（刑法学专业论文）刑事诉讼程序回转的控制研究——主要以退回补充侦查为例.pdf

山东人学颀 ：学位论文 摘要 刑事诉讼程序中的回转现象是刑事法学界与司法实务界对我国刑事诉讼法中的 一些相关规定及其在实践中的适用情况所给定的事实性描述。程序回转现象的存在尽 管在补救程序性缺失或者实体性缺失进而实现程序公正、实体公正方面有不少的积极 意义，但也带来了一系列问题，有必要对程序回转进行系统的研究和制度性的完善。 尽管当前学界对此现象的关注和研究逐渐增多，但整体而言相当不足，尤其是系统性 的、实证性的研究极为匮乏。鉴此，我们认为，基于系统论的视野，采用深入的实证 性研究方法，深入考察刑事诉讼程序回转的现实运行状况和特点，系统梳理程序回转 的类型，深入分析其产生原因，找寻制约其积极作用之发挥和其负面影响之产生的深 层原因，并结合实践中的新情况、新问题，针对当前法律对该制度规定的缺陷进行制 度改革，进而使其充分发挥保障人权、打击犯罪的应有意义。 本文分六个部分对我国刑事诉讼中的回转制度进行了介绍和评析。 在具体结构上： 引言主要就本文研究的对象、现状以及相应的理论成果进行阐述，引出本文研究 的突破点和重要意义。 第一部分是本文的基础理论阐述，主要廓清了刑事程序回转的概念以及分类和价 值，对于正确认识本文的研究对象具有重要的意义， 便于对不同类型的回转现象展开研究。 第二部分是对现行实体法的考察，既包括对国外立法的考察也包括了对我国立法 的考察，有利于更为直观地考察刑事程序回转的 立法现状。 第三部分是透过对部分司法机关存在的补充侦查数据统计的实证分析对程序回 转的具体原因和特点进行阐述，以具体的程序来 加深对程序回转的了解。 第四部分对程序回转的问题和成因来加以分析，既包括对实体法的透析也包括对 理论的研究具有重要的意义。 第五部分则是针对刑事程序非i t 常回转存在的问题和阐述的原因，对解决这种非 山东大学硕? j ：学位论文 正常的现象提出了一系列的解决路径，具有重要的借鉴意义 余论则是对引言中所提到的几个r 1 题加以回应，以期达到本文所要达到的预期目 的。 2 关键词：刑事诉讼回转；退回补充侦查；程序正义 孙 j b f j 、9 f 歹 山东大学硕士学位论文 a b s t ra c t t h er o t a t i o np h e n o m e n o ni nt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g si st h ef a c t u a ld e s c r i p t i o no ft h e r e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a wa n di t sa p p l i c a t i o ni np r a c t i c eb yt h e c r i m i n a ll a wf i e l da n dj u d i c i a lp r a c t i c e a l t h o u g ht h er o t a r yp h e n o m e n o ng i v er e m e d yt o t h ep r o c e d u r a ll a c ka n ds u b s t a n t i v el a c ka n da c h i e v e p r o c e d u r a lj u s t i c ea n ds u b s t a n t i v e j u s t i c e ，i tb r i n gs o m ep r o b l e ma tt h e 涨t i m e d e s p i t et h ec u r r e n tc 0 眦攒璐o ft h i s p h e n o m e n o nb yt h e a c a d e m i ca n dr e s e a r c h g r a d u a l l yi n c r e a s e d , b u tt h eo v e r a l l i n a d e q u a t ei sv e r yc l e a r , e s p e c i a l l yi nt h es y s t e m a t i ca n de m p i r i c a lr e s e a r c hr e s p e c t s w e b e l i e v et h a tu s i n gt h ee m p i r i c a lr e s e a r c hm e t h o d so nt h eb a s eo fs y s t e mt h e o r ya n d e x a m i n et h et y p eo fp r o c e d u r er o t a r yi sv e r ym e a n i n g f u l i tw i l lb ev e r yh e l p f u lt ot h el a w r e f o r ma n dt h eh u m a nr i g h t s t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e sa n da n a l y s i st h ec r i m i n a lp r o c e d u r e r o t a t i o ns y s t e mw i t hs i xs e c t i o n st h ei n t r o d u c t i o ne x p l a i n st h em a i ns t u d yo b j e c t ，s t a t u s a n dt h ec o r r e s p o n d i n gt h e o r e t i c a lr e s u l t si no r d e rt ol e a dt h eb r e a k t h r o u g hp o i i i ta n d i m p o r t a n c eo ft h i ss t u d y t h ef i r s tp a r td e s c r i b e st h eb a s i ct h e o r yo ft h i sp a p e r , a n dm a i n l yc l a r i f i e st h e c o n c e p t 、c l a s s i f i c a t i o na n dt h e v a l u eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e i ti sv e r yi m p o r t a n tt o u n d e r s t a n dt h eo b j e c ta n ds t u d yd i f f e r e n tt y p e so fp h e n o m e n o n t h es e c o n dp a r tm a i n l yi n c l u d e st h es t u d yo f 雠e x i s t i n gs u b s t a n t i v el a w i ti n c l u d e s t h ed o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dt h ef o r e i g nl e g i s l a t i o na n di sv e r yh e l p f u lt ot h es t u d yo f c r i m i n a lp r o g o d u r er o t a t i o n t h et h i r dp a r td e e p e n st h eu n d e r s t a n d i n go ft h ep r o c e d u r er o t a t i o nb ys t u d y i n gt h e d a t ao fs o m ea d d i t i o n a le m p i r i c a li n v e s t i g a t i o na n da c h i e v et h er e f l k s o n sa n df e a t u r e so f t h er o t a t i o n t h ef o u r t hp a r to ft h es t u d ya n a l y z e st h ep r o b l e m sa n dr e & s o no fp r o c e d u r er o t a t i o n i t i n c l u d e st h e t h es u b s t a n t i v el a wa n dt h e o r e t i c a ls t u d y 二1 山东人学硕 ：学位论文 t h ef i f t hp a r tp u t sf o r w a r das e r i e so fs o l u t i o np a t h sa b o u tt h eu n u s u a lp h e n o m e n o n a n di ti sv e r ym e a n i n g f u l 4 t h el a s tp a r tr e s p o n d st ot h ep r o b l e mt h a tp u tf o r t hi nt h ei n t r o d u c t i o np a r t t h ek e yw o r d s ：c r i m i n a lp r o c e d u r er o t a t i o n ；s u p p l e m e n t a r yi n v e s t i g a t i o n ；p r o c e d u r a l 孙别 i 妒，f j 山东人学硕l 学位论文 前言 程序法律制度作为我国司法制度组成的重要部分历来对于保障诉讼过程的效率 和正义具有重要的作用，随着学界对程序法律重要性认识的进一步深化，其单纯的作 为工具价值的定位已经被打破，现阶段的程序法律制度更为重要的是作为一种独立的 保障制度来设计的。作为一条家喻户晓的法谚“正义不仅要被实现而且要以看得见的 方式被实现 ( j u s t i c em u s tn o to n l yb ed o n e ，b u tm u s tb es e e nt ob ed o n e ) 恰如其分地阐释了程序法的重要作用。这句话正确阐释了程序萨义的重要价值和 意义。它强调了在案件审判的过程中，案件的结果不仅要判的公平、公正，符合 实体法的精神与相关的规定，还强调了案件的处理过程要使人看到这种公正性和 合理性。即案件的判决即使做到实体正义所要求的符合法律的规定和事实的要求 还是不够的，如果案件的判决结果想要达到一种社会的效果，得到人们的认可那 么它就需要确保这种案件的处理过程同样也要符合公平、正义的要求。所以，我 们看到这种程序的正义也就是同实体的j 下义相对的，即指的裁判过程的正义性。 无论是大陆法系还是英美法系，尽管其在诉讼模式构造上存在一定的差异，但是 作为保障诉讼效率、为实体法律的j 下常适用起到了不可磨灭的作用。作为权力行使主 体的国家，其在具体地应用司法权力来维护社会的正常秩序的同时，内部必然会存在 着分工和相互配合的机制，相应的国家权力在其权属分配上就划分出了求刑权与量刑 权。权力的运作过程中势必因为权力主体间立场与所处的地位的不同而出现效率的降 低，在刑事诉讼的过程中该种效率的低下就表现在诉讼程序的回转中圆。 我国刑事诉讼中的回转现象在诉讼的各个环节都存在着，这种现象的存在一方面 能够使得各个职能部门能够彼此监督、防止司法不公正的出现，但是从另一个侧面这 锄该法谚被视作最早对程序证义进行的阐述，现在已成为一 o 家喻户晓的格占。】e 柬源町以i ：溯今1 9 2 4 年著名 的案例一困i i 诉法官苏粜克斯案( r e xv s u s s e xj u s t i c e s ) ，j 案件有利害关系的兼职法庭职员参加r 治安法官对 该案件的讨论。i 丈l 此舀：该案件依据治霞法官们对案件的讨论所做的判决被认定无效。此后，英围高等法院西膪人 法官休地特勋爵( l o r dh e w a r t 也何嚣存将j e 详为“希活特”) 对此案件进行评论便用j ，人家耳熟能详的此番评论 “乖义的实现单单依靠其自身足，i i 够的。正义必须公开地、神：盛尤疑问地被人们所能看见的情况下实现( j u s t i c e s h o u l dn o to n l yb ed o n e b u ts h o u l dm a n i f e s t l ya n du n d o u b t e d l yb es c c nt ob ed o n e ) 。” “关卡该称滑f i i 叫的学肯皋十自身的理觚存住着小i 一的叫法。但是对该种制度的把抛足人小异的。较早对该 种制度现象进行研究的学肯江海燕将此种现象称为“程序倒流”粥整个诉讼的过程比作一条流水作业线，那么这种 程序的逆过程被称作“倒流”，参见i f 海燕：“刷事诉讼中的程序倒流”载法学研究2 0 0 8 年第5 期。之后，自学 者从4 4 1 j 的角度对该项制度进行r 州述，并赋p 】0 i i 川的名称，较为典型的自- 学者吴一岛庆将j 称之为。程序i 口l 逆”。 参见吴商庆：“论刑事诉讼中的程序1 日l 逆”载浙江t 商人学学报2 0 0 9 年第2 期。 山东大学颁i j 学位论文 种程序性的回转也导致了诉讼效率的低下和犯罪嫌疑人、被告人的自身权利遭受损 害。鉴于犯罪嫌疑人在 审前程序中的羁押现象最为经常，并且其规范化程度较低，在这一阶段出现的程 序回转现象更加容易导致犯罪嫌疑人的权利损害。 那么对于现行立法关于刑事诉讼回转的相关规定是否有必要性进行研究，或者说 对该项问题进行研究的出发点或者说目的何在，笔者认为可以从以下几个问题的回答 来加以着手：第一层次的问题是，从法理的角度来考量，按照程序法的一般原理，程 序回转的现象是否应该存在? 如果不应当存在，那么从规律的特殊性与普遍性原理出 发是否存在着特例需要确立程序回转的规定? 第二个层次的问题就是，从实在法的角 度来考量，既然法律已经对程序回转进行了规定，那么实践中是否存在着对这种规定 的违反或者称之为“程序的非j 下常回转 ( i ) ? 这种“程序的非正常回转 其研究的重 点在何处、如何解决这种现象? 我想都应当为我们所考量所检讨的一个问题。另外， 需要我们注意的一个现象是，尽管在刑事诉讼的各个阶段都存在关于刑事程序回转的 相关规定，学界也针对这些规定就相应的程序进行了应有的探讨，但是从目前的状况 来看，就整体程序回转进行系统化理论化的研究仍然是一项空白。本文j 下是基于上述 原因的考量来系统地分析审前程序中出现的程序回转现象，从程序正义的角度柬对程 序回转制度进行审视，以期从中找寻该项制度的进一步合理化与完善化的路径。 国参见葛琳”刑事诉讼程序l 口| 转现象之反思以检察院退处和二市法院发i 口l 重审为研究范例”，载十两部 泫学评论2 0 1 0 年0 6 期。 2 山东人学硕l ：学位论文 刑事程序回转的分类与价值 ( 一)刑事程序回转的涵义 国内学者对于刑事程序回转的研究处在一个开始的阶段，相关的研究著作也是较 为稀少，仅有的论著对该问题的研究所给出的程序回转或者类似的“程序倒流”的含 义也是从描述性的角度来着手的，如汪海燕教授在其刑事诉讼中的程序倒流一文 中将类似程序回转的制度定义如下：“在有些情形下，诉讼有可能形成程序倒 流，即公安司法机关将案件倒回到前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为。”葛 琳在其刑事诉讼程序回转现象之反思以检察院“退处和二审法院“发回重 审 为研究范例一文中对于刑事程序的定义是“是指刑事诉讼中，由于某些法 定或非法定原因，诉讼行为退回到前面的诉讼阶段重新履行程序。”但这种描述性的研 究却无益于对问题本质的认识以及对实践的指导。毕竟理论研究以及司法探索中难以 回避的一个重点是该制度是实实在在存在的并且今后还将为我们的司法实践所坚持， 所以不能够对其进行浅尝辄止的研究。毕竟概念是人们认识的一个重要媒介，是联系 认识和自然现象的一个重要桥梁，是认识过程中的重要阶段。因此，对“刑事程序回 转”的研究，首先应当从“思维的单位 概念着手。从构成概念的各要素出发， “刑事程序回转可以分解下述几个方面：l ，特定的程序。即刑事程序回转贯穿于 刑事程序的整个过程中，涉及侦查、审查起诉、一审、二审、再审程序以及死刑复核 乃至执行程序的一整套过程。民事及刑事程序也存在程序回转的现象但由于所涉及的 司法机关不同，因此在具体的制度设计上也存在不同。2 ，主体。刑事程序的回转是 由司法机关所主导的过程，涉及侦查机关、检察机关与审判机关以及执行部门。可见， 其主体具有广泛性，一定程度上反映了各机关在此项制度中的重要作用。3 ，目的。 立法规定以及司法实践中，刑事程序回转的目的各有不同，按照对刑事程序的一种分 类法来加以对应，其主要目的有程序补救、实体补救、错误规避三个主要目的。4 ， 过程描述。该过程为将诉讼行为退回到前一诉讼阶段以重新履行。5 ，外延表述。即 。参见汪海燕：“刑事诉讼中的程序倒流”载法学研究2 0 0 8 年第5 期。 圆参见葛琳“刑事诉讼程序i 口f 转现象之反思以榆察院退处和- 二审法院发l 口i 重审为聊 究范例”，载于两部法 学计论2 0 1 0 年0 6 期。 3 山东大学硕叶：学位论文 指刑事程序回转所包含的主要方面，按照现行中华人民共和国刑事诉讼法的相关 规定，我国的刑事诉讼程序回转包含下面几种：审查起诉阶段的退回补充侦查程序； 一审程序中的退回检察机关补充侦查、检察机关主动撤回起诉程序；二审及再审阶段 的发回重审程序；最高人民法院的死刑复核程序以及执行程序的回转。结合上述的要 素构成，我们可以给出刑事诉讼程序回转制度一个较为明确的概念那就是“刑事诉讼 程序回转是指在刑事诉讼过程中，公安司法机关出于特定的目的，将案件退回到前一 诉讼阶段以使其重新履行从而保障诉讼程序顺利进行的整个过程。该制度主要包括： 审查起诉阶段的退回补充侦查程序；一审程序中的退回检察机关补充侦查、检察机关 主动撤回起诉程序；二审及再审阶段的发回重审程序；最高人民法院的死刑复核程序 以及执行程序的回转。 ( 二)刑事程序回转的分类 现行刑事诉讼法以及相关的立法及司法解释都对刑事诉讼回转制度作了详细 的规定，从制度层面上构建了我国现阶段刑事程序回转的理论框架，成为刑事诉讼制 度中的重要组成部分。理论与实践层面也对刑事诉讼回转制度作了有效地回应，相关 研究成果以及实践创新也层出不穷。从主导司法机关不同的角度可以将程序回转分 为由法院主导的司法程序与由检察机关主导的司法程序两种。在现行立法体系下，由 法院所主导的司法程序主要包括二审法院发回一审法院重审的程序和再审阶段发回 重审的程序，更为广泛地还包括死刑复核程序中由最高人民法院所发回重审的程序以 及执行回转的程序。而由检察机关所主导的程序则主要包括审查起诉阶段检察机关将 案件退回侦查机关补充侦查的程序以及案件在审判阶段被退回检察机关补充侦查和 检察机关主动对案件做出撤回处理的程序。 从现行立法的角度我们可以将程序回转分为审查起诉阶段、一审程序阶段、二审 程序阶段、死刑复核阶段以及执行阶段的程序回转。具体而言，中华人民共和共刑 事诉讼法第1 4 0 条第2 款款规定：人民检察院审查案件对于需要补充侦查的可以退 回公安机关补充侦查也可以自行侦查。人民检察院刑事诉讼规则第三百五十三条 需要指的足，当前理论研究将着力点加以细分，对刑事程序i 口i 转的具体环节分别加以研究，参见“刑事诉讼 程序i 口l 转现蒙之反思以榆察院“退处”和二审法院“发i 口i 蕈审”为研究范例”、“浅析刷事诉讼程序1 日i 转以榆 察机关撤| 日i 起诉权为视角”等文章。近年_ ) i 学术界注童对程序i 口l 转制度的总体件t o f ：( 。j ；现r 一些针对整个刑事 诉讼程序中的程序吲转制度的研究，逐渐成为当前人们关注的热点如江海燕：“刑事诉讼中的程序倒流”。 4 山东人学颂- 卜学位论义 对一审程序中检察机关的撤诉作了实质性的规定：刑事诉讼法第一百八十九条： 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后( 三) 原判决事 实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判：也可以裁定撤销原判，发回原审 人民法院重新审判。此为第二审程序中的程序回转。在法律规定分类的基础上，我们 也可以依照法律有无规定将刑事程序回转划分为有明文规定的程序回转和无明文规 定的程序回转。前者即上述我们所提到的刑事诉讼法律及其司法解释中明文规定的程 序回转，而后者则是法律并无明确规定而是司法实践中广泛存在的程序回转，最为常 见的如在公诉机关审查起诉的过程中公安机关主动将案件撤回补充侦查的程序，这是 在制度发展的过程中慢慢所形成的一种新型的程序性活动，有学者将其生动地命名为 “司法潜规则型”程序倒流。近年来学界对于刑事程序倒流的研究j 下在同益加深同 样地为了更好地对该项制度进行研究，部分学者从程序功能与目的的角度对程序回转 进行了分类即将其分为程序补救性、实体补救性、错误规避型三大类。程序补救性 的回转是指在刑事程序整体演进的过程中，后一个程序在对前一个程序进行审视的过 程中而发现的前一个程序中存在的错误，而这一错误无论是否对于实体结果的处理有 影响都会导致对程序正义这一法律目的的破坏，进而将案件程序倒回前一程序的一种 程序制度。现阶段对于此类程序回转最为典型的规定是在刑事程序法中所规定的二审 程序中的发回重审制度，按照中华人民共和国刑事诉讼法第一百九十一条的有关 规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序 的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：( 一) 违反本法有关 公开审判规定的；( 二) 违反回避制度的；( 三) 剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利， 可能影响公j 下审判的：( 四) 审判组织的组成不合法的；( 五) 其他违反法律规定的诉讼 程序，可能影响公正审判的。”可见在此类程序回转中所关注的并非是案件的事实或 者是证据本身的对错与否，而是案件是否按照了其应当遵守的程序在正确地运行。之 所以作出此规定，从根本上是近代司法理念对于程序本身的重视，将其作为人权保障 和司法公平的重要标准来看待的。 另外一种是实体补救型程序回转，此类回转是指在某一个诉讼阶段，鉴于前一个 阶段诉讼程序并未对案件的事实或者证据做正确的查实从而影响到了案件实体处理 的结果。对案件处理的结果是世界各国刑事诉讼的共同追求结果，无论是强调程序正 m 参见汗海燕刑事诉讼中的程序倒流”载法学研究2 0 0 8 年第5 期。 窭参见江海燕- 刑事诉讼中的程序倒流”，载法学研究2 0 0 8 年第5 期。 5 山东人学硕：l 学位论文 义的美英法系国家还是钟爱于实体结果真实的大陆法系国家均概莫能外。作为有着明 显大陆法系特色的我国刑事诉讼法律制度而言，实体补救型程序的规定更是充斥着整 个的诉讼法律制度之中。具体而言，刑事诉讼法第一百四十条规定：“人民检察院审 查案件，对于需要补充侦查的可以退回公安机关补充侦查也可以自行侦查。补充侦查 以二次为限，经过补充侦查证据仍然不足的，检察机关可以做出不起诉决定。刑事诉 讼法第一百八十九条规定：“二审法院对于原判决事实不清或者证据不足的，可以发 回原审法院重新审判。”上述以及其他相关的规定共同构成了我国刑事诉讼制度中的 实体补救型程序回转。 与上述两种诉讼回转并列的第三种模式的错误规避性程序回转，是指在刑事程序 中后一个程序发现前一个程序中存在的错误的时候退回前一程序使相关的司法机关 能够及时纠正案件处理中的错误，相对于实体程序补救程序中的错误而言，错误规避 程序的特点是后一程序中的机关并未将案件的错误纳入正式的法律程序中来加以纠 征，例如在检察机关将案件审查起诉之前，如果发现公安机关向其移送的案件出现了 错误那么可以通过相关的法律程序将案件移交给公安机关督促其改正相应的错误。上 述规定并没有在我国刑事诉讼法律中加以规定，而是出现在了司法解释人民检察院 刑事诉讼规则的规定中，类似的错误规避也出现在了其他的司法解释中，由于其规 范效力相对较低，同样造成了一个缺点那就是在司法的现实中出现了一些法律与司法 解释都没有加以规定反而成为了当前司法实践中的一些常见的做法，如实践中普遍存 在的在审查程序中侦查机关自行撤回案件的做法，一方面法律并未赋予侦查机关的此 项权利，同时未经过法律的确认侦查机关自行对案件做出了相应的确认极易对犯罪嫌 疑人的人权造成侵害，给公众造成公权力滥用的错误印象。 ( 三)刑事程序回转的价值 作为法律程序的一种运行制度，程序回转首先体现了程序正义的要求。程序公正 体现在诉讼程序方面的一种公f 性。其内容包括多个方面，如诉讼参与人的充分参与、 法定的程序得到认真的遵守，其中重要的一点就是当法律规定的程序出现违法的情况 之下程序本身的错误能够得到及时地纠正。程序正义对于保障实体正义的实现具有重 要的意义，此为其工具价值的意义，但是，程序本身有其存在的独立价值。其主要体 6 山东火学硕 ：学位论文 现在以下的几个方面：第一，程序正义可以保证那些因案件而导致自身权益受到审判 结果有利或不利影响的利害关系方可以接受公j 下的对待，更为重要的是透过此种公正 过程，人们所能感知的是自身的尊严和内在的价值得到尊重，从而使得法律的人权保 护效果得到实现。第二，程序正义可以增强审判结果的正确性。案件的处理尽管受到 事实本身以及证据的影响而出现不同的结果，当事人及社会公众对于案件本身的立场 与价值观的不同也会产生不同的认识，但是作为民主产物的法律程序本身具有客观 性，而透过此种符合j 下义要求的法律程序所形成的判决结果则明显会获得更大程度上 的接受性。第三，法律本身所追求的效果具有多重性，案件审理的本身除了对于结果 真实的宣示以外还担负着向公众普及法律观念的任务，而鉴于公众对于程序讵义的接 受有助于案件处理结果的接受性故而对程序正义的坚持有助于法律效果最大程度的 发挥。程序回转本身就明显坚持了程序正义，及时地修补了程序存在的瑕疵，契合了 程序正义的要求。由此可见，程序正义所实现的是“看得见的正义 ，通过一个个公 开的程序，当事人能够对刑事程序有直观的感觉进而考察法官能否在诉讼过程中严格 遵守法律的规定能否保持中立的立场。 程序回转具有明显的实体价值。无论是美英法系对于程序正义的热衷还是大陆法 系对实体正义的诉求，两者都无法忽视案件处理结果对于法律的公平正义以及民众朴 素法律情愫的左右。程序回转制度的设立的首要在于保证实体价值的实现。作为工具， 作为一种实现实体价值的手段，程序的设立很大程度上能够保证实体目标的实现。从 案件处理的过程来看，由于是对过去已发生事实的证据的获取致使对事实的还原往往 具有不确定性。另一方面，由于整个诉讼链条上涉及多个法律适用主体，并且每个主 体在具体的法律条文理解以及适用上由于立场的不同所以存在不同，最重导致了法律 适用的不确定性。对案件事实调查的不确定性以及法律适用的不确定性最终导致的结 果就是案件本身实体公正实现的不确定性。既然隐形的不确定性难以捉摸，自然而然， 法律要通过一种表面的公正性来达到一种案件处理结果的确定性。而程序的公正性就 恰恰构成了这种表面的j 下当性，从一定程度上为这种不确定性提供了正当性的基础。 在当下中国的法治土壤中培育出的民众法律意识中“讨个说法 的色彩较为浓重，司 法裁判的结果能否被广大当事人接受和认同，能否平息纠纷、维护社会的稳定在很大 程度上受实体结果的左右。案件处理结果的正确与否无形之中成为了民众衡量公平正 义的唯一标准，直接关系到社会的和谐和法治的进步。刑事诉讼程序中设置的程序回 转制度，一方面使得案件的处理程序在诸多机关的监督之下最大可能地避免了错误 山东人学硕 ：学位论文 的出现，加大了对案件处理中纠错的频率从而能够将案件中出现的不符合事实的情节 及有瑕疵的证据及时排除在审判程序之外，为保证案件结果的处理提供了更好的处理 机制。另一方面也能够使得熟悉案件情况的相关部门在前期调查取证的基础上对案件 做更进一步的完善补充，为后续程序的完善提供了良好的铺挚作用。 在人权的保护上，程序回转制度也起着重要的作用。现代法治进步的一个重要标 志在于更加强调通过构建一系列法律制度来限制国家权力进而加强对公民人权的法 律保护。在刑事诉讼全球化趋势之下，人权保障观念的弘扬正同益起到根基性的作用。 这种人权保障的理念更加集中反映在刑事司法的理念中，就在于它促使刑事司法的 价值目标从“打击犯罪刀本位向“保障人权 本位予以转换，是时代发展的客观要求。 在这一理念的统领之下，具体的司法制度的设计上无罪推定的法律原则得以确立。无 罪推定的原则具体指的是任何人在未经证实和经有权机构判决为有罪之前，都应当被 视为无罪。该项原则强调的是在刑事程序中，国家对被告人所指控的罪行，必须有充 分、确凿、有效的证据，如果被告人经过有权国家机关的审判中不能被证明有罪，就 应当被推定为无罪。在此需要强调的有两个方面：第一，既然未经审判者被法律认定 为无罪那么任何一个自由的公民应当享有的必要权利他都要享有( 除却必要的出于对 社会秩序的维护而采取的刑事强制措施以外) ，也就是国家需要保障被告人的人权， 不得采取非法手段来对被告人的人权予以侵犯。第二，该原则强调国家对于被告人的 指控必须有充分、确凿、有效地证据，也就是讲施加于被告人的刑事证据必须要符合 程序正义的要求，力求达到一种事实认定清楚、法律适用准确的实质正义的结果。程 序回转的制度设计及时地弥补了程序上的瑕疵避免了导致证据“不充分、不确凿、无 效”的情形的出现。 国家公权力对于个人自由的介入，最为激烈的一种表现是对于公民个人自由的剥 夺乃至于对生命权的剥夺，人权的至高无上性都要求力求避免上述激烈的后果的出 现。当公民由于公权力机关的错误而受到无端的追诉，自身的自由乃至生命权都会受 到威胁，人权的保障也就无从谈起。鉴于此，程序回转的出现能够使得那些受到错误 追诉的人在程序回转的自我补救程序中得到一种纠错的机会，有助于降低案件处理过 程中的错误的发生几率，避免无辜的人受到不必要的追诉。对错误证据的排除会进一 步增强证据本身的证明能力对于正确地处理案件具有重要的积极意义，同时也在最大 程度上避免了无辜的人受到错误的追诉，自身的权利得到了保障，法律的安定性也得 到了最大程度上的维护。 。陈卫东；程序正义之路( 第一卷) 法律 f j 版 i ：，2 0 0 5 年版，第1 3 页。 8 山东人学硕i ：学位论文 二、刑事程序回转的立法考察 ( 一) 国外立法的相关规定 从程序的角度来看，无论是严格秉承实体正义传统的大陆法系国家亦或是侧重程 序正义的美英法系国家，对于程序回转都高度重视。因为从国家构建的一个角度社会 契约来看，任何社会主体都无僭越法律的特权，无论是普通的公民还是掌握国家大权 的国家机构。在刑事程序的运行过程中，如果存在司法机关违反了法律的规定，出现 了程序上的不合法亦或不规范那么其所造成的影响不仅仅对个案的处理造成不利的 后果，导致权力运行上的失控乃至执法者的暴力，而且会给整个社会的民众造成这样 的一个印象，那就是整个的国家法律制度在运行上是不规范的，这样的法律体系是不 值得去信仰的，同样也没有值得去遵守的价值，最终动摇法治的根基。正如在美国， 当“辛普森案件”的判决结果出来之后，尽管人们对于实体判决的结果存在疑虑，但 是面对如此严格执行法律程序的国家司法机关，人们所感受到的是法治给自己带来的 安全感：在程序正义的庇佑之下，每一个公民都不会遭受无故的怨狱，自身的安全以 及社会的法安定性都得到了保障。而从整个国家法治进步的大局来看，任何的社会主 体，只要其违反了法律的规定，都应当承担一定的责任，当然在具体责任的承担形式 上可能有所不同，作为公民可能接受行政处罚、民事制裁甚至刑事处罚，而作为国家 的代表，司法机关的错误所带来的是一种弥补即重新进行某项诉讼行为，对其以往的 诉讼行为予以补救，以使被破坏了的社会关系得到修复。 从实体的角度来看刑事程序所承担的两项重要的职能是打击犯罪与保障人权，首 要的目的还是为了打击犯罪，维护社会秩序的稳定。考量世界上不同法系对于刑事程 序价值的追求，无论是美英法系还是大陆法系，尽管其在自身诉讼的价值取向上存在 着不同点，但是在程序的保障之下最终发现案件的真实性则是刑事诉讼法所追求的目 标之一。这一点在许多国家的刑事诉讼法律规定中都得到了体现，如r 本刑事诉讼 法在其第一条中明确规定：“本法以在刑事案件上，于维护公共福利与保障个人基 9 山东人学硕i ：学位论文 本人权的同时，明确案件事实的真相，正当而迅速地适用法令为目的。 而美国联 邦刑事诉讼规则也在不同的规定中对案件事实真相的追求加以表露。如在其第二条 规定：。本规则旨在为正确处理每一起刑事案件提供规定，以保证简化诉讼，公正司 法，避免不必要的费用和延缓”。美国联邦证据规则第一百零二条规定：“本规则 将用以保证公正施行，消除不合理的耗费和延误，促进证据法的发展壮大，以实现确 定事实真相，公正处理诉讼。”圆可见，对案件真相的追求已经深入到了这些国家法律 体系的内在。相应地，如果在案件的处理过程中，出现了阻碍案件真相的错误程序， 基于对案件本身的还原，也需要使得程序回转到前一个诉讼阶段，以实现实体的正义。 以审查起诉阶段的退回补充侦查制度为例，考察各国在程序回转中的不同规定可 以看出，无论是美英法系国家还是在大陆法系国家，退回补充侦查制度都从法律文件 和司法实践领域中确立了退回补充侦查的制度。在英美法系国家检察机关与侦查机关 各自独立行使侦查权与公诉权，彼此之间并不存在指挥或者领导的关系。 以美国为例，美国警察在对犯罪案件进行侦查的时候，自己独立开展工作，尽管 有时候检察官会对警察的工作提出自己的意见，但是那也仅仅是一种意见而已，并未 有强制性的法律效力，检察官仅仅是在侦查机关搜集的证据的基础上，判断对犯罪嫌 疑人进行指控的理由是否能够成立，并决定是否将案件进一步提起公诉或者建议大陪 审团提起公诉。但是，当案件从侦查机关移送到检察机关之后，如果检察机关在审查 起诉中，发现警察机关等收集的证据达不到本机关所制定的起诉标准之时，就会进一 步要求侦查机关对案件进行补充侦查或者由本机关进行补充侦查，一些国家如加拿 大、澳大利亚在其刑事程序法律中对该项制度作了明确的规定。而另外的一些国家尽 管在立法中没有对此项制度做明确规定但是在其实践中却广泛存在着补充侦查制度。 仍以美国为例，尽管检察机关与侦查机关彼此相互独立各自行使其刑事诉讼的职能， 但是如果存在刑事案件侦查机关获取的证据没有达到起诉的要求，检察机关可以要求 侦查机关进行补充侦查，当然检察机关也可以自行侦查或者对达不到起诉标准的案件 作出不提起公诉的决定，当然实践中检察机关一般是自行补充侦查或者不予起诉，相 对而言，检察机关更愿意作出后者的决定。 作为职权主义特征显著的同本，其刑事诉讼法律将犯罪侦查权同时赋予检察机关 与警察机关，并对其进行相关的职能分工，检察机关与警察在侦查活动中相互协作来 。第一条二。法律c 土、刑事事件c 。耋、公共口福祉口) 维持己佃人力摹本的人榷。保障巴童全，l ，。、事案 口，真相它明与加l ，、刑割法令窑遁讵且迅速【二遗用类现于6 二邑量日的巴中6 。 留参见卜建林：美国联邦刑事诉讼规则和证据j i ! i ! 则，中国政法人学 i ；版社1 9 9 6 年1 2 月版 1 0 山东人学硕 ：学位论义 共同对案件进行侦查。具体而言警察负责对案件进行初次侦查，第一时间获取关于案 件的相关证据并将所获得的证据交与检察官，毕竟最终案件需要检察官向法院提起公 诉，因此证据也需要检察官从公诉的角度进行审视；而检察机关则负责对证据的二次 侦查即补充案件的证据。所以，在此种司法模式下，案件的退回补充侦查实质上是检 察机关不断充实自身起诉证据的作用，从而使得今后在起诉中提供更为完整的证据链 条。 法国在刑事侦查程序中实行的是警检一体化的模式，即是指在刑事审判前的侦查 过程中，检察官处于主导的地位，引领并且指导警察获取案件的相关证据作为定案依 据，相对而言警察仅仅处于服从的地位是检察官的助手，警察在其中的权利受到诸多 的限制，如没有司法裁定权以及独立于检察机关的调查权。相对于警察的非独立性而 言，检察机关也具有一定的非独立性，这源于法国刑事诉讼法所创设的一项预审法官 制度。依照法国刑事诉讼法的相关规定，预审法官的职责包括了收集犯罪证据、侦查 犯罪、逮捕犯罪嫌疑人等多个方面，故而在刑事侦查的过程中检察官也要受到预审法 官的指导，具体而言，在刑事侦查参与的三方主体中，警察仅仅是在检察官与预审法 官均不在场的情况之下才享有独立的侦查权，在预审法官到场之后，司法警官与检察 官都将丧失刑事侦查的权力。在上述司法模式之下，针对刑事侦查过程中出现的证据 不足以及事实不清的情况，预审法官便可以及时修正所作的侦查工作。为自身在今后审 查起诉中的工作构建完整而正确的诉讼链条提供条件。 但是，考察上述国家的相关立法例，我们也可以发现一个特点，那就是在法律规 定中，并非所有的程序性的违法都必然会导致刑事诉讼过程中的程序回转，应当对不 同的情况加以区分。诚然，如上所述，程序性的违法可能不仅对个案的处理起到负面 的作用，而且会导致整个司法体制出现不同，影响社会大众的法律信仰和对法律的遵 守。但是，我们也需要了解到任何的制度都有其自身的成本，对于程序流转过程无瑕 疵的追求可能有利于社会公正的实现。但是需要注意的是程序的价值目标具有多重 性，而这种多重性有力地强化了刑事诉讼程序的独立性价值，当我们一味地追求通过 程序的完美来实现公正地价值之时，也不能忽视效率的价值也是我们进行程序制度设 计所考虑的重要因素。基于此，美国在其联邦刑事诉讼规则中确认了一项重要的 规则，即无害错误规则。依据该规则的第5 2 条( a ) 款的规定对任何刑事审判的错 国最早的无害错误规则是h j 现住英国的判饲中，在1 8 3 5 年，英国的财税法院n ：某一案件的审判中将错误排除证 据的行为推定为有害错误。之后，该案例中的一些观点又被其他一些法院扩张解释成为：无论审判的过程中案件 l l 山东人学硕i ：学位论文 误、缺陷等，只要它不影响被告人的重要权利，都必须予以忽略。 ( 二) 我国立法的相关规定 我国对于刑事程序回转的规定自刑事诉讼法颁布以来就一直适用，相关规定 分布于刑事诉讼法以及相关的司法解释中。一方面，程序回转制度的设计确实能 够起到及时发现并改正程序中出现的错误作用，是从制度科学的角度来予以考量的； 另一方面，我国现行程序回转制度的规定也在一定程度上考虑到了不同机关的职能履 行的实际。依据现行的中华人民共和国刑事诉讼法第7 条的相关规定：人民法院、 人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证 准确有效地执行法律。具体考察到某一个程序回转制度如审查起诉阶段的退回补充侦 查制度我们可以发现，这与具体司法机关的职能是密不可分的。依照中华人民共和 国宪法第一百二十九条的相关规定：中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。 中华人民共和国刑事诉讼法第八条的相关规定：人民检察院依法对刑事诉讼实行 法律监督。人民检察院刑事诉讼规则第三百八十二条：人民检察院审查逮捕部门、 审查起诉部门在审查逮捕、审查起诉中，应当审查公安机关的侦查活动是否合法；发 现违法情况，应当提出意见通知公安机关纠正。刑事诉讼法第六十六条：对于逮 捕的需要审查批准，必要的时候可以派人参加公安机关对重大案件的讨论。人民检 察院刑事诉讼规则第三百八十三条规定：人民检察院根据需要可以派员参加公安机 关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为应当及时予以纠正。刑事诉 讼法第一百四十条第二款规定：人民检察院审查案件对于需要补充侦查的可以退 回公安机关补充侦查也可以自行侦查。可见，从部门职能划分的角度而言，程序回转 的存在也具有一定的合理性。与此相类似，法院对于二审以及再审发回重审也是充分 体现了上下级法院之间的监督与被监督的关系。 对于程序回转制度的一些制约机制，我国尽管在实体法上没有对无害错误这个概 念予以明确规定，但是却存在着类似的规则。现行刑事诉讼法第一百九十一条明 发生何种错误，都需要将案件蕈新审理。最终，通过国会制定的司法法确定了区分案件错误性质的程序，即 通过l ：诉法院来j ，解案件中所出现的错议最终对审理结果的影响，使得那种不加区分一概将案件原判撤销的做法 得以终结。- 二十世纪初，美国国会也通过- d 法法典，要求联邦f ：诉法院将无害错误规则纳入案件的审理之中， 强调和案件的审理过程中，不需要考虑那些对当事入的实质权利没有造成损害的审判错议。几经发展，最终美国 联邦刑事诉讼规则对该项规则也。r 以明确认町。 国f e d e r a l r u l eo f c r i m i n a lp r o c e d u r e5 2 ( a ) 1 2 山东人学硕i j 学位论文 确规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序 的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：( 一) 违反本法有 关公丌审判的规定的；( 二) 违反回避制度的；( 三) 剥夺或者限制了当事人的法定诉 讼权利，可能影响公讵审判的；( 四) 审判组织的组成不合法的；( 五) 其他违反法律 规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。在该条文的语境之下，我们还可以推出的是， 如果一审法院的违法行为尚不足以有影响公j 下审判的可能，二审法院则会维持一审裁 判。此时，我们便是将一审法院的违法行为视为无害的错误。 咖对该条的规定有的学肯给rj ，i f 血的评价，认为它体现，法律程j 芋的价值。但少自- 学肯会从无害错跌的角度米 加以分析。确；我国刑事诉讼法中确诳这种无害错跌的原则自利十，r 衡实体谁义。i 程序萨义的关系，i r d 时町以避免 无消的程孚l 口i 转，节约d 法资源。 1 3 山东人学硕l ：学位论文 三、刑事程序回转原因和特点的实证分析