（民商法学专业论文）刑事审判中司法鉴定结论的适用及完善.pdf

内容摘要 内容摘要 与其它发达国家相比较而言，我国刑事法律法规中关于司法鉴定制度及鉴定 结论的规定很少，而且可操作性差。但是，实践中存在着许多苛待解决的问题， 已经严重影响到司法公正的实现，目前，鉴定结论作为我国法定证据的一种独立 种类，对案件事实认定的影响越来越大，诉讼活动越来越多地依赖鉴定人( 专家) 特有的专门知识、经验技能和判断能力去发现真相。然而法律又担心过分依赖鉴 定结论，则会出现鉴定人( 专家) 代替事实审理者认定案件事实的危险。因此， 构建科学、合理的有关鉴定的程序性规则，通过一定的程序来避免其弊端，成为 现代立法、司法亟待解决的问题。本文以基本概念为研究的逻辑起点，将鉴定结 论主体、质证、认证制度的架构作为进路，在借鉴和吸收英美和大陆法系成功经 验的基础上，对我国鉴定结论的程序进行改造和整合，以期从程序方面保证鉴定 结论的合法性和公正性，正确发挥其证据作用，为司法鉴定的立法和诉讼法的修 改提供建设性意见。 本文共分三章： 第一章主要介绍鉴定结论的概念、特征、证据属性及价值和实质等基本理论， 对当前刑事诉讼中有关鉴定结论的法律规定和主流观点进行梳理； 第二章通过中外法律的相关规定的对比，对我国刑事诉讼实践中关于鉴定结 论的几个主要因素进行了理论的比较和分析； 第三章通过我国司法实践，指出现存的问题并分析其缘由； 第四章结合鉴定结论的理论基础，提出本人对有关问题的解决构想。 关- 键词：鉴定结论；质证；认证 a b s t r a c t a b s t r a c t c o m p a r e dt oo t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，c h i n a sl a wo nt h ej u d i c i a ls y s t e ma n d t h ee x p e r tc o n c l u s i o ni ss m a l la n dp o o ro p e r a t i o n a lp r a c t i c e t h e r ea r cm a n yp r o b l e m s t os o l v ei l l t r e a t m e n tw h i c hh a v eas e r i o u si m p a c to nt h ea c h i e v e m e n to f j u s t i c e t h e e x p e r tc o n c l u s i o nn o w , 孤i n d e p e n d e n tc a t e g o r yo fe v i d e n c e , h a sas i g n i f i c a n t l y i n c r e a s i n gi n f l u e n c eo nf a c tf i n d i n g l e g a lp r o c e e d i n g sr e l ym o r ea n dm o r eo nt h e s p e c i a l i z e dk n o w l e d g e , e x p e r i e n c ea n ds k i l l so ft h ee x p e r t ( e x p e r tw i t n e s s ) f o rt h e p u r p o s eo ff i n d i n gt h ef a c t s h o w c v e l ，i ti sl e g a l l yw o r r i e d t h a tt o om u c h i n d e p e n d e n c eo nt h ee x p e r tc o n c l u s i o nm a y r e s u l ti nt h eh a z a r dt h a tt h ee x p e r tw i t n e s s m i g h t ，0 1 1b e h a l fo ft h ec a s eb e a r e r , f i n dt h ef a c t s t h e r e f o r o ，t h ee s t a b l i s h m e n to f s c i e n t i f i ca n dr a t i o n a lp r o c e d u r eo nt h ee x p e r tw i t n e s sh a v eb e c o m eab u r n i n gi s s u o o fm o d e ml e g i s l a t i o na n dj u d i c i a la d m i n i s t r a t i o n s t a r t i n gf r o mt h er e s e a r c hi n t ot h o b a s i cc o n c e p t i o no ft h ee x p e r tc o n c l u s i o n ，i tp r e d i c t st h et e n d e n c yo nt h eb a s i so ft h o c , a u s ef o rt h ef o r m a t i o no ft h ee x p e r tc o n c l u s i o n b ym c a l l so fe x p o u n d i n gt h o e v a l u a t i o ns t a r t i n gp r o c e d u r e , t h ep r o d u c i n gp r o c e d u r eo ft h ee x p e r tc o n c l u s i o n , a n d t h ep r o c e d u r eo fr e l i e f , r e f e r r i n gt ot h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo fw e s t e r nc o u n t r i e s ， a n di n n o v a t i n gc h i n a sc u r r e n tp r o c e d u r eo ft h ee x p e r tc o n c l u s i o n , g i v e sc o n s t r u c t i v e i d e a so nt h el e g i s l a t i o no fj u d i c i a le v a l u a t i o na n dt h ea m e n d m e n tt ot h ep r o c e d u r a l l a w s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ：c h a p t e r1i n t r o d u c e st h ec o n c e p to ft h e e x p e r tc o n c l u s i o n , c h a r a c t e r i s t i c ，e s s e l l c ea n de v i d e n t i a ln a t u r eo ft h eb a s i ct h e o r y c h a p t e r2t h r o u g hc o m p a r i s o no ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ef o r e i 印l a w , c r i m i n a l p r a c t i c e o i ls e v e r a lm a j o rf a c t o r sc o n c e r n i n gt h ec o n c l u s i o n so ft h et h e o r e t i c a l a n a l y s i sa n ds u m m a r y c h a p t e r3p o i n t so u te x i s t e n ti s s u e sa n da n a l y z e st h ec l t u s t ： w i t ht h ec o m b i n a t i o no fo u rc o u n t r i e s p r a c t i c e c h a p t e r4c o m b i n e dw i 也t h e o r e t i c a l b a s i st h ew r i t e rp u tf o r w a r di d e a st or e s o l v et h ei s s u e sr e l a t e dt ot h ee x p e r t e o n c l u s i o n k e yw o r d s ：e x p e r tc o n c l u s i o me o n f i o n t a t i o m a t t e s t a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 、兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：如 y 8 年弓月，歹e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 。 ( 请在以上相应括号内打“ ) 作者签名：汐、) ，氦 导师签名：撇镪 日期：砌艿年弓月日 日期：坼；月c 垢 前言 前言 “e x p e r tw i t n e s s e sa r ea to n c ed e t e s t e da n d t r e a s u r e d c a l l sf o rr e f o r mo fe x p e r tw i t n e s st e s t i m o n ya r ea l m o s t 丛o l da sw i t n e s s t e s t i m o n yi t s e l f ”一l t i m o t h yp e t r i n ( “人们对专家证据总是既爱又恨的”、“要 求对专家证人证言加以改革的呼声几乎与专家证言本身一样久远。”) 古今中外的“法”字无不蕴涵着公平、正义的追求，而正义始终是人类社会追 求的目标，特别体现在刑事司法领域，如我国的刑事诉讼法就确立了诸如“无罪 推定”、“公开审理”等诉讼原则和证人出庭制度，推动着我国的刑事司法制度向 国际靠拢、与国际接轨。但这些反映了司法正义的要求，旨在保证准确、及时的 查明案件事实，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究的原则和制度，坦率 的说，并没有在我们的刑事诉讼活动中真正得到切实有效的贯彻执行。从“杜培 武杀人案”到“黄静死亡案”，从“高莺莺死亡案”到“佘祥林杀人案”，我们总能发现 无中生有的检材、漏洞百出的鉴定结论。个别司法工作人员对待手中的鉴定结论 简直就是假借科学的旗号，把无辜人们的命运玩弄于股掌之中。因此，才会出现 题头对于鉴定结论的那样的感叹。 近几年来，随着我国对人权保障力度的加大，程序正义的观念深入人心。我 国刑事诉讼法学界加大了对鉴定结论的研究，成果亦琳琅满目，为我国日后的证 据法制度提供了理论依据。但是，在鉴定结论的适用方面，我国还缺乏系统、深 入的探讨。本文拟以刑事诉讼为背景，就鉴定结论在审判程序中的应用问题进行 一些粗浅的探讨，希冀通过对此问题的研究，为我国鉴定结论理论和实践做出微 薄的贡献。 邹明理刑事鉴定【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 1 1 刑事审判中司法鉴定结论的适用及完善 第一章溯源：鉴定结论之合理定位 随着社会的进步，科学比以往任何时候都更大影响着人们的生活。科学主义 作为一种世界观逐渐主宰了人们的思维和行为，科学几乎成为权威的代言人和判 断是非善恶的惟一标准。体现在诉讼中，人们普遍相信科学可以解决案件中的专 门性问题，能帮助法官客观而准确地认定案件事实。在此种观念支配下，具有一 定科技含量的司法鉴定结论被贴上了“权威”的标签，鉴定结论甚至取代了法官对 案件事实的判断。但是，由于制度设计上的缺陷，部分当事人对同一问题反复要 求鉴定，以取得有利于自己的鉴定结论，而当鉴定结论相互矛盾时，法官又无所 适从，从而导致旷日持久的鉴定大战，致使诉讼过程拖延，成本增加，审判的公 正性和权威性也大打折扣。那么，如何准确定位鉴定结论，这成为我们司法活动 中亟需解决的问题。 第一节鉴定结论的概念和特征 我国刑事法律法规中关于鉴定结论的法律条文主要规定在刑事诉讼法中， 其1 1 9 条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指 派、聘请有专门知识的人进行鉴定”，即在诉讼过程中凡遇到专门性问题需要进 行鉴定的都应当鉴定，并规定鉴定结论应当具有书面形式。经过检验鉴定活动后 所形成的鉴定结论是刑事诉讼法第4 2 条规定的七种证据之一，属于一种独立 的刑事证据。在刑事鉴定中，常见的有法医鉴定( 包括基因鉴定、死因鉴定、伤 害鉴定、血型鉴定等) 、司法精神病鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、司法会计鉴定、 毒物和司法化学鉴定、电子数据鉴定、一般技术鉴定等。 2 0 0 5 年通过的全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决 定( 以下简称决定) 第1 条规定：“司法鉴定是指诉讼活动中鉴定人运用科学 技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的 活动”。同时，取消了公检法鉴定部门对外鉴定的职能。 陈瑞华刑事诉讼的前沿问题【m 】北京：中国人民大学 i ：版社，2 0 0 0 5 4 1 5 4 2 、5 5 6 2 第一章溯源：鉴定结论之合理定位 在英美法系国家，鉴定结论被称为专家证言，是指“鉴定人运用自己的专门 知识，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行鉴别、分析后作出的 结论”。在大陆法系国家，日本学者认为：“根据一般理论和判例上作出的定义， 所谓鉴定，是指让第三者进行的、属于专门知识经验法则的、并依照这一法则对 具体事实上做出判断的报告”。 综上，通过我国的立法和实践，以及两大法系的有关界定，本人认为，为准 确把握其特征，应将其概念表述为：在诉讼活动中，为了查明有关案件事实，由 有关单位或个人指派或聘请具有专门知识和技能的机构或自然人，运用科学技术 或其他专门知识对案件中涉及的专门性问题依据法定程序所作出的判断性意见。 鉴定结论作为运用科学技术和专门知识对某些案件事实所作的判断，总是与 一定的诉讼活动相联系的，同时，在其产生过程中也不可避免的受到参与诉讼人 员的各种人为因素的影响，因此，其至少应具有以下四项特征： 一、科学性 在刑事鉴定过程中，鉴定人不仅要依据鉴定材料即有关物证、书证等所能观 察到的事实，而且需要采用科学技术手段对鉴定资料进行检验、分析，使这些证 据材料中所隐含的、不易为人的感觉器官直接知悉的某些内在特征得以昭示，从 而彰显其潜在的证明力。由于采用科学技术手段，因此，鉴定结论又被称为“科 学证据”。 二、专门性和法律性 鉴定结论应当是依据相关事实所作出的、具有技术性的专业定论，是以鉴定 人在其智识所及的范围内对被鉴定事项以书面形式呈现出来的，以分析判断为其 内核，以法律形式为其外壳，只有在案件中存在依靠常识无法解决的专门性问题 时，才需要借助科学技术手段来查清并证明案件事实，并形成相应的鉴定结论作 为证明案件事实的证据。 江伟民事诉讼法学原理【m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 4 8 1 【日】卜野正吉等刑事鉴定的理论和实践【m 】徐益初等译，北京：群众出版社，1 9 8 6 7 0 何家弘刑事鉴定导论【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 0 i l 3 刑事审判中司法鉴定结论的适用及完善 三、可替代性与可重复性 由于鉴定人可以被有选择地指派或聘请，具有可替代性，因而鉴定结论也当 然具有可替代性，这是鉴定结论区别于勘验、检查笔录及证人证言的特征。鉴定 结论的这一特点决定了强求鉴定结论的唯一性或同一性既不现实，也不可能。此 外，鉴定过程也具有可重复性，这是由鉴定客体的相对稳定性所决定的，这既是 鉴定结论科学性的体现之一，也是可以对鉴定结论进行质证的基础。 四、无预先证明力 从证据材料的角度去看，鉴定结论是一种没有预定证明力的证据，最终能否 具有证据效力还需取决于法院的采信情况。公安、检察机关出具的鉴定结论与当 事人出具的鉴定结论具有同等的法律地位，并不能因为前者属于权力机关，其出 具的鉴定结论就当然的获得地位优势。 第二节鉴定结论的证据属性和诉讼证据价值 鉴定结论作为法定一种证据，应当具有证据的三性，即客观性( 真实性) 、 关联性和合法性，即衡量证据材料有无证据能力和证明力的标准。在一般情况下， 当事人通过质疑对方证据材料的真实性、关联性、合法性来诋毁其证明力，从而 支持己方证据。 一、鉴定结论的证据属性 ( 一) 鉴定结论的客观性 鉴定结论的客观性一般可以从以下几个方面加以判断：l 、送检材料的收集、 保管、提供。送检材料本身的真实性及其与案件事实联系的客观性是鉴定结论客 观性的必要前提。这两者是由送检材料的收集、保管、提供等环节来加以保证的， 应让这些环节的实施相应操作的人员出庭接受质询。2 、鉴定人的专业技术水平。 鉴定人的专业技术能力直接决定其所作的鉴定结论是否科学可靠。为保证鉴定结 论的科学性和严谨性，必须对鉴定人的能力从专业履历、专业知识水平、专业解 决问题能力以及处理类似个案的记录等方面进行把关。3 、鉴定方法的科学性。 邹明理刑事鉴定 m 】| 匕京：法律出版社，2 0 0 0 2 6 - 3 0 4 第一章溯源：鉴定结论之合理定位 方法的科学性是鉴定结论科学性的保证。“对于鉴定方法的科学性质证，可以分 为三个层次：第一个层次：鉴定方法本身的科学性；第二个层次：鉴定方法选择 的合理性；第三个层次：鉴定方法运用的正确性”。 ( 二) 鉴定结论的关联性 鉴定结论的关联性，也就是鉴定结论是否充分地证明其所要证明的案件事 实，即鉴定结论的证明价值。“证据的证明价值是由证据与待证事实之间的关联 形式和性质所决定的”。在质证鉴定结论的证明价值时，要具体看鉴定结论针对 的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的，关联的性质是必 然的还是偶然的。如果鉴定结论与案件事实关联的形式是间接的，并且关联的性 质是偶然的，那么鉴定结论的证明价值就比较小，当事人可以申请法官拒绝采信 此鉴定结论，反之亦然。 ( 三) 鉴定结论的合法性 合法性是判断证据材料是否具有证据能力的标准之一。证据的合法与否可以 从以下几个方面入手：l 、鉴定人与案件当事人是否有利害关系，是否具有法定 的回避的事由。2 、鉴定人是否违反鉴定人职业道德和执业纪律，是否徇私。3 、 鉴定程序是否合法，是否按照法定的要求制作鉴定结论。 二、鉴定结论的诉讼价值 ( 一) 鉴定结论是通过科学技术手段揭示其所蕴涵的信息特征来证明其与 案件事实的联系，所以它是法官借以查明事实、依法裁判的重要依据 “特别是在人类社会的司法活动已经进入了科学证据时代之后，随着各种物 证在诉讼活动中的运用越来越多，鉴定结论在审判中的作用也越来越显要”。在 诉讼中有许多与待证事实有关的重要案件事实必须借助于鉴定结论才能予以认 证，如人的精神状况、人身伤害程度等。因此，当涉及与各种专业领域有关的案 件事实材料作为待证事实时，就需要指派和委托有关专家作出专业技术鉴定。 许为安鉴定结论质证初探【a 】何家弘证据学论坛( 第五卷) 【c 】| 匕京：中国检察f l ：版社，2 0 0 2 何家弘关于质证中几个基本问题之我见【a 】何家弘证据学论坛( 第五卷) 【c 】北京：中国检察出版社 2 0 0 2 何家弘神证人证物证【m 】北京：大众文艺出版社，2 0 0 3 1 6 9 5 刑事审判中司法鉴定结论的适用及完善 ( 二) 鉴定结论是能够在诉讼中用作鉴别、判断其他有关证据的真伪及其 证明力强弱的特殊手段 在同一案件中，往往有几种证据形式，如物证、书证等。这些实物证据与案 件是否具有关联性，能否成为认定案件的证据，除了依靠辨认外，还能靠鉴定结 论来确定。因此，鉴定可以作为诉讼上印证、判断其他证据的真伪，以便决定取 舍和证明力强弱的特殊手段。国 ( 三) 鉴定结论以其专有的、特殊的判断和认定方法，使那些初步具有证 明作用的证据材料凸显其在诉讼上的证明力 作为专业技术的一个特殊功能就是，通过认定，能够使一些实物证据证实其 与案件事实之间存在着法律上的关联性，从而赋予这些实物证据在法庭认定案件 事实上最终产生证据效力。这种证据方式所具有的独特功能是其他证据方式所无 法替代的。 第三节鉴定结论的实质 鉴定结论常常因具有一定科技的含量而被贴上“权威”的标签，被誉为是“证 据之王”，在诉讼中往往起到一锤定音的作用。但是，鉴定结论的本质究竟是什 么，它果真能够起到直接决定案件事实上的作用吗? 本人尝试做一分析： 一、方法论角度 从科学方法论上分析，如果鉴定依据的检材是客观的，运用的原理和方法又 是符合科学的，不同鉴定人对同一问题的鉴定结论应当是相同的。可是，在鉴定 实践中，不同鉴定人对同一问题得出完全相反结论的情况却大量存在。鉴定中的 所谓“专家会诊”本身就说明鉴定人之间对同一问题存在意见分歧。1 9 9 5 年，由 i a i ( 国际鉴定协会) 授权在美国指纹鉴定人员中进行过一次“熟练程度测试”实 验，其结果令人感到“吃惊和恐惧”。在1 5 6 名参与者中，给每名鉴定人7 份检材， 让他们独立做出结论。其中只有6 8 名( 占4 4 ) 鉴定人能够对5 个可以认定和 2 个可以排除的鉴定做出了正确结论，而3 4 名( 占2 2 ) 鉴定人对一个或多个 胡锡庆、叶青诉讼证据法学通论【m 】| ：海：华东理1 = 大学j i j 版社，2 0 0 2 1 5 6 刘善春诉讼证据规则研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 5 4 9 5 5 0 6 第一章溯源：鉴定结论之合理定位 鉴定做出了4 8 份错误的结论。由此可见，鉴定结论是鉴定人依据案件检材，运 用自己的知识、经验、技能，对专门性问题作出的一种带有一定的主观性质的判 断。 二、认识论角度 任何认识活动形成的判断都是经过主体大脑n - t - 过的，必然掺杂主观分析、 推断甚至猜测的成分。这种判断能否正确反映事物的本质属性，或者在多大程度 上反映本质属性，受以下四个方面因素的影响：( 一) 认识能力。相对于无限的 时间和空间而言，个人的认识能力是有限的，是非至上的。尽管在特定的时空条 件下，人们可以获得“相对真理”，即人们的认识正确反映客观事物某些方面的本 质。但是个人的认识不可能达到“绝对真理”，要受个人知识、经验、技能、判断 力等因素的影响。( 二) 认识对象。认识对象的属性是否得到充分反映，也制约 着认识结果。由于人们是通过感知客观事物表现出来的某种特定属性来认识事物 本质的，因此，事物的属性表现越充分，人们就越容易认识其本质，反之，就可 能出现偏差。例如在指纹鉴定中，特征数量越多，得出的结论准确性就越高。( 三) 认识手段。认识过程中使用的手段制约着人们对事物属性的认识，从而间接影响 认识结果的客观性。在鉴定中，如果能使用更先进的仪器设备，就可以延伸人们 感官所能感受的范围，使人们的判断建立在更加可靠的基础之上，从而增强结论 的客观性。( 四) 主观态度。认识的真理性还受主观因素的影响，如果鉴定人态 度不认真，或故意弄虚作假，其结论必然会丧失客观性。对于司法鉴定人来说， 通过观察、测量、分析、综合、推理过程得出鉴定结论与医生诊断病情有相似之 处，也有出现误诊的可能。可见，鉴定结论既有主观性，又有客观性，是两者的 辩证统一。 三、逻辑学角度 我们在做出某一判断时，依据的条件可能充分，也可能不充分。只有依据充 分的条件，才能做出完全确定的判断，即结论。如果条件不充分，要么无法做出 判断，要么只能形成一个不确定性或盖然性的判断，即倾向性看法。从上文可知， 鉴定结论大多是专家依据个人的知识和经验做出的判断而非逻辑结论，其实质就 【美】约翰斯特龙麦考密克论证据【m 】汤维建等译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 2 7 刑事审判中司法鉴定结论的适用及完善 是鉴定人依据自己的智识对专门性问题所作出的判断，这种判断并不具有先天的 客观性和证据价值。因此，在完善我国司法鉴定制度的过程中，我们必须冲破对 司法鉴定不切实际的愿望寄托，回归到经验和现实世界中来。 从以上情形不难看出，鉴定结论也有其自身固有的弊端，随着实践中问题的 日益显露，鉴定结论的某些缺陷已成司法不公的难言之痛。司法鉴定作为鉴别、 确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件事实的正确认定和法律的正确适 用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题，更牵涉到公正与效 率的价值追求。因此，本文尝试在考察两大法系相关规定的基础上，重新构建并 完善我国的司法鉴定制度。 8 第二章争论：鉴定结论的理论审视 第二章争论：鉴定结论的理论审视 “现代世界各国法律体系都不是封闭地、不与其他体系交往地发展的。可以 这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等 因素都完全是自己创造的，不吸收其它法律体系的相互因素”。因此，在讨论我 国的鉴定结论有关制度的不足之处，并提出完善方法之前有必要从比较法的视野 考察两大法系国家的鉴定制度，从而为我国鉴定结论制度的重构提供理论资源。 第一节鉴定结论主体的比较法研究 英美法系国家采取的是当事入主义诉讼模式，这种对抗式诉讼的特点在于强 调控方和辩方的诉讼地位平等，诉讼权利平衡，双方提供证据权利的对等以及诉 讼程序的推进由当事人双方共同进行。而大陆法系国家适用的是职权主义诉讼模 式，诉讼过程主要由法官来主导。两大法系不同的诉讼制度导致鉴定人制度也存 在了诸多不同。 一、两大法系鉴定人制度建构的理念不同 英美法系国家的鉴定人制度的设立源于当事人主义模式和“诉讼是当事人的 诉讼”，鉴定人作为一种证据手段，由当事人平等利用，鉴定人的意见证据由当 事人自愿或自行“购买”，对于是否使用鉴定人由当事人自主决定。而在大陆法系 国家，鉴定人制度的设立根植于职权主义模式，诉讼的结果取决于法官的能力， 追求案件实体真实的呈现是法官的职责。因此，鉴定人被认为是“帮助法官发现 事实真相，实现正义”的助手，是裁判者“手足”的延伸。因而，鉴定人也就具有 了一定程度的司法职能，但法律上对鉴定人权利和义务予以了严格限定，以免“手 足无能”使法官对事实的判决产生负面影响，降低审判效果。 二、两大法系鉴定人的地位不同 在英美法系国家，鉴定人作为提供证据者，双方当事人都有均等的机会聘请， 朱景文比较法导论【m 】北京：中国检察出版社，1 9 9 2 1 0 5 9 刑事审判中司法鉴定结论的适用及完善 鉴定人演变成为服务于当事人、对当事人有利的证人。他与当事人向法官提供的 为其作证的普通证人没有根本区别，其庭审的地位亦与普通证人相同。因此，英 美法系理论上将鉴定人称为“专家证人”( e x p e r tw i t n e s s ) 。但是，鉴定人的诉讼地 位并不完全与证人重合，其承担着就某些专门问题向法官或陪审团提供鉴定结论 或意见的职能，鉴定人并不受“证人不得在法庭上提供意见”规则的限制。而在大 陆法系国家，鉴定活动具有属于“准司法权”的性质。在诉讼过程中，鉴定人由法 官聘请或委托，司法警察、检察机关以及当事人不拥有司法鉴定的直接决定权， 其启动应经过法官批准。如法国刑事诉讼法规定：“各方当事人与检察院不能涉 足鉴定活动的内部进展，也不能自动参加鉴定进行干预，即使进行鉴定时他们在 现场，亦同”。德国刑事诉讼法理论认为：“鉴定人以其专业知识协助法院就证 据问题加以判断，鉴定人纯粹只是法院的助手”。可见，大陆法系国家将鉴定人 定位于法官的助手，弥补法官认知能力的缺陷，鉴定人必须以公正、客观的态度 进行鉴定，否则当事人可以要求其回避。这就是大陆法系规定鉴定人有回避义务 之根源，这一点与普通证人的地位大相径庭。 三、两大法系鉴定人制度实现的方式不同 英美法系国家的鉴定人制度实行“鉴定入主义”，对于鉴定人的资格实行庭中 确认，通常是由初审法官( t r i a lj u d g e ) 通过听证程序予以决定，该决定对陪审团 具有约束力。该专家证人制度被视为提供证据的一种方法，所提供的内容属于在 有关事实材料的基础上作出的推论，这种推论与法庭所需要证明的事实具有关联 性，适用“意见证据”( o p i n i o ne v i d e n c e ) 的例外规则。而在大陆法系国家，鉴定人 制度实行“鉴定权主义”，鉴定人的资格实行庭前确认，如意大利采取预先建立鉴 定人名册的制度。法官在诉讼中无须审查鉴定人资格，仅对其“陈述”予以判断， 确定证明力的有无或大小。鉴定人所出具的判断常态下为一种独立证据，具有证 据能力。 【法】卡斯东斯特法尼等法国刑事诉讼法精义( 下) 【m 】罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 6 5 2 【德】克劳思罗科信刑事诉讼法【m 】吴丽琪译，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 6 0 2 6 1 1 0 第二章争论：鉴定结论的理论审视 四、两大法系鉴定人选任的制度不同 英美法系的专家证人由当事人( 控辩双方) 选任，其报酬也从当事人处获得， 专家证人被当事人化，其提供的意见难免会带有倾向性。这种倾向性虽然经过交 叉询问予以释疑，但也容易使出庭的专家证人陷入没有结果的科学技术之争，拖 延诉讼不必说，且会使本来就不具有专门知识的陪审员对各执一词、相互矛盾的 专家证言的判断更加迷茫。美国在意识到选任制的弊端后，对于专家的选任和报 酬的支付进行了改革。如美国模范专家证言法第l 条规定：“刑事诉讼进行 中，无论何时遇有争执之发生，法院认为需要专家证据时，得依职权，或于刑事 程序中经公诉人或被告人之请求，指定鉴定人一人或数人进行鉴定”。o 美国联 邦证据规则第7 0 6 条规定：“法院选任的专家证人有权请求法院确定给付的报 酬数额”。 尽管美国法院对于当事人雇佣的专家证人并不完全相信，但实际上法 院却消极行使其指定专家证人的职权，只有符合法定的条件且实践需要，如当事 人无法获得帮助或陪审团无法决定等情形下，才予以被动的指定。而在大陆法系 国家的法国和德国，鉴定人的聘请大多由预审法官或法官指定，并将鉴定人的出 庭作为对国家应尽的一项义务，同时规定了回避制度。鉴定人在预审法官的监督 下进行鉴定工作，有义务将鉴定结论向各方当事人以及他们的律师通报，并将鉴 定结论提交对席辩论。 综上，英美法系国家鉴定人制度一方面通过诉讼中当事人之间的竞争，能够 促进鉴定质量和效率的提高，另一方面借助于处于对立面的当事人的相互制约机 制，充分发挥程序的功能，全面揭示案件的客观事实，防止陪审团偏听偏信。但 其自身固有弊端亦难以克服，当事人为了胜诉的目的，不是基于澄清案件事实去 寻找最优秀的专家，而是寻找对自己最有利的专家证人。“鉴定人通过向当事人 提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬，许多情况下与代理律师合为一 体，置于同一方当事人的阵营而与对方对抗”。 在大陆法系国家，鉴定人承担的 司法职能使得对其资格有严格的限定条件，其选任制度能够使鉴定工作在不受控 辩双方利害关系的影响下而客观地进行，有利于提高鉴定结论的公正性和权威 【美】摩根证据法之基本问题【m 】李学灯译，台湾：台湾世界书局，1 9 8 2 6 5 【美】伟恩拉费弗等刑事诉讼法【m 】卞建林灯译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 1 2 6 【u 】谷口安平程序的正义与诉讼【m 】王亚新，刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 2 5 6 刑事审判中司法鉴定结论的适用及完善 性，增强公众对裁判结果的信赖程度。但是，由于鉴定人的委托启动权被司法机 关所垄断，使得鉴定结论难以得到同样作为专业人员的辩方所聘请的鉴定专家的 质证；同时，由于鉴定结论对法官就事实的认定具有重大的影响，这就增加了存 在诉讼差错的可能性。此外，法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化，容易使 鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论，公正性也值得怀疑。随着法治社会 的发展与进步，两个法系国家也逐步认识到各自鉴定人制度的缺陷和不足并予以 改造。英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位，以遏制鉴定的过分当事 人化。在英国，越来越多的人主张通过法官或法庭直接决定鉴定事项，用来作为 当事人委托鉴定制度的补充。而法国在修改刑事诉讼法时，建立了“双重鉴定制 度”，预审法官可以同时指定数名专家对同一问题进行鉴定，强化相互制约。 第二节鉴定结论质证程序的比较法研究 英美法系对专家证人的专家证言( e x p e r tt e s t i m o n y ) 进行质证是通过交叉询 问制度来完成，与证人证言共用同一个质证规则。法德两国认为鉴定人是以其专 业知识协助法院就证据问题加以判断，或法官向其提出具体问题并要求对可以 给予帮助的某些疑点查明真实情况。鉴定结论作为独立的证据类型与其他证据并 列，自然生成自己的质证方法。因此，两大法系不同的定位导致了质证制度的迥 异。 一、两大法系审前程序不同 英美法系国家鉴定人制度的创立受自由主义的启蒙，早期自由主义的代表人 物边沁认为：个人的利益是社会利益的基础，损害个人利益也就损害了社会利益， 政府的职能便是保证个人充分自由地实现其个人利益。在这种思潮的影响下，英 国的质证程序实行了典型的当事人自由主义的模式。法官戴维尔形象地指出：“英 国人认为获得真相的最好办法是让各方寻找有助于证实真相的各种事实：他们将 使所有的事实大白于天下两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，比 【德】克劳思罗科信刑事诉讼法【m 】吴丽琪译，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 6 0 1 2 第二章争论：鉴定结论的理论审视 一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西”。表现在审 前程序中，为防止一方当事人遭到专家证据的突袭而没有充分机会应对，英国质 证程序一改审判质证的传统，设立了庭前专家证据的开示程序，即一方当事人在 进入法庭审理阶段之前用口头询问或者书面质问对方当事人或专家证人以取得 证言的程序。英国的成文法或判例法规定，庭前开示提供的专家证据应当采用书 面的报告；鉴定活动结束后，一般都应开示书面的专家证言，且不享有无须开示 的保密特权。当事人开示专家证据后，专家证人对有重大事项改变意见的，应当 将意见告知他方当事人，也应当适时地告知法院。证据开示最早源于1 6 世纪的 英国，美国则是实行证据开示较早立法的国家，其审前程序一般经过两大阶段： 一是专家证言的开示程序，它通过出示专家意见报告书的形式来完成；二是审前 会议程序，针对当事人质证中专家证言的部分实质性问题通过预演的方式确定案 件事实争执点，从而达到明确、限制和缩小举证范围的目的。由此可见，美国诉 讼程序又比英国的更进一步。但是美国立法对于专家证人的资格没有明确的限 定，即使是专业汽车修理工、为地价作证的银行业者或者地产者都可以作为专家 证人。不过，在其作证之前，必须通过法官对其在特殊的技能、训练、教育、经 验、熟悉参照标准以及专业组织或协会的成员等方面的“证人审查”( q u a l i f y i n g t h ew i t n e s s ) 程序。圆 而大陆法系国家主要受社群主义的影响，认为公共利益优于个人利益，甚至 将公共利益混同于国家利益，强调国家权力的公共性。法国作为刑事诉讼法典的 起源地，大革命虽然对封建制度进行了釜底抽薪的改造，但其诉讼程序仍受“家 长主义”的官僚等级制度的影响。在其刑事诉讼法中，没有明确规定鉴定结论的 开示程序，仅规定控方告知辩方鉴定结论的义务和辩方查阅案卷材料的权利。这 种权利和义务并非完全意义上的开示程序。在其质证程序中，还残留了许多的法 官调查案件事实的权力。 二、两大法系交叉询问程序不同 交叉询问( c r o s se x a m i n a t i o n ) ，在我国的法学著作中又被称为“反询问”、“相 互询问”、“反话”等等。郑克悸在其编著的法律大辞书中注释：“所谓反问，又 【英p d e v l i n t h ej u d g e a 英国文化委员会英国法律周专辑【c 1 北京：法律f l j 版社，1 9 9 9 1 3 8 【美】威尔曼法庭对质的艺术【m 】林纪熹译，大连：辽宁教育 i i 版社，2 0 0 5 8 1 1 3 刑事审判中司法鉴定结论的适用及完善 称反话，乃指他造之当事人于申请传唤之当事人向证人鉴定人讯问后，始向该证 人鉴定人所为之话问而言”。交叉询问制度是英美法系庭审制度的重要特征，是 美国诉讼程序最为精彩耀眼的部分。它包括三层含义。首先它是包括了主询问 ( d i r e c te x a m i n a t i o n ) 、反询问( c r o s se x a m i n a t i o n ) 、再次主询问 ( r e e x a m i n a t i o n ) 、再次反询问( r e c r o s se x a m i n a t i o n ) 等诉讼行为内容的法 庭调查制度；其次是指对对方提供的证人进行询问的诉讼行为；最后是指一种权 利，根据美国宪法第五修正案，在刑事案件中反询问是对质问话权的重要组成部 分。交叉询问的目标可以分为：使被询问的证人的证言不足为信；使用该证人证 言来使其他证人于己不利的证言不足为信；使用该证人的证言来证实其他证人对 自己有利的证言；独立地使用该专家意见来促进案件的有利发展。因此，为达到 上述目标，交叉询问设置了若干重要的规则，其中最为重要的就是禁止诱导性提 问规则。所谓诱导性问题，就是暗示了提问者希望得到的回答或者暗示了证人尚 未作证证明的争议事实之存在的问题。之所以如此规定的理由在于一个预设前提： 被传唤的证人可能与传唤他的当事人保持合作，而这种合作态度不可能施与对方 当事人。由于英美法系的律师可以预先会见其将在法庭上进行直接询问的证人， 律师和证人结成同盟的可能性更大，因此，禁止在直接询问中使用诱导性问题。 英美法系对于专家证人的质证是在控辩双方提证阶段按照交叉询问的方式 进行的。程序一般是由控方首先对自己提供的专家证人进行主询问，通过适当的 提问使其可以清楚无误地提供与本方所要证明的事实有关的陈述；其次，辩方对 控方提供的证人进行反询问，通过反询问引导出有利于本方的事实，或者通过揭 露专家证人前后陈述的矛盾、与其它证据之间存在的矛盾、专家证人知识或品德 等方面的缺陷等方法，对专家证言的可信性进行攻击；再次，控方对自己提供的 专家证人再次进行主询问，使专家证人对其在反询问时的回答进行解释和补充， 抵消反询问给本方带来的不利后果；最后，辩方可以对证人在再次主询问时的回 答进行再次反询问。而在大陆法系中，德国讯问型审判对查明事实真相的官方控 制给予了优先考虑，“可以被认为是由一名官方所支配的独裁主义和家长主义的 诉讼”。因此，尽管德国刑事诉讼法第2 3 9 条规定：“可以采用英美模式，以 【德】赫尔曼中国刑事审判方式的改革【a 】陈光中诉讼法学新探【q 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 8 3 9 1 4 第二章争论：鉴定结论的理论审视 当事人辩论制实行庭审，审理时进行主询问和交叉询问”。但实践中，对鉴定结 论认证仍然主要是通过法官主导的询问程序而不是典型的交叉询问制度进行，审 判活动仍然是以法官权力为中心构建的调查案件事实的活动，尽管规定了允许当 事人及其律师对鉴定人可以像证人那样进行询问，但是法官在必要时可以依职权 随时阻止、限制和制止当事人对鉴定人的询问。在一般法官的询问中，包含了主 询问和反询问的内容，但由于受到心理定势的影响而更侧重于主询问，从而使控 方提供的鉴定结论得不到充分有力的质疑性审查。如：法国刑事诉讼法第3 1 0 条规定：“审判长享有自由裁量权，可以凭借自己的荣耀和良心，采取自己认为有 助于查明真相的任何措施”。o 三、两大法系心证形成过程不同 英国的控辩双方依照法律，在庭前应当开示准备提交庭上的鉴定结论，这 种庭前制度具有法定性、双向性和时效性。同时，通过公正和平等的质证程序， 通过当事人之间的竞争来促进鉴定质量的提高，以全面地揭示案件事实。不过， 法庭对于鉴定人的交叉询问过程，使得本来繁琐的质证程序又会变得更加冗长， 成为无休止论争的科学战场，“因为在美国审判中，公诉方和辩护律师不受法官 的限制，他们经常将程序转变为一种争斗”、“法庭实践助长了技巧、熟练甚至 诡计”。 而大陆法系国家的法官主要通过对鉴定人的挑选和对鉴定活动的监督来 形成内心的确信。其质证程序突出法官的主动性，有利于查明案件事实，降低诉 讼成本，提高诉讼效率。但法官的职权容易左右鉴定人；而对于鉴定结论先入为 主的想法，更易导致法官的主观擅断；或者鉴定人代替法官从事的事项，影响法 官独立的认定事实。可以预见，如果法官的素质不高，在某种情况下会演变为司 法腐败的“帮凶”。 四、两大法系鉴定人作证方式不同 在英美法系国家，传统上的专家证人由当事人指定，为当事人服务其作用在 于解释或描述第一手观察到的事实特征或提供相应的专家意见，因此出庭作证也 顺理成章。此外，英国还存在一般鉴定人和科学家( 专家) 之分，法律要求一般 【德】赫尔曼德国刑事诉讼法典【m 】李昌坷译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 8 【法】卡斯东斯特法尼等法国刑事诉讼法精义( 下) f m 】罗结珍译，北京：中国政法大学 版社，1 9 9 8 3 2 2 【德】赫尔曼中国刑事审判方式的改革【a 】陈光中诉