判法院认为：原告高安支行与被告付文峰签订的借款 合同、与被告长发公司签订的借款抵押合同、与被告昂宇公司签订的借款保证合同均应认 定合法有效，三被告应全面履行合同确定的义务。三被告之间的反担保合同也是符合法律 规定的，认定有效，但是该合同只能约定合同签订者，该合同明确约定被告昂宇公司对本 案原告承担保证责任后，方可向被告长发公司追偿，即使没有此约定，根据合同相对性原 则，三被告之问的反担保约定也不能约束本案原告。因此，对被告昂宇公司所称的如果抵 押物不足以清偿，根据反担保合同应该由被告长发公司直接承担责任的辩称主张，法院不 予支持。 从案例中可以得出，我国反担保法律制度在反担保的担保方式、反担保链能否复设、 反担保担保期限及反担保人的抗辩权问题上，还存在规定不完善的地方。下面就这几个方 面进行梳理，希望能对我国反担保法律制度的修缮起到帮助。 ( 一) 反担保的担保方式问题 担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置5 种形式。此5 种担保 形式各有特点和各自使用的范围，他们是否都可以使用与反担保呢? 在本案中，对于高安支行的债权这个本担保关系中，同时存在物保与人保，高安支行 与长发公司签订的以车辆为抵押标的物的抵押合同为物保范围；高安支行与昂宇公司的保 证合同属于人保范围。最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解 释第3 8 条第1 款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请 求保证人或者物的担保人承担担保责任。该条款明确说明在人保与物保并存时，如果担保 物是由第三人提供的，则债权人享有选择的权利。付文峰、长发公司和昂宇公司三方之间 签订的个人汽车贷款反担保合同，约定长发公司为昂宇公司给付文峰提供的保证承担连带 责任反担保，本案中，长发公司承担的反担保方式是以保证为方式的反担保。 笔者认为，根据反担保的性质可知，保证与抵押这两种方式可以适用于反担保中，同 时质押这种形式也适用于反担保，下面就反担保的方式分别说明一下： 定金、留置显然不可能采用反担保的形式，这在之前的论述中已经有所提及。下面就 其具体情况再做分析。 l 、对于留置来说，不适用反担保方式 ( 1 ) 根据担保法的有关规定，留置只适合用于因保管、运输、加工承揽等特定 合同发生的债权，当债务人不履行债务时，债权人可按合同约定占有的债务人的动产行使 留置权，以保障其特定债权的实现。在留置担保中，担保人与债务人合二为一，若债权人 并不占有债务人的动产，也就无从发生留置担保之说了。另外，担保人因承担担保责任而 产生的对债务人的追偿权，亦不属于因保管、运输、加工承揽合同而发生的特定债权之列。 担保人纵因其他合同关系( 如借用、保管等) 而占有了债务人的动产，该动产与其因承担 担保责任而产生的追偿权之间亦无成立留置权所必须的“牵连性”，不能发生担保追偿权 实现的留置权。 ( 2 ) 根据担保法第四条规定，反担保产生于约定，而根据担保法第8 4 条规 定以及民法相关理论，留置权是由法律直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不 属于法律行为设立的担保方式。从产生方式的角度看，法定担保也不可能被运用在反担保 中。因为当事人在其间不能预见债权的发生以及是否符合法定担保的条件。反之，在上述 法律关系中依法产生留置权是，也毋需提供担保。 ( 3 ) 留置权在我国一律以动产为客体，当刘志武的价值与原担保标的额相差悬殊时， 以留置权作为反担保方式就不足以保护原担保人的合法权益。 2 、对于定金来说，也不适合反担保方式 ( 1 ) 根据定金罚则，定金的担保效能具有“双向性”，他是对双务合同当事人权利义 务关系的一种法定的约束。而反担保合同本质上不是双方互负对等的双务合同。因此，反 担保也不可能存在定金担保的方式。 ( 2 ) 根据担保法第9 1 条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的 额的2 0 。那么，如由债务人想原担保人支付定金，往往形成原担保与反担保不成比例的 情况。担保法司法解释第2 条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的 其他人。反担保方式可以使债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵 押或者质押。”由此反映出，司法解释也未认可定金及留置作为反担保的方式，只明确规 定保证、抵押、质押可以适用反担保方式。 3 、不同的本担保方式所采用的反担保方式应有所区别 就反担保而言，债务人是反担保人的首选，因为在担保人为债务人代为履行债务后， 债务人当人可以作为反担保人为担保人提供担保。但债务人以外的其他人也可以作为反担 保人，为担保人提供担保。如债务人的关联企业等。就反担保方式而言，法律不作限制， 可以是人保性质的担保，也可以是物的担保性质的抵押、质押。存上述案件中，被告长发 公司就是以人保的性质为主合同中债务人付文峰提供反担保的反担保人，昂宇公司在反担 保关系中作为反担保权人，在履行了本担保中的保证责任后，无法从付文峰处获得清偿， 可以有权向长发公司进行追偿。 反担保人向担保人提供的担保，原则上要以现实、有效为前提，所以，在债务人本人 为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式。因为债务人本身就对担保人负债，再设 定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于保障债权的 实现。相较而言，选择抵押或质押的物的担保方式比较有意义。由此，担保法司法解释 筇2 条规定了反担保方式是“债务人提供的质押或者抵押”，而不包括保证方式。但若是 其他人提供反担保，则可以使保证、抵押或者质押，以担保人接受为前提。那么，该如何 具体理解适用担保法司法解释的该条规定呢? 笔者认为，应具体区分本担保的担保方 式，以决定适用反担保的方式。不能直接生搬硬套司法解释的规定。 ( 1 ) 如果本担保的形式是一般保证时，应采用何种反担保形式 保证反担保，又称信用反担保、求偿保证，是保证担保方式在反担保中的适用，即债 务人之外的保证人与本担保人约定，当本担保人取得对债务人的追偿权而债务人不向其履 行债务时，由保证人按照约定向本担保人履行债务或者承担责任的反担保方式。保证反担 保是实践中较常采用的一种反担保方式。 当本担保形式为一般保证担保时，对于保证反担保，保证人究竟是承担一般保证责任 还是连带保证责任呢? 笔者认为，在保证反担保设定时，当时应对此作出约定，若无此约 定，则推定保证反担保的保证人承担连带担保责任。根据担保法原理，一般保证人只在债 务人不能履行债务时才承担担保责任。一般保证人享有先诉抗辩权，即在主债务纠纷未经 审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍然不能履行债务前，保证人对债权人不承 担保证责任。所以一般保证能在一定程度上减少其为债务人担保的风险。基于一般保证的 此种性质，那么反担保的形式将不可再为一般保证担保了，因为本担保的保证人在承担了 一般保证责任之后，其就成为债权人( 同时是反担保权人) ，享有了对本担保中债务人以 及反担保保证人的追偿权。而如果允许反担保的方式也为一般保证，就意味着在反担保关 系中，债权人得先请求债务人并在其不能履行时，才能请求反担保的保证人承担责任。这 样，不仅反担保权人的求偿权在反担保时不能实现，因为债务人在第一次本担保实现时已 无财产可供法院强制执行；而且反担保人也不能行使先诉抗辩权，由此也就没有一般保证 存在的必要。所以，当本担保的形式只能是抵押、质押或连带保证。 ( 2 ) 如果本担保