（国际法学专业论文）国际金融监管制度架构研究.pdf

摘要 摘要 国际金融监管的相关规则没有形成那种经国家签署的正式的国际法律。目 前最重著名的国际金融监管规则巴塞尔协议的根本性质是软法。这种软法对国 家而言并没有实质性的拘束力。而进行国际金融监管合作并且实现国际金融秩 序的稳定则是国际社会的共同目标，而由于正式国际法的形成程序过为复杂， 周期较为漫长，以及过多触及国家主权，所以国际金融监管的实现目前依靠的 是这种非正式的软性法律。 但是，由于国际社会的成员对于金融监管的要求多样化，国内市场有不同的 特点，所以形成正式的国际金融监管合作存在许多不同的障碍。有效的监管合 作，只有首先突破这些合作障碍才可能得以实现。当然，具体的技术性的障碍 也是金融监管合作的要解决的重要问题，这些技术障碍即是巴塞尔协议等国际 软性法律所要解决的问题。 目前国际金融监管合作的框架是，首先在国际性的论坛或者会议上由全球主 要的工业国家达成解决问题的共识，然后这种共识反应在一些常设性的国际组 织中就是修订新的金融监管规则，最终这些规则由各个国家的监管者通过各种 方式予以采用形成具体的国内规则。 目前而言，国际金融监管合作的组织有国际清算银行下( b i s ) 及其下属的 巴塞尔银行监管委员会( b c b s ) ，国际证券业监管组织( i o s c o ) ，国际监督官 协会( i a i s ) 。就国内金融监管的结构而言，有分业监管，统一监管，双峰监管 模式等，但是无论是什么监管模式，都倾向于加强不同监管者之间的沟通协作 以及信息共享。就具体的金融监管结构的技术层面而论，有原则性监管以及规 则性监管，功能性监管。 这些监管模式的最终目的，是要应对全球化和金融产业的告诉发展所带来的 挑战，这些挑战包括金融工具的复杂性，金融产业功能的聚合，以及由此带来 的风险的隐秘和不透明。 最终，巴塞尔协议等国际金融监管规则只是这些监管需求的成果，至于巴塞 尔协议l i i 能在多大程度上促进金融稳定，还需要时间的检验。 关键词：金融监管合作金融监管架构监管设计 a b s t r a c t a b s t r a c t t h _ e r ei sn o tf o r m a li n t e m a t i o n a ll a wi nt h ef i e l do fi n t e m a t i o n a lf i n a n c i a l s u p e r v i s i o n t h eb a s e la c c o r di ss o m ek i n do fs o f tl a wa n di t s n o tb i n d i n gf o r m e m b e rc o u n t r i e s t h eg l o b a lf i n a n c i a l s t a b i l i t yi st h ec o m m o ng o a lf o rt h e i n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yt oa c h i e v ef i n a n c i a lc o o p e r a t i o n ，b u ti t sh a r dt or e a c ha b i n d i n gf i n a n c i a la g r e e m e n tf o rt h ec o u n t r i e sw h on e e das t a b l ef i n a n c i a lm a r k e t ， b e c a u s eab i n d i n ga g r e e m e n tw i l ll i m i tt h en a t i o n a ls o v e r e i g n a tt h es a m et i m e ，t h e s o f tl a wi sv e r ys u i t a b l ef o rs u c has i t u a t i o n t h ed i f f e r e n tf e a t u r e so fd i f f e r e n tf i n a n c i a lm a r k e tm a k et h ed i f f i c u l ts i t u a t i o nt o a c h i e v eab i n d i n ga g r e e m e n tt or e g u l a t eg l o b a lf i n a n c i a lm a r k e t e v e nf o rt h es o f tl a w , t h e r ei ss t i l lm a n yo b s t a c l et oo v e r c o m ei no r d e rt oa c h i e v et h ee f f i c i e n c y t h ec u r r e n tf i n a n c i a lf r a m e w o r kl i k eb a s e la c c o r di sf o r m u l a t e ds t e pb ys t e p t h ef i r s ts t e po fs u c ha ni m p r o v e m e n ti st h ed i s c u s s i o na n dn e g o t i a t i o ni nt h e i n t e m a t i o n a lf o r u ml i k eg 2 0t h e nr e a c hac o m m o ns e n s ea b o u tt h ef i n a n c i a l f r a m e w o r k 1 1 1 es t e pi st h a tt h ei n t e r n a t i o n a li n s t i t u t i o nl i k eb i st of o l l o wt h e d i s c u s s i o no ft h ef o r u mt op r o p o s ea p l a nf o rf i n a n c i a lf r a m e w o r ki m p r o v e m e n t t h e t h i r ds t e pi sf o rn a t i o n a lc o u n t r i e st ot u r nt h e s en e wr e f o r mi n t ot h e i rn a t i o n a ll a w t h em a i ni n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a li n s t i t u t i o ni n c l u d eb a n k i n gf o ri n t e r n a t i o n a l s e t t l e m e n t ( b i s ) a n de s p e c i a l l yt h eb a s e lc o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o nu n d e r i t s m a n a g e m e n t ，i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n o fs e c u r i t i e sc o m m i s s i o n s ( i o s c o ) ， i n t e r n a t i o n a la s s o c i a t i o no fi n s u r a n c es u p e r v i s o r s ( i a i s ) o nt h el e v e lo fn a t i o n a l f i n a n c i a lf r a m e w o r k ，t h e r ei ss e p a r a t er e g u l a t i o na n dm i x e ds u p e r v i s i o nm o d e l ，b u tn o m a t t e rw h a tt h ef r a m e w o r km o d e li s ，t h ee s s e n t i a le l e m e n ti st h a tt h ec o o p e r a t i o na n d s h a r eo fi n f o r m a t i o nb e t w e e ns e c t o rs u p e r v i s o r s t h eu l t i m a t e p u r p o s ei s t o c o p e w i t ht h e c h a l l e n g ef r o mt h ef i n a n c i a l g l o b a l i z a t i o n ，a n dt h ea c c o m p a n i e dn e g a t i v ee f f e c tl i k et h ec o m p l e x i t yo ff i n a n c i a l i n s t r u m e n t ，t h ec o n v e r g e n c eo ff i n a n c i a lf u n c t i o n ，a n dt h eo p a c i t yo fn e wr i s k s t h eb a s e la c c o r da n do t h e rr u l e sa r et h ea c h i e v e m e n to ft h e s ee n d e a v o u r s ，b u t t ow h a te x t e n tt h en e wr e f o r n lc a nm a k et h em a r k e ts t a b l e w es t i l ln e e dw a i ta n ds e e a b s t r a c t k e y w o r d s ：f i n a n c i a ls u p e r v i s i o nc o o p e r a t i o n ，f i n a n c i a ls u p e r v i s i o nf r a m e w o r k ， s u p e r v i s i o nd e s i g n i i i 引言 己l 言 - ，i 目 金融产业能够给市场带来巨大的福利，所以需要监管机制来维护金融产业 的稳定。全球化的背景下，金融波动可以随着各种渠道传播到全球的每个角落， 一损俱损。所以金融稳定的实现所需要的是金融发达国家的通力合作。巴塞尔 协议是国际层面最重要的金融监管合作体制，这种监管合作体制对于全球监管 的影响以及由于0 7 次贷金融危机所产生的变化，是本文所要关注的内容。同时， 本文提出，国际层面正在形成一种全新的监管合作流程，同时，对这种合作流 程所产生的全球监管合作网络的利弊进行了讨论。这篇文章所考虑的金融监管 基于以下几个前提：l ，市场机制能够实现福利最大化。2 ，市场机制会导致经 济波动从而影响短期福利的实现。3 ，设计合理的监管机制能够抑制市场波动实 现整体福利。4 ，金融系统稳定发展有利于整个社会经济福利的提高。5 ，金融 系统应当适当的遵从市场规则。 本文从最初从监管的经济学前提和经济危机的传播途径为前提，然后描述 了目前的国际监管规则的潜在形成机制；其后，本文对最新的国际金融监管合 作的成果巴塞尔协议i i i 进行了考量；最后，本文以国际金融监管整体框架为对 象，对目前的国际金融监管现状进行了分析。 l 金融改革目标及其缘起 1 金融改革目标及其缘起 1 1 金融危机怎么产生? 1 1 1 只要以市场经济作为资源调配的主要手段，总是存在经济周期，保证 经济的平稳就是在不损害整体经济福利的基础上减少经济波动。2 0 0 7 年金融危 机之初，利率水平较低，融资者能够以极低的成本获取流动性支持1 ，然而在这 种市场的繁荣之下掩盖着危机。 1 1 2 危机来源于次级房产抵押贷款1 ，所以这场危机也被称为次贷危机。根 据国际清算银行报告的介绍，危机大体分为五个阶段。危机开始，次级贷款市 场违约增加，次级贷款资产价值下降；随着违约增多，银行损失增大，开始了 银行破产风潮；随着雷曼兄弟的破产，开始了资本市场信心的下降，同时国家 开始政策性干预；政府不断进行干预向市场注入大量流动性，金融市场进入调 整阶段，前景堪忧；2 0 0 9 年4 月中，经济表现逐渐乐观，危机时期逐渐结束2 。 1 1 3 影响最大的次级抵押贷款源自美国的两大住房贷款公司：房利美 ( f a n n i em a e ) 、房地美( f r e d d i em a c ) 。这两大住房贷款公司的主要业务是提供 住房贷款。贷款的收益权和所有权作为资产权益通过s p v ( s p e c i a lp u r p o s e v e h i c l e ) 的资产证券化过程成为抵押债务证券，即所称的c d o ( c o l l a t e r a l i z e dd e b t o b l i g a t i o n s ) 。 1 2 监管的经济学背景，为什么监管和什么导致监管不能 资金融通就是所谓的金融。在投资人和资金需求方之间，由于投资人通常不 了解资金需求方的内部情况，通常处于资金安全考虑往往不愿意进行直接投资， 这种信息的不了解就是金融交易双方的信息不对称3 。金融机构具有专业知识， 并且在获取信息能力方面也强于一般的小型投资人，并且在汇集了大量资金的 基础上，金融机构的专业投资的规模效应导致机构的获利能力也强于一般的小 型投资人，所以金融机构有更能力应对因为信息不对称所导致的反向选择和道 德危机4 。因此，金融机构汇集大量资金，成为金融市场最重要的参与者。 一个运作良好的金融系统是对实体经济的有效支撑，能够促进实体经济的 。次级抵押贷款指的是提供给信用等级较低的贷款人的贷款，风险较高而收益丰厚。 2 1 金融改革目标及其缘起 发展。健康的金融系统以资金的健康流动为前提，一旦借贷方大规模违约，就 可能导致一个金融机构甚至整体金融系统不能有效运转，从而不能向市场有效 的提供流动性，反过来就会影响实体经济的稳定运行。 银行的作用是信用中介，通过借入短期存款，发放长期贷款的利率利差来 赢取利润。银行一旦投资失败并导致破产，损失最大的是储户的存款。银行的 投资人，即通常的储户，其自身不具备监管银行投资行为的能力，既缺乏对信 息的了解也缺乏专业知识来对银行投资行为进行监督。此时就需要政府监管来 消除信息的不对称并保证银行运行的稳健5 。 作为信用中介的银行，或者其他具有专业技术有能力实现规模效益的金融 机构，是市场金融投资活动的主体，资金所有人的直接投资行为反而处于少数6 。 这就意味着，要实现金融市场的稳健，首先的措施是保障金融投资机构的自身 生存能力以及限制金融机构投资行为的风险。 政府在维护银行的稳健运行中，采取六种方法7 1 ，分别是：1 ，行业准入限 制；2 ，信息披露要求；3 ，资产持有类别和行为限制；4 ，存款保险；5 ，限制 竞争；6 ，利率控制。这些控制方法，不仅仅单独应用在银行系统中，在对于其 他金融系统的监管中，往往也有运用。 随着经济全球化的不断深化，全球金融网络的联系也越来越紧密，并且伴 随着不断发展的金融创新，各种新的金融工具不断出现。这些新的金融工具的 复杂程度较高，监管者甚至是具有专业知识的专业交易方都可能对这些工具缺 乏足够的了解。面对纷繁复杂的金融创新，具有专业知识的银行同样脆弱易受 损失，此时就需要严密的监管，以弥补信息不对称所导致的负面影响。但是监 管也并非无所不能，信息披露的细微差别就可能导致迥然不同的结果，而监管 部门有时还会受到政治压力的影响导致不能充分的实现监管职能8 。 信息不对称导致金融机构投资失败，大规模的投资失败导致金融系统不能 有效运转，此时金融系统的危机就会产生溢出效应，不仅影响金融产业而且波 及实体经济。由于金融机构有谋取最大利润的动机，所以也往往有潜在动机承 担风险，政府监管的作用是保证信息充分披露，同时控制金融机构各种投资行 为的风险程度。但投资行为的专业性和金融创新所产生的复杂金融工具导致旧 的监管方式难以适应新的金融市场环境，此时就需要专业的监管者来实现对金 融市场的充分监管。 监管的目标；所有的人都不希望市场混乱，虽然完全自由的市场可以解决外 1 金融改革目标及其缘起 部性问题，但是现实中的市场并不像所想象的完全自由的市场，如同想象的世 界可以没有摩擦力，但是现实世界却有摩擦力。法律对于市场和经济运行的作 用在于，维护市场秩序，避免出现混乱。而金融危机所告诉我们的是，要避免 混乱就要保持稳定，要保持稳定就要控制风险，而金融监管的目的则成为：保 持金融市场的稳定，控制整体市场的风险。因为，风险的逐渐积累会导致更大 的风险，更大的风险最终会危及市场稳定。 金融活动和商业活动必然存在风险，把风险控制在合理的范围之内，商业 机构就会有能力在损失实际发生之后获得东山再起的机会或者不把损失传播到 整个市场，这一点对于一些具有系统重要性的机构更加具有意义，因为这些机 构一旦倒闭，整个金融市场的运行都会受到牵连，而金融机构大部分以盈利为 基础，存在过分承担风险的动机，为了获得金融稳定，就需要监管系统性重要 机构，并且对大部分市场行为进行监管。 由此可见，监管的目的最终可以分为以下几个方面：维持金融系统的稳定； 危机发生后的应对措施；对于系统性重要机构的监管；对于非系统重要性机构 的监管；市场行为监管；交易监管。 自验预言，简单的来说就是那种后来应验的某个预言，这种预言的实现依 靠的是认为预言将会实现的人的推动。金融市场中非常重要的一点就是市场信 心，这个市场信心指的是金融服务的消费者在市场中对于自身利益安全的信心。 当市场中某个金融机构运营表现较差时，市场由于对该金融机构的信心下降就 会从该机构中撤出资金，从而使该机构更加进一步的陷入危机之中。具体来说 比如银行陷入危机之中的消息一旦传播开来，储户就会纷纷到该银行提款，从 而产生挤兑。这种挤兑所的现象并非银行所独有，当其他金融机构陷入危机的 传闻散播开来，这些金融机构的股票价格以及其他债券权证的价格会纷纷下降， 从而使该金融机构不得不低价贱卖可能大量盈利的资产以偿还投资人的逃离， 而这种贱卖会进一步导致该债券等权证价格的下降，从而促进新一轮的投资人 出逃。问题在于，导致这种投资人出逃的是经营恶化的传闻，有时候一个经营 良好的传闻也会受这种虚假的传闻所累，从而导致这种挤兑现象以及投资人的 出逃。当储户普遍对一个经营良好的银行心存疑虑，从而从该银行取出存款时， 这种挤兑同样能导致银行的经营发生真正的恶化，从而导致经营良好的银行陷 入真正的经营危机，而这种真正的经营危机将进一步促进挤兑风潮。金融市场 的稳定，某种程度上靠的是信心的维持，而信心的大幅度下降，将会导致良好 4 1 金融改革目标及其缘起 的金融产业陷入真正的危机，这种从传闻的危机到真正的危机之间的转化，就 被称为自验预言。 既然这种投资人出逃的挤兑现象，与市场信心密切相关，那么提供公共服 务的政府就需要采取措施稳定市场。那么政府所采取的一些列措施，就是政府 安全网。政府安全网包括：储蓄保险，兑换窗口，等等。 1 3 不同侧面的审慎监管的需要 1 3 1 专业性监管。是指监管者需要具有相当程度的专业性才能较好的履行 其监管职责。金融活动和金融业务的复杂程度较高，缺乏专业的行业知识，必 然导致对所监管的对象缺乏了解，这种缺乏了解必然导致不能履行较好的监管 义务。因此，对监管者的专业性，就有了特殊的要求。 1 3 2 分业监管。监管的目的是为了实现金融市场的稳定，抑制风险，但是 政府的货币政策以及其他方面的政策目的和政策需求与监管的目的不一定一 致。因此，监管者需要具有相当程度的独立履行监管职责的能力和地位，如果 不满足这种独立地位的要求，监管者势必在抑制风险与实现市场稳定的目的与 政府的其他政策目标冲突时不能完整的履行监管职责，但是最终的监管不能的 恶果却要由监管者承担，这是缺乏合理性的。 1 3 3 混业监管。混业型监管是相对于分业型监管而言，分业监管是指按行 业设定监管者，以行业的不同来进行分别得监管，比如中国的银行业，证券业， 保险业就是由不同的部门分别进行的监管。而混业型监管则较为忽略不同的金 融从业者的行业的不同，统一设定监管者，进行统一的监管。混业型监管较分 业型监管更为合理，分业监管以行业不同为标准分别设定监管者进行监管，不 同行业的监管者和监管准则不同的时候，则较为容易出现监管套利，另外，分 业监管由于严格的按照行业来划分监管范围，而新的金融活动和金融机构可能 导致这种金融机构的性质较为难以划分，从而导致监管的空白，这种监管的空 白较易导致金融市场的不稳定。 1 4 监管中出现的问题： 1 4 1 监管竞争( r e g u l a t o r yc o m p e t i t i o n ) 问题，当所有国家遵循同样的监管 准则时，金融行业将具有相同的法律环境，但是事实上，巴塞尔协议等国际金 1 金融改革目标及其缘起 融监管协定没有也不可能完全规定金融监管准则的全部，而为了吸引外国资金 以及外国优秀的金融服务商参与本国竞争，东道主国往往放宽在某方面的管制 以提供更加具有竞争力的条件，此时，所有的监管当局都会考虑到这种状况， 从而导致在监管者不断放松监管以吸引外国外国金融服务商，由此开始了监管 的竞争。监管竞争的另一个潜在需求是为了避免本国资金的出逃，如果国内的 监管过于严格，其结果是国内的金融服务商或者资金会涌向那些监管宽松的国 家和地区，不利于本国金融产业的发展和经济的增长。离岸金融中心就是监管 竞争的一个典型样本。 1 4 2 监管套利( r e g u l a t o r ya r b i t r a g e ) ，当一国国内的监管开始出现监管空白 时，即当一国国内某些金融活动或者金融服务没能处于适当的监管之中时，这 些缺乏监管的金融活动者由于没有了监管所导致的较高的运营成本，同时由于 缺乏监管而采取的较高的杠杆率，从而导致在监管缺乏地带进行运营可以产生 较高的利润，此时，金融活动者开始转移其活动范围，利用不同的领域的宽严 不同的监管，把监管严格领域的活动逐渐转向监管宽松的的领域，这种利用监 管宽严不同而生产高额利润的做法就是监管套利。 1 4 3 监管的国际合作。如果监管当局都放松监管，那么就会逐渐累积市场 风险，这些风险最终将导致市场稳定。全球化已经成为了一个事实，这个事实 意味着，全球的金融活动的联系已经非常紧密，如果某个当局放松监管从而导 致大规模的市场风险的爆发从而危机市场安全，那么市场波动将会通过各种渠 道影响到其他国家的金融活动以及经济活动，次贷危机虽然已经逐渐远去，但 是危机中所展现的危机的传染确实一个明显的事实。虽然国际金融监管最初的 目的只是欧美等发达国家为了避免自身的严格监管所导致的竞争劣势，但是所 实现的最终结果却可以是全球的金融和经济稳定。所有参与监管合作的国家都 将因为金融监管的合作而受益，危机可能在任何地方发生。所以，在经济增长 和金融稳定的共同目标的基础之上，各个国家之间需要展开普遍的合作以促进 有利的经济环境和稳定的经济秩序。 1 5国际金融监管合作框架及国际金融监管组织 1 5 1 金融危机一旦发生，就会通过各种渠道予以传播，这些传播渠道包括 不同的金融市场之间通过金融渠道予以传播，金融市场和实体经济之间通过融 6 l 金融改革目标及其缘起 资借贷渠道进行传播，不同实体经济市场之间的传播。正是由于重要市场中发 生了重大困难，才会开始危机的传播，全球市场和经济的紧密联系和一体化， 导致这种危机的传播几乎是不可阻挡的。所以，在全球化的背景下，国际之间 的金融监管的合作就有了其存在的必要性，只有通过全球合作，才能真正实现 危机的预防，控制。为此，就有了一些的国际组织的存在，具体包括有世界银 行( w b o ) ，国际货币基金组织( i m f ) ，国际清算银行( b i s ) ，国际证券业协 会( i o s c o ) ，国际保险监管者协会( i a i s ) 。 另一个在国际金融稳定中起到重要作用的组织是临时性质的国家论坛g 2 0 。 g 2 0 的前身是g 7 ，以及后来的g 2 2 、g 3 3 。这些临时性质的国家论坛的目的在 于讨论国际金融和国际经济的持续稳定发展问题。后来这些临时的国家论坛被 g 2 0 替代，形成了一种较为持续的制度。目前g 2 0 由成员国轮流主持，没有永 久的人员和组织，只是一种较为正式的制度，国际货币基金组织的常务董事和 世界银行的主席都以非正常的列席g 2 0 。g 2 0 的议题十分广泛，包括从金融危机 的抑制到打击恐怖主义，从世界经济的增长到广泛的金融合作。( 3 2 0 成员的重要 性使该组织能够在许多重要问题上发挥重要作用和巨大的影响力。而g 2 0 所设 立的的金融稳定理事会( f i n a n c i a ls t a b i l i t yb o a r d ) ，则是以实现全球的金融稳定 为目标，是对金融稳定问题的较为正式的磋商机制。 这些组织中，国际清算银行，国际证券业协会，国际保险监管者协会的目 的是为了实现金融业的良好监管，而国际货币基金组织和世晃银行并不以全球 金融稳定和良好监管作为其最主要目的。目前为了全球金融稳定发挥作用最大 的是国际清算银行，国际清算银行由于其历史背景和组织形式使其具有了较高 的权威性，成为国际金融监管合作中的领头羊。国际清算银行只针对主权国家 的中央银行服务，被称为银行的银行。巴塞尔协议就是国际清算银行下巴塞尔 银行监管委员会的重要成果。国际清算银行在金融监管特别是银行监管方面， 和其他监管者组织展开良好合作，特别是国际证券业协会和国际保险监管者协 厶 z ；0 国际金融监管的结构，目前在国际金融稳定中作用最为主动地是g 2 0 ，g 2 0 作为一个政治性的论坛，目的是在全球重要的经济体国家之间达成共识，而国 际清算银行，以及国际保险监督者协会和国际证券业协会的作用则是把这些共 识转换为具体的国际标准或者规则。 巴塞尔协议是国际清算银行下的巴塞尔委员会的工作成果，巴塞尔协议的 1 金融改革目标及其缘起 主要目的是监管银行系统的稳健运行。 1 6 对于两层金融监管框架的讨论 良好的监管框架分为两个层面，一个是国际层面的国际金融监管合作框架， 另外一个框架是国内层面的监管框架。 世界范围内并不存在一个具有约束力的金融监管框架，但是却存在一些列的 国际金融合作。这些监管合作的成果最终影响了各个法域内的金融监管规则。 虽然主要的国际金融监管规则被称为习惯法或软法，就不妨首先来考虑一下国 际性的软发或者习惯法的形成过程。 习惯法是基于习惯之证明而经接受为法律，这意味着首先存在这么一个习 惯，这个习惯是反复的实践，另外，反复实践这些习惯的当时国认为这种习惯 具有一定的拘束力从而具有法律性质。习惯的实践可能是出于有意的双边安排， 也可能是出于某种自然而然的形成9 。国际金融监管的合作和框架都是出于有意 的安排，最初这些安排并没有强制拘束力的意味。这种没有强制约束力的规则， 后来被普遍认为具有约束力，于是就形成了具有约束力的国际法。这期间，存 在着一个从实践的重复到法律性质的认定的转化，这个转化之间存在着一个认 定其为法律的意愿。 国际法的形成过程则更加明了，一部国际法律的形成，最先是基于缔约当 事国的意愿，其次是缔约国家基于形成某方面的共识的意愿而将其意愿转化为 具体的规则，这些规则被缔约国立法机关批准，从而形成确定的具有约束力的 国际法。 可见，习惯法和国际法之间的一个共同之处在于，当事国存在将形成某种 规则并认可这种规则的意愿。而软法也是如此，与其说这是软法，国际法，习 惯法之间的共性，不如说这是国际法律的本质。这种本质即为：即当事国的同 意与认可。 但是这种同意和认可在不同的场合表现为不同的形式。对于有意形成的规 则，这种同意也存在从最初的共同意愿到具体规则的形成，再到规则发挥作用 的过程。 对于国际金融监管规则来说，目前存在的一个潜在趋势是：各个国家通过论坛 或者峰会形成某方面的共识和意愿，而这些论坛和峰会只是达成共识，并不负 8 1 金融改革目标及其缘起 责具体规则的制定；然后由特定的国际组织来负责将这些意愿转化为具体的规 则；下一步是各个国家采用这些规则作为国内的立法指导或者行使行政权力的 指导。 1 6 1 对应上述的潜在趋势，目前是由g 2 0 形成国际金融监管的意愿，对国 际金融监管的某方面问题进行初步讨论，然后将这些问题交给国际清算银行等 常设性质的国际组织转化为具体的规则，然后这些常设国际组织的成员国将之 作为参考来作为国内行政权力执行的依据。当然，通常的现象是，g 2 0 的成员也 是国际清算银行的最主要的成员。 这种从共识的达成，到规则的转化，到最终规则发挥作用的过程，就是目 前国际金融监管规则形成的过程。而常设性质的国际组织，比如国际清算银行， 由于参与者众多，规则较为严谨，尊重成员当事方的意见，从而难以达成统一 的意愿，g 2 0 的好处的是成员较少，经济目标和金融稳定利益的立场较为一致， 更有利于小范围内达成共识。而这些主要成员的小范围共识则更容易在常设组 织机构中成为主要的意见。所以，这种意愿的转换在国际金融监管领域将逐渐 占据主流。国际金融监管规则的形成将从g 2 0 开始，到国际清算银行逐渐形成， 最后到主权国家内部形成国内监管规范。 1 6 2 对于国内金融监管框架而言，就是参考国际金融监管规则，从而设计 国内的金融监管结构。一般来说，国内金融监管框架，按照部门的不同，可以 划分为分业监管以及统一监管，另外还有“双峰”模式( t w i np e a k s ) 1 0 的监管。 分业监管是按照银行业，证券业，保险业的不同，来划分监管的范围。这种监 管模式下，存在三个不同的监管者来分别对来个行业进行监管。这种监管模式 是传统的监管模式，随着金融创新的发展，三个行业之间的界限逐渐模糊，这 就导致分业监管的模式难以实现全面的监管，容易造成监管真空地带。这种监 管真空地带将会逐渐累积危机，从而导致金融行业的不稳定。同时，分业监管 必然导致监管权力的分散，这种监管权力的分散，更容易出现监管不能，或者 监管不完全的情况出现。 统一监管的模式更加适应目前金融产业的高度发达的情况。统一监管就是 银行业，证券业，保险业设立一个统一的监管者用来监管这三个行业的业务， 这种监管相比之下不会遗漏监管空隙，能够适应金融市场中金融业务的一体化 的需要。 第三种监管模式是设立两个监管机构，一个监管机构负责对银行，证券， 9 i 金融改革目标及其缘起 保险业务的稳定性的监管，另个机构负责对于这些机构的交易行为的监管。 这种监管结构最初曾在英国金融监管改革中被讨论，但最终没有被英国采用。 然而，澳大利亚，荷兰等国家采用了这种“双峰 监管结构。 国内监管结构的采用，应当考虑到本国的金融发展程度，市场现状等等。监管 框架的考虑应当是更好的实现监管目的，同时实现较低的监管成本。 l o 2 应对危机的国际金融改革 2 应对危机的国际金融改革 2 1巴塞尔3 的解决方案 针对危机中曝露出的监管问题，巴塞尔协议3 中提出了一系列的解决措施， 这些措施的主要亮点包括：资本要求方面增加了资本留存缓冲和反周期资本缓 冲，改进了对于银行等金融机构资本质量的要求；公司治理方面要求改进风险 管理，改进公司内部管理；在流动性反面增加了对于公司流动性的要求提出了 净稳定资本比率( n s f r ) 和流动性覆盖比率( l c r ) 。具体而言，根据改革之初 的文件，巴塞尔协议三将重点涉及以下方面： 1 ，提高资本基础的质量，一致性，透明度。资本是一个银行的普通股本， 资本的质量是资本在危机情况下收益变动程度，即价值变动小的资本质量高， 要求银行保有更多的高质量资产可以提高银行等金融机构在危机时期吸收损失 的能力。一致性指的不同的国家对由于会计准则的不同以及先前巴塞尔协议i i 适用的灵活性所导致的，这种灵活性允许不同的监管者在适用协议加以灵活变 动，协议中本身也有许多允许灵活变动以及自由选择的内容。目前，发达国家 金融市场产生了许多不透明的交易产品，这些产品容易产生大量的潜在风险， 这就需要增加监管协议中的披露要求以应对金融市场的发展变化。 2 ，扩大资本框架的风险覆盖范围。原先的资本框架的覆盖范围已经不能满 足金融市场的发展的需要，特别是需要考虑到在证券回购协议，金融衍生品交 易，证券融资活动中所产生的信用的风险，交易中通过复杂的金融衍生品会使 交易相对方对其风险难以充分了解，这种对于风险的不可知会导致资本市场对 资本的信任度评估的准确性不足。信用评级所导致的资本市场的信心又催生金 融交易的繁荣，而对所投资资本本身的风险却认识不足。这样就把具有重大的 潜在风险通过金融渠道扩大到了市场的各个角落。扩大风险覆盖范围，就是对 金融资本的风险进行更加全面的评估和覆盖，从而准确的控制风险，维持金融 产业的稳定。 3 ，金融危机发生的一个重要原因就是美国的金融产业在缺乏有效监管的情 况下采用极高的杠杆率，所谓杠杆指的就是借债经营，所谓高杠杆就是指金融 机构在自有资本较少的情况下借入大量资本进行投机，这种借入资本和自由资 本之间的比例就是杠杆率，金融市场繁荣时，金融机构往往借入资金进行投机， 2 应对危机的国际金融改革 金融市场收缩时，机构往往迫于资金短缺的压力以及利率等负担而进行减杠杆 率的活动，这种危机时期的减杠杆会进一步增加市场的危机和金融机构的负担， 关于这个问题可以参考上文的自验预言。而巴塞尔协议i i 并没有对于杠杆率的 规定，因此巴塞尔委员会考虑引入一个杠杆比率( 1 e v e r a g er a t i o ) 的标准。杠杆 比率的引入将限制银行系统对于杠杆作用的利用，以应对标准风险。为了具有 可比性，杠杆比率需要在国际范围内进行协调，特别是对当前的会计准则进行 调整以避免不同国家差异所带来的不同。国际间协调杠杆比率的原因是避免监 管竞争。 4 ，通过一系列的措施建立资本缓冲，以期在特别情况下缩小，而不是放大 金融震荡。建立资本缓冲主，要有两种考虑。其一是在市场繁荣时期，抑制过 度繁荣过度投机所带来的繁荣泡沫，这种泡沫一旦破裂则会对市场产生反面效 果，监管所要实现目的是稳定健康的金融发展，当然是以减少波动为方法，反 周期资本缓冲将起到这种作用。0 7 金融危机中的一个现象是，危机来临，但是 金融机构高管为了给市场表达信心却在加薪，资本缓冲的另一个作用是在危机 时期减少高管的薪酬，并以此为资本缓冲来吸收危机时期的由于各种原因而产 生的资产损失，这被称为资本留存缓冲。资本缓冲将在危机时保佑高质量的资 本基础以吸收损失，从而更有利于建立一个稳定的银行系统。同时，委员会试 图在预期损失的基础上建立更加透明的机制。 5 ，为了实现金融机构较好的应对危机的能力，将引入一个最小流动性标准 的概念，在长期流动性比率框架下亦即一年的流动性要求之下，建立3 0 天的流 动性覆盖比率要求。同时还有一系列的监管标准以帮助监管者切实可行的依据 新规则对流动性进行监管，比如对于流动性的定义，对于资本流动性强弱的分 类等等。资本流动性关系到机构的生存，危机时期流动性匮乏又借不到资金的 结果是破产，要求金融机构具有一定的流动性能力是为了让其具有更强的生存 能力。 2 2巴塞尔协议的改革 威胁市场繁荣稳定的金融危机的发生的原因来源于各方面，包括过高的杠 杆率，金融机构本身较低的资本质量导致难以应对危机，金融机构在突发的危 机时期缺乏流动性以导致进一步的经营状况恶化，金融机构内部缺乏审慎的风 1 2 2 应对危机的国际金融改革 险控制并且本身过于追求利润而导致忽视了风险，金融机构高管为了营造表面 的经营成功以维持市场信心而在危机时期继续提高高管薪酬水平，少数新兴的 金融机构和金融产品缺乏有效的监管导致风险的累积。既然这些方面综合起来 导致了危机的发生，那么巴塞尔协议i i i 的改革方向就是在这些方面做出弥补。 2 2 1 资本要求方面 为了进一步防范银行系统的危机，巴塞尔协议i i i 对于银行等金融机构的资 本情况做出了新的要求。在资本方面最显著的特点是资本缓冲的建立，包括反 周期资本缓冲和资本留存缓冲。反周期资本缓冲是在市场繁荣的时期建立，当 市场出现危机逐渐紧缩的时候开始投入使用，用来吸收危机状况下所发生的损 失。资本留存缓冲是针对的公司高管的薪酬，当危机到来以后，在反周期资本 缓冲消耗殆尽的情况下，将高管薪酬暂时停止并且作为用来吸收损失的资金。 对资本充足率的要求方面，总体的资本充足率仍然是8 ，只不过这个8 是扣除资本缓冲以后的最小的资本充足率。同时由于对于资本质量的要求的提 升，这个相通的资本充足率已经与先前的资本充足率有所不同。据称，目前8 的充足率相当于先前对于资本要求的两倍。 2 2 2 流动性方面 应该看到，应对危机的最后一步是银行的流动性能力，当在金融系统中具 有重要地位的银行缺乏流动性时，银行就会失去自身的信用基础，从而面对挤 兑风潮，从而处于破产的境地，那么在危机产生后，使金融机构吸收风险并存 活下来是最为重要的事情，因为金融机构破产会把危机通过金融交易的链条传 播给整个金融市场。而在危机后期，美国政府对于美国金融市场注入了巨额的 流动性，从而保护了美国一些及其重要的金融产业巨头，拯救了美国金融市场。 美国政府的做法表明，危机发生之后，能够拯救金融活动参与者的只能是流动 性。认识到流动性的重要性，巴塞尔委员会专门提出了针对流动性的相关建议， 即流动性风险措施，标准和监管的国际框架文件。流动性文件中，主要引 进了两个专门的监管标准来应对流动性风险： 1 ，流动性覆盖比率( 1 i q u i d i t yc o v e r a g er a t i o 简称l c r ) 。流动性覆盖比率确 定的是那些银行能够用来应对资金严重外流的短期危机的，机构自身持有的高 流动性的资产。既然流动性覆盖比率主要是要对短期危机具有针对性，那么就 2 应对危机的国际金融改革 需要首先关注短期危机的特点。在短期危机中，经常出现机构公共信用评级 ( p u b l i cc r e d i tr a t i n g ) 的下滑；伴随信用下滑的是存款的流失( 1 0 s so f d e p o s i t s ) ； 还有不安全的整体基金的流失( u n s e c u r e dw h o l e s a l ef u n d i n g ) ；安全的基金的价值 减损( s e c u r e df u n d i n gh a i r c u t s ) ；表外衍生品风险敞口的增加。在危机中，这些 显著的变化都要求银行具有一定优质流动性资产以弥补潜在的风险，流动性比 率关注的是短期风险，要求银行所持有的流动性能够应对危机下3 0 天的流动性 压力。 2 ，净稳定资金比率( n e ts t a b l ef u n d i n gr a t i o 简称n s f ) 。净稳定资金比率测 量的是长期的具有稳定性的资产，这些资产能够满足危机后较长时期以后的流 动性以应对源自表外的流动性风险敞口。净稳定资金比率要求最小量的流动性 资本要求能够应对一年内的流动性风险，无论这些风险源于表内，还是源于表 外流动性风险敞口。 2 2 3 公司治理方面 为了实现较好的效率的同时控制风险，就必须实现良好的法人内部治理， 银行当然也需要这么一种内部治理机构。巴塞尔银行监管委员会于1 9 9 9 年首次 推出了关于公司监管的一个指南，并且于2 0 0 6 年进行了一次修改1 1 。此次，巴 塞尔银行监管委员会2 0 1 0 年1 0 月再次推出了加强公司监管的原则1 2 02 0 0 6 年的要点在于强调董事会应当适当参与批准银行的战略，责任应当被明确设定 并且划分并且在整个机构的范围内得到执行，补偿政策应当和银行的长期目标 相一致，缺乏透明度的运营风险应当被适当管理b 。但是正如在2 0 0 7 年的全球 金融危机中所，2 0 0 6 年的公司治理方面建议没能导致一个完善的公司治理，这 些在危机中所暴露出的缺陷有对于高管层监督不够充分，不适当的风险管理和 过度的复杂性以及组织结构和行为的不透明1 4 。为了实现银行的稳定和安全，巴 塞尔委员会推出的新公司监管原则主要从银行的高级管理层的协作，银行自身 结构的合理性，以及银行各种行为的透明度这三个方面出发来对银行的公司治 理做出新的要求。由于不同国家的银行法以及公司法存在着许多区别，所以对 于银行的公司治理的改进只能从一些原则性的要求出发。 为了更好的公司监管，作为巴塞尔协议i i i 的一部分，巴塞尔银行监管委员 会新推出的原则共有1 4 条，从董事会成员的责任，到具体的风险控制机制。这 些原则如下”： 1 4 2 应对危机的国际金融改革 董事会对银行负全面责任，包括批准和监管银行战略目标的执行，风险策 略，公司管理和公司价值。委员会同样负责对于高级管理层的监管。 董事会成员应当符合一定资质，并且为了他们的岗位而通过一定的训练。他们 应当清楚的明白他们在公司管理中的角色，并且能够为了银行事务而做出可靠 的并且是客观的判断。 董事会应当为了自身的工作定义适当的管理惯例，并且采用适当的方法来 确保这些惯例被遵从并且周期性的进行检查以便进行持续性的改进。 在一个组织的结构上，母公司的的董事会对横跨组织的适当的公司管理富 有全面的责任，并且应确保对于该组织和组织的实体的结构，业务和风险来说 有合适的管理政策和机制。 在董事会的指导之下，高级管理层应当确保银行的行为与委员会批准的银 行商业策略，风险容量和政策一致。 银行应当有一个有效的内部控制系统和一个风险管理功能( 包括一个主风 险官员或与之功能对应的人员) ，这种系统同时拥有充分的权力，地位，独立性， 资源，以及与董事会沟通的通道。 风险应当在一个整个公司范围内和单独个人的基础上被识别和监管，并且 银行的风险管理和内部控制基础设施的混合应当与银行的风险预测的改变( 包 括其增长) 和外部风险的状况保持同步。 有效风险管理要求银行有健全的内部风险沟通，既要有跨越整个组织的沟 通也要有向高级管理和委员会的报告。 董事会和高级管理应当有效的利用内部审计功能，外部审计员和内部控制