（国际法学专业论文）海上强制责任保险制度研究.pdf

海上强制责任保险制度研究 捅要 随着国家经济的发展，航海运输| 丌始扮演越来越重要的角色，全球经济的发 展也需要借助于航海运输。伴随着航海运输，很多问题也随之出现。 许多船舶油污事故、旅客运输人身伤亡事故等都造成了巨大的经济损失，巨 额沉船沉物打捞费用也带来不少经济问题和社会问题，巨额索赔和打捞费用使得 船舶所有人无法独立承担，因此受害方和先垫方也就不能得到充分赔偿。这就要 求船舶所有人及其他相关责任人必须要采取有效措施确保事故发生后，能够有资 金状况良好的第三方替代他承担责任，保护受害人的利益。 为了更好的保护受害人的利益，保证航行安全以及保护海洋环境，有必要适 时地基于国家社会政策或经济政策的需要，实行强制保险。 海上强制保险制度作为一种新的海上责任损害赔偿机制，它的相关理论尚不 全面。基础理论的深入研究才能使海上强制责任保险成为建立在稳定基础之上的 制度，因此作者探入探讨了海上强制责任保险制度的由来、性质、存在的必要性， 并从经济的角度论证其存在的价值，在理论充分的基础上，作者结合国际立法现 状开始论述海上强制责任保险在船舶油污、旅客人身伤亡、沉船沉物打捞等领域 的适用，并结合中国的实际提出了相关的立法建议，直接诉讼作为海上强制责任 保险的内在要求，作者做了详细地论述，海上强制保险的运行必须引入直接诉讼， 直接诉讼是保证海上强制责任保险实施的手段，是强制保险实现其预期功能的保 障，因此海上强制保险必须与直接诉讼相结合。同时作者也注意到海上强制责任 保险制度作为一种新的制度会对现有的制度产生一定的影响，如对船舶优先权、 海事赔偿责任限制、扣船等制度都会产生一些影响，海上强制责任保险制度的出 现会对这些制度产生一些冲击，作者对此也作了一一论述，最后作者提出了海上 强制保险制度在运行中会出现的一些问题，强制保险的运行必将增加管理成本， 但对此作者也提出了适当的解决措施，所以这些问题都不足以构成推行海上强制 保险的障碍。 海上强制保险制度在中国的建立是历史的必然，然而这个制度何时得以完善 取决于两个方面：中国航运业的发展以及相关立法的健全。只有航运经济的发展 才能使中国具有足够的实力实施海上强制保险，并不至于对航运业形成过重的包 袱；只有立法的完善和基础理论的深入研究才能使海上强制保险成为建立在稳定 基础的制度。 关键词：海上强制责任保险； 契约自由；直接诉讼；会员先付原则 s t u d yo nc o m p u is o r ym a ri t i m ei n s u r a n c e a b s t a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fn a t i o n a le c o n o m y m a r i t i m et r a n s p o r ti s p l a y i n ga m o r ea n dm o r ei m p o r t a n tr o l e h o w e v e r ，m a n yp r o b l e m sa p p e a r s ，s u c h a so ilp o l l u t i o n 。p e r s o n a li n j u r ya n dd e a t ho fp a s s e n g e r s ，w r e c kr e m o v a l a n ds oo n m a n ym a r i t i m ei n c i d e n t so fo i lp u l l u t i o na n dp e r s o n a li n j u r ya n dd e a t h o fp a s s e n g e r sc a u s ee n o r m o u se c o n o m i c a ll o s s ， w r e c kr e m o v a la l s on e e d s al o to fm o n e y ，b u tt h es h i p o w n e rc a n ta f f o r di tf o rm a n yr e a s o n s ，s u c h a si n s o l v e n c y s ot h es m a l1c l a i m a n t sa n dp e r h a p sa l s og o v e r n m e n t c l a i m a n t sw i l ln o to b t a i nt h ec o m p e n s a t i o n i no r d e rt og i v et h ec l a i m a n t s f u l lp r o t e c t i o n ，c o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c eh a sb e c o m et h ef o c u so f in t e r n a t i o n a ll a w m a k e r s p u b l i ci n t e r e s t sh a v eb e c o m em o r ea n dm o r ed o m i n a n t i n t e r e s t so f p a s s e n g e s ，t h ee n v i r o m e n t a n dv o y a g es a f e t ya r eo fc o n c e r n a san e wd a m a g ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ，r e l e v a n tt h e o r yo fc o m p u l s o r y m a r i t i m ei n s u r a n c ei sn o tp e r f e c te n o u g h ，t h eb a s i ct h e o r e t i c a ls t u d i e s o nc o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c ei sb e c o m i n gm u c hn e c e s s a r y ，s ot h ea u t h o r e x p l o r et h eh i s t o r yo fc o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c e ，t h en a t u r e ，t h e n e c e s s a r i t yo fe x i s t e n c e ，t h e nt h ea u t h o rc o n t i n u et oc o n s i d e rt h ev a l u e o fc o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c ef r o me c o n o m i cv i e w a f t e rt h e o r e t i c a l s t u d i e s ，t h ea u t o rb e g a i nt os t a t et h es p h e r eo fa p p l i c a t i o no fc o m p u l s o r y m a r i t i m ei n s u r a n c e a c c o r d i n gt ot h ep r o v i s i o no fr e l e v a n ti n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s ，c o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c ea p p e a r s i no i lp o l l u t i o n d a m a g e ，o fp e r s o n a li n j u r ya n dd e a t ho fp a s s e n g e sd u r i n gt r a n s p o r t a t i o n a n dw r e c kr e m o v a l ，t h ea u t o ra d v a n c es o m er e l e v a n tl e g i s l a t i o na d v i s e m e n t a c c o r d i n gt ot h es i t u a t i o no fc h i n a c o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c es y s t e mc a n tw o r kw i t h o u td i r e c t a c t i o n ，d i r e c ta c t i o ni sa ni n t r i n s i cr e q u i r e m e n to fc o m p u i s o r ym a r i t i m e i n s u r a n c e ，t h ef u n c t i o no fc o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c ec a n t b e a c h i e v e dw i t h o u td i f e e ta c t i o n m e a n w h i l e ，t h ea u t h o ra l s ot e a l i z e dt h a tt h ea p p e a r a n c eo fc o m p u l s o r y m a r l t i m ei n s u r a n c ew i l lb r i n gs o m ei n f u l e n c eo no t h e re x i s t e n t s y s t e m s ，s u c ha s m a r i t i m el i e n s ，d e t e n t i o no fs h i p ，l i m t t a t i o no f l i a b i t i t yf o rm a r i t i m ec l a i m s a tl a s t ，t h ea u t h o rs p e a ko ft h ep r o b l e m s o fc o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c e c o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c ei n v o l v e s q u i t eal o to fb u r e a u c r a c y ，t h i si so b v i o u s l yt r u e ，b u tt h e r ea r es o l u t i o n s t ot h ep r o b l e m ，w ec a ni s s u ee l e c t r o n i ci n s u r a n c ec e r t i f i c a t e st or e d u c e t h ec o s t ，s ot h eg e n e r a t i o no fb u r e a u c r a c yc a nh a r d l yb ea no b s t a c l et o c o m p u l s o r yi n s u r a n c e i t i so fg r e a tn e c e s s i t yf o rc h i n at oe s t a b l i s ht h es y s t e mo fm a r i n e c o m p u l s o r yi n s u r a n c e t h i sa u t h o rb e l i e v e st h a ti t i sa l s oi n e v i t a b l e t h a tt h es y s t e mo fc o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c ew i i lb ee s t a b l i s h e di n c h i n a h o w e v e r ，i td e p e n d so nt w of a c t o r s ：t h ed e v e l o p m e n to ft h es h i p p i n g e c o n o m y ，a n dt h ep e r f e c t i o no fr e l a t e dl a wa n dr e g u l a t i o n s k e yw o r d s ：c o m p u l s o r ym a r i t i m ei n s u r a n c e ；f r e e d o mo fc o n t r a c t ：d i r e c t a c t i o n ：p a yt ob ep a i d 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 逵! 垫塑直基丝盂蔓挂别直盟的：奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：穆第亏 签字日期：弘司年, e j ，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后 适用本授权书) 学位论文作者签名：在孝毋 签字日期：矽刁年占月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签字：惕城 签字日期：刁年，月f t 电话： 邮编 海上强制责任保险制度研究 刚舌 保险是一种处理危险的制度安排，具有安定社会的作用，保险历来被人们称为 “精巧的社会稳定器”，任何社会发展保险事业的根本宗旨就是为社会生活安定提 供经济保障，然而由于保险大多是自愿保险，因此在很多情况下不能发挥其应有的 作用。这就需要强制保险来弥补这一不足。 保险的强制化是国际海上保险立法的趋势之一。随着社会的进步，柴油机船及 其它先进的交通工具的出现，增加了第三人人身伤亡和损失的程度，尤其是船舶一 旦发生漏油、倾覆等海上事故则更会对沿海国及船东本身造成巨大的经济损失。事 故船舶的船东所面临的索赔将极有可能是一个天文数字，很多时候即使事故船舶的 船东倾家荡产也不足以弥补事故地区所受到的损害，沉船事故也是如此。这种情形 显然既不利于海上航运业的发展也不利于受到损害的地区经济及环境的恢复与发 展。在这种客观背景下，港口国、航运业及其相关领域就油污、沉船等事故所造成 的损失的保险问题提出了强烈呼吁，要求船舶针对上述事故必须进行充分有效的责 任保险或提供充分的财务保证。 j 下是在这种客观条件下，才诞生1 9 6 9 年国际油污损害民事责任公约及其 1 9 7 6 年、1 9 8 4 年和1 9 9 2 年议定书和打捞沉船公约草案。上述公约及公约草案 针对油污及沉船事故强制要求船东必须向保险公司投保由油污及沉船事故所产生 的责任。 ( 2 0 0 2 年海上旅客及其行李运输雅典公约( 以下简称( 2 0 0 2 年雅典公约) 也引入了强制保险以更好的保护旅客的权益。 其中，( ( 1 9 6 9 年国际油污损害民事责任公约及其1 9 7 6 年、1 9 8 4 年的议定书 生效至今，已经取得了显著成效，不仅在很大程度上统一了国际范围内的油污损害 赔偿的限度，而且也在很大程度上加强了船东进行强制性责任保险的意识和义务， 对航运业的发展和事故地区经济及环境的恢复起到了相当大的积极作用。 本文主要就海上旅客运输、沉船沉物打捞、海洋环境污染等方面实行强制保险 的必要性和可行性以及相关的法律问题进行探讨，以求有助于保护受害人的利益。 海上强制责任保险制度研究 1 海上强制责任保险的基本理论 1 1 海上强制责任保险制度的产生 西方保险界认为，保险业的发展可以划分为三个大的发展阶段：第一阶段是传统 的海上保险和火灾保险( 后来扩展到一切财产保险) ；第二阶段是人寿保险；第三阶 段是责任保险。保险业由承保物质利益风险扩展到承保人身风险后，必然会扩展到 承保各种法律风险，这是被西方保险业发展证明了的客观规律。 早在英国( 1 9 0 6 海上保险法的第三条就规定，任一合法的航海可以成为海上 保险合同的标的。特别是属于以下各项的航海：( 1 ) 船舶、货物和其他财产；( 2 ) 无形财产，即利益；( 3 ) 对第三者的责任。我国海商法第2 1 8 条也明确规定， 对第三人的责任可以作为保险标的。 对第三者的责任，是指由于被保险人的侵权行为、法律责任等造成第三者人身 伤亡或财产损失的责任。如果该项责任本应由被保险人承担，但只要他已将该项责 任作为保险标的投保，该项责任即转嫁给保险人承担。2 然而传统的海上责任保险都是自愿性或互助性的商业保险，并不要求船东必须 投保，投保人有选择是否投保海上责任保险的自由，保险人也有选择是否承保的自 由，而且投保人和保险人可以对保险合同进行任意的规定。但油污、沉船、旅客人 身伤亡等事故造成的损失比较大，各方面影响比较大，各港口国的航运业及相关部 门就油污、沉船、旅客人身伤亡等事故所造成的损失的保险问题提出了强烈的呼吁， 要求建立强制责任保险制度，以从根本上解决这一涉及公共利益的问题。目自口在这 些领域己经有些国家通过立法和国际公约实行强制保险，适当的限制投保人和保 险人的契约自由。 1 9 6 7 年3 月1 8 日，“t o r r e yc a n y o n ”号油轮泄漏事件造成严重后果，震惊世 界。在这次事故中由于船体断裂导致船载约6 万吨原油直接入海，造成英吉利海峡 沿岸国家英国、法国和荷兰的海岸大面积污染，造成的经济损失高达1 5 0 0 万美元。 此事件按照美国法院适用的1 8 5 1 年美国责任限制法的规定，应对船舶所有人 责任限制实行船价制，而当时该船全损，仅有一艘价值5 0 万美元的救生艇获救， h t t p ：y a i c 。o m c n b x c r d m a t c r i a l 1 4 h t m 2 沈木珠海商法比较研究北京：中国政法大学出版杜，1 9 9 8 2 海e 强制责任保险制度研究 因此油污受害人仅能得到极有限的赔偿金额。该案最后以3 0 0 万美元解决了赔偿问 题，但实际上油污受害人只得到了实际损失的1 5 的赔偿。3 此次严重的事件使人们 认识到普通赔偿制度对于船舶油污损害的救济并不足够，必须制定专门的民事责任 公约，调整船舶油污损害的赔偿问题，以达到控制油污损害、充分补偿受害人的目 的。对此1 9 6 9 年国际油污损害民事责任公约( c l c ) 规定了在船舶油污损害赔偿 方面对部分船舶实行强制责任保险，根据1 9 6 9 年的规定，从事国际航线的2 0 0 0 吨 以上的散装油类货物的船舶都应投保油污责任险，并要求每艘船舶应携带有关证书 以证明该船舶已投保责任险；缔约国须保证进入或离开该国港口的油轮，以及该国 港口为目的港或始发港的油轮都已投保油污责任险，而不论该船在何处登记。如果 船舶没有投保油污责任险，但有其他保证金存在，如银行保证或国际赔偿基金出具 的证书等，从而能保证油污受害人得到赔偿，等同于该船舶已投保油污责任险，即 公约认可其他形式的财务保证。 事实证明，在油污责任的承担中，强制责任保险制度发挥了无法替代的作用， 比如，单船公司导致油污损害时，如没有强制责任保险，受害方往往无法得到足额 赔偿，从而使船东的严格责任失去意义，不能有效的保障受害人的利益，所以在以 后的1 9 9 6 年国际海上运输有害有毒物质污染损害赔偿责任公约( h n s ) 和2 0 0 1 年燃油污染损害民事公约中也规定了强制责任保险制度。强制责任保险制度不 仅仅局限于污染领域，在( ( 2 0 0 2 年海上旅客及其行李运输雅典公约中和5 月份刚 刚通过的( ( 2 0 0 7 年残骸清除公约中均有关于强制责任保险的规定。 1 2 海上强制责任保险的定位 1 2 1 海上强制责任保险属于强制保险 根据保险的实施形式可以把保险分为强制保险和自愿保险两种。自愿保险是通 过自愿的方式，即投保人和保险人双方在平等互利、协商一致的基础上，签订保险 合同来实现的一种保险。多数保险都是自愿保险，这是契约自由的体现，但有时基 于国家社会政策或经济政策的需要，也会实行强制保险。 强制保险又称法定保险，是指依据法律、行政法规规定，特定的义务主体必须 3 叫玉琢海商法详论大连：大连海事大学j l i 版社，1 9 9 5 海上强制责任保险制度研究 投保某种险种，特定的义务主体必须开办相应的险种业务的一种法律制度。强制保 险是为了推行社会公共政策而规定的保险，对于契约自由予以限制，所以这项政策 与一个国家的社会发展状况有相当程度的关联。 强制责任保险的强制性一般体现在两个方面：强制投保和强制承保。一方面对 于符合法律规定条件的船舶必须投保海上强制责任保险。若不依法投保海上强制责 任保险，保险的效力并不当然产生，但法律会对投保人不投保的行为予以相应的制 裁，一般为不允许其营运，船舶所有人要营运就必须投保，这样就迫使符合海上强 制责任保险条件的投保人主动履行投保海上强制责任保险的义务。另一方面符合规 定条件的保险公司必须歼展海上强制责任保险，对于符合法律规定条件的船舶保险 公司必须承保，保险公司在一般情况下不能解除海上强制责任保险合同，即使是符 合法律规定解除海上强制责任保险合同的条件也应给予船舶适当的补救期，以保证 船舶能正常营运。海上强制责任保险的强制性要求不能按字面理解仅针对投保人， 对于保险人也应有强制性的要求。 目前，我国只有法律、行政法规有权规定强制保险。按照有关保险法律专家的 统计，我国现行的强制保险险种主要有：中华人民共和国海洋环境保护法规定 的强制油污污染民事责任保险、中华人民共和国煤炭法规定的强制井下职工意 外伤害保险、中华人民共和国建筑法规定的强制危险作业职工意外伤害保险、 中华人民共和国道路交通安全法规定的机动车第三者责任强制保险、中华人 民共和国海上交通安全法规定的船舶强制保险、旅行社管理条例规定的强制 旅客旅游意外保险、海洋石油勘探开发环境保护管理条例规定的强制污染损害 责任保险和内河交通安全管理条例规定的强制船舶污染损害责任、沉船打捞责 任保险等。其中，既有责任强制保险又有意外伤害强制保险。 1 2 2 海上强制责任保险是为第三人利益的保险 责任保险在相当程度上是为第三人利益而订立的保险合同，因此又被称为第三 人保险或是第三者责任保险。4 第三人对被保险人的赔偿请求，是责任保险合同得以 成立和存在的基础，若没有第三人的存在，被保险人的损害赔偿责任无法发生，也 4 邹海林责任保险论北京：法律出版社，1 9 9 9 4 海上强制责任保险制度研究 无责任保险的适用。设立海上强制责任保险制度，很大程度上就是为了提高加害人 承担赔偿责任的能力，更好的填补受害人的损失，安定社会秩序。海上强制责任保 险其实施有助于维护第三者的合法权益，有助于妥善处理各类社会矛盾和纠纷，维 护社会的稳定。通过海上强制责任保险，保险公司可以承担相当一部分被保险人对 受害人的民事经济赔偿，这有助于受害人的损失得到及时有效的补偿，自然也有助 于责任的分担与纠纷的处理。6 海上强制责任保险较之般的责任保险更能体现第三 人保险性这一点，它赋予第三人更多的权利，给予第三人更多的保护。 1 2 3 海上强制责任保险是特殊的商业性保险 强制责任保险属于商业性保险，而非社会性或政策性的保险。社会保险是国家 社会保障制度的一种，以国家财政支持为后盾，目的是为人民提供基本的生活保障。 社会保险具有强制性，凡是符合法定条件的公民或劳动者，其缴纳保险费用，接受 保障，都是由国家立法直接规定的。社会保险的保障范围一般由国家事先规定，风 险保障范围比较窄，保障的水平也比较低。这是由它的社会保障性质所决定的。政 策性保险是由国家财政直接投资成立的公司或国家委托独家代办的商业保险结构， 为了体现一定的国家政策，如产业政策、国际贸易等，通常会以国家财政为后盾， 举办一些不以营利为目的的保险。这类保险所投保的风险一般损失程度较高，但出 于种种考虑而收取较低保费，若经营者发生亏损，国家财政将给予补偿。常见的政 策性保险有出口信用保险、投资保险等。另外，有观点认为对于突发性环境侵权行 为的责任保险应作为商业保险看待，对于持续性环境侵权的责任保险应作为政策性 保险看待。7 强制责任保险虽在性质上也属于商业保险，但与通常的商业保险相比具有特殊 性：( 1 ) 普通商业保险关系是由当事人自愿缔结的合同关系，投保人根据合同约定， 向保险公司支付保险费，保险公司根据合同约定对可能发生的事故因其发生所造成 的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或达到约定的 年龄、期限时承担给付保险金责任；但强制责任保险中双方当事人的订约意图不一 5 吴荣济财产保险概要台湾三民书局，1 9 9 2 e h t t p ：w w , v h n p e i c h a n g c o m a r t i d c p c l l t s g p c 2 0 0 5 1 2 6 0 2 6 h t m l 7 周坷，刘红林论我国环境侵权责任保险制度的构建法学论坛，2 0 0 3 第5 期 海上强制责任保险制度研究 定是出于自愿。( 2 ) 目前一些强制责任保险由船东互保协会承保，多数观点认为， 保赔保险并不属于商业保险范畴。 1 3 强制保险与契约自由 实行契约自由，是近代私法走向进步的标志。在被拿破仑称为“不会被任何东 西摧毁并会永远存在的”法国民法典中，契约自由被认为是民法的三大原则之 一，取得了无与伦比的地位。 契约意思自由的核心，是契约之债权债务关系只有依当事人的意思而发生时， 才具有合理性，否则，便是法律上的专横暴虐。据此，当事人有创设或不创设契约 的自由，契约的的法律效果完全由当事人意思决定。8 其具体内容概括有：缔约自由、 选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由以及选择裁判自由等。 1 3 1 契约自由与契约正义 根据自然法的解释，能给予个人最大限度的自由的法律，就是合乎正义的。9 因 此，作为自然法思想产物的契约自由原则，用传统的正义观衡量无疑是符合正义的 原则，但是，本世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里，垄断的加剧、失业率 的增加和交易扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的 窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。 顺应对弱者保护的呼声，新自然法学派中的“正义论”者认为，要用正义观进一步 概括洛克、卢梭和康德所代表的传统的社会契约理论，使之上升到一种更高的抽象 水平。“契约正义”对传统契约自由理论的修正，可以用另一位“正义论”的代表 人物哈耶克的话作为说明：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政 府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体”。”亦即要强化弱者、弱化强者的 契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。所以契约正义并不 是对契约自由的否定，它只是在新的历史条件下为契约自由提供一种新的道德评价。 诚如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会 8 伊田契约自由与社会公正的冲突与平衡民商法论丛( 第2 卷) ，法律i j 版社，1 9 9 4 9 康德著，沈叔平译法的形而上学原理北京：商务印书馆。1 9 9 1 年版，第”页 加哈耶克著，贾湛、文跃然译个人主义与经济秩序| e 京：北京经济学院出版社，1 9 8 9 年版，第1 0 7 页 6 海j 二强制责任保险制度研究 发展。”“契约正义正是为了契约自由适应新的“社会经济结构”及其制约的“文化 发展”而对契约自由的修正，以使契约自由理论更趋完善。 在通常情况下，契约自由和选择相对人自由并不会给当事人带来不利的结果。 但在特殊场合，如任由当事人行使这些权利，就会发生与契约自由价值背道而驰的 效果。因此给予民生的考虑，要以法律的直接规定或政府行为来取代当事人的意思， 使其负有强制缔约的义务。 1 3 2 限制契约自由的标准之一一公共利益 古典契约理论的“契约自由”是建立在一个“完全自由市场”( 或称完备的竞 争市场) 的基础上的。在完全自由的市场，契约一般不涉及除当事人之外的任何第 三人，也就是不对契约当事人以外的任何第三人构成损害。 然而，随着社会和经济的发展，社会分工和交换的进一步加强，契约自由已 经动摇了其存在的基础。正如美国大法官斯通( s t o n e ) 所说：“人并不是孤立地活着， 也不是仅为自己活着。这样，一个复杂社会的组织工作就具有了重大意义，在这种 社会中，个人主义必须服从交通规则，一个人为所欲为的权利必须服从市区规划法 令，有时甚至还要服从限价规则。”所以随着现代社会日趋增长的复杂性以及各 种相互抵触的社会力量阃的冲突，法律有必要在某种情况下为了公共利益而对自由 进行分配和限制。社会公共利益日益成为审视和检阅私人行为和私人利益合法性的 参照系，契约不可能完全游离于公共视野之外而独立存在，契约的独立性和神圣性 必然要以符合一定的条件为前提。现代的契约自由思想已经注入了在尊重私人选择 基点上兼顾公共利益的基因。与此相应，合同法已不再被认为是一种消极的，主要 作用仅是执行当事人经选择而达成的协议的一种工具，而是成为谋求公平的一种积 极的工具。即从保障实质公平出发，对契约自由原则进行必要限制。此时，合同法 已带有明确的目的，被用来调整强者和弱者、组织起来的和未组织的人们之闯的平 衡。表现在：大陆法系国家在立法方面颁布单行法规对契约自由进行干预、限制。 英美法国家，则颁布一系列法令强制规定某些合同的法定形式，规定某些种类合同 必须订立某种条款，禁止当事人排斥这些规范的适用或通过司法加强对合同的监督 ”马克思哥达纲领批判，马克思恩格斯选集( 第3 卷) ，人民出版社，1 9 7 2 年版第1 2 页 1 2 e 博蹙海默著邓正来译法理学法哲学与法律方法北京：中国政法人学出版社，1 9 9 9 海上强制责任保险制度研究 和控制。”此时，法律不仅仅保护个人权利，而且更强调保护社会利益，对两者予 以更多的关心。然而，这种对契约自由的限制并不是对契约自由的否定，对契约自 由的干预是为了克服无限制的契约自由所带来的弊端，使契约自由的真正精神意蕴 得以实现。所以，对契约自由的弘扬与限制都是商品经济健康发展的内在要求在合 同法上的必然反映。 当契约自由的使用触及公益，法规又不足以确定不道德的法律行为无效时，就 必须准备用立法进行干预。“而近年来公共利益作为现代社会的价值取向之一，己 为现代文明国家的立法所吸收和体现。如现代文明国家都有关于环境保护的法律， 这就是以整个社会的公共利益作为价值取向的。是否通过法律强制实行海上强制责 任保险，是公权力对私权利契约自由的限制，因此，只有公共利益需要的时候 才可以限制私权。 1 4 强制保险的经济分析 1 4 1 市场自身力量不足 根据科斯定理，自发市场不仅能有效地分配产品，还能有效地分配成本。科斯 认为：“在市场上将最初法律上的赋予的权利进行分配总是可能的。并且，当然，如 果这种市场交易的成本为零，则如果能导致产出价值的增长，这种交易就总会发生”。 因此，传统的侵权救济制度( 或者从更广的意义上说，普通法制度) 的基本特性就是： 其一，这一制度的实现在最小程度上依靠公共官员，而主要依靠个体公民一受害者 及其律师：其二，遵守法律的动机来源于违反规则将要赔偿受害者( 包括侵权法上的 受害方和合同法上未违约的一方) 的威胁。”那么，引入强制机制，用行政管制的手 段将其作为船舶登记、航行的前提条件，除了增加政府收入、创造工作岗位之外( 请 注意，从社会整体来看，由于管理成本巨大，这两项“好处”可能是不经济的) ，从 经济分析的角度出发能否有合理的解释呢? 实际上，根据哈佛大学法学院s t e v e nm s h a v e l l 的第三方责任保险模型，用公 n 粱慧星中国民法经济法诸问题一e 京：法律出版社，1 9 9 4 “拉德布鲁赫著米键：朱林译法学学论北京：中国人百科出版社，1 9 9 7 “r h c e a s e ，t h ep r o b l e mo f s o c i a lc o s t ，3j , l & e c o n 1 5 ( 1 9 6 0 ) 1 6 r i c h a r d ap o s n c r ：( e c o n o m i c a n a l y s i s o f h w ( 影印本) ，中信出版社，2 0 0 3 年8 月第一版第3 8 3 页 8 海上强制责任保险制度研究 力的手段干预保险市场通常是没有必要的，因为自由选择能使得保险市场达到最佳 状态。”s h a v e l l 的推论主要建立在有层进关系的两点假设上：其一，如果知道自 己的保费将增加或者是会被拒赔，没有投保人会不小心谨慎而导致损失的发生：其 二，如果保险人因此能有效地控制投保人的谨慎程度，通过公力进行干预就没有必 要。 但是，值得注意的是，与雇佣人对受雇人的控制相比( 在美国侵权法重述( 第 二版) 2 2 0 ( 1 ) 中) ，这种控制关系被认为是“雇主负责”( r e s p o n d e n ts u p e r i o r ) 的基础，”保险人对投保人行为的控制往往是软弱无力的，现实的保险市场中，针对 每一投保人而不同的保费并不现实( 更多的是针对不同人群设立不同保费的情形) ， 在海上保险市场中，情况略有不同，但仍然无法达到通过保费实现“完美”控制的 程度。事实上，考虑到上述情况，s h a v e l l 认为在一定场合下进行强制责任保险是 合适的。” 除此之外，还有一点原因可以为强制责任保险提供合理解释，这一点笔者在前 面的论述中己有所涉及在公司法的有限责任制的保护下，公司可能会购买责任 保险，但责任保险的保险金额会小于可能的损害赔偿额( 由于油污案件赔偿额甚巨， 情况更加如此) 。s c h w a r t z 的解释是，当公司面临的责任远甚于其财产时，公司针 对可知风险投保的动机就降低了。”此时，强制责任保险的实施就能通过保费的方式 将受害者可能的损失内部化。2 1 ( 如前所述，这种内部化是不完全的，但似乎已是传 统侵权救济下的最佳选择) 。而这种方式似乎比刺穿公司的面纱更可行，也更有效”。 1 4 2 强制保险与经营成本 实施强制保险后船东的经营成本会有所增加，但这一保险费的总量亦可能低于 承担事故费用的全部成本。依据统计学的原理，我们虽然不可能预知某船舶或哪些 船舶会发生事故，但是可以根据以往的事故统计数据预测每年发生事故的船舶大体 “s t e v a ns h a v e l l e c o n o m i c a n a l y s i so f a c c i d e n tl a w , c h s 8 - 1 0 ( 1 9 8 n 伸d a n i e ls k l e i n b e r g e r a g e n c y , p a r t n e r s h i p s ，a n du 刖影印本) 冲信出版社，2 0 0 3 年8 月第一版，第8 0 - 8 1 页 ”s t e v e ns h a v e h ，t h ej u d g m e n tp r o o f p r o b l e m 6i n t 1r e v l & e c o n 4 5 ，5 3 5 5 ( 1 9 9 6 ) ”a l a ns c h w a r t z p r o d u c t sl i a b i l 畸，c o r p o r a t es t r u c t u r ea n db a n k r u p t c y ：t o x i cs u b s t a n c e sa n d r e m o t er i s k ，1 4j k g a l s t u d6 8 9 ，7 0 9 ( 1 9 8 5 ) “m a t t i a s k p o l b o m ，m a n d a t o r y i n s u r a n c ea n d t h ej u d g m e n t - p r o o f p r o b l e m ，1 8 i n t 1 r e v l & e c o n 1 4 1 ，1 4 1 ( 1 9 9 8 ) 忿r o b e r tw h a m i l t o n t h e l a w o f c o r p o m t i o u s ( 影印本、法律出版社，1 9 9 9 年l o 月第一版，第9 8 1 2 3 页 9 海上强制责任保险制度研究 数量。我们还可以预测，在这些事故中，可能产生的损失及责任主体应承担的费用 总额。强制保险使得船东预先对其法律责任造成的损失得到补偿。事故一旦发生， 船东可以较低的成本从保险人那罩换取事故巨额损失成本的赔偿，这就使得一些单 船公司和一些只有两三只小型船舶的航运公司在遭遇事故后免于破产的境遇。此 外，法律虽然关心如何对事故中的受害方给予完全补偿问题，但是法律更关心如何 减少和控制今后可能发生的损害。将事故责任的风险通过强制保险分摊出去，有利 于保险人与被保险人互相监督减少损害的发生，从而使得社会损失的总成本最小 化。 全面实施强制保险肯定会加重船东的经营成本。一些单船公司可能负担不起保 费，或因为船况不好而被保险人拒绝承保，如此一来，这些单船公司无法取得相 应的责任保险或其它财务保证，丧失营运资格，从而不得不退出竞争市场。其实 这是市场经济的自我净化，不应成为考虑要不要实施强制保险的障碍。 1 5 为什么要进行强制保险 我国海上运输的实践表明了我国海上运输领域亟需引入强制保险。事实表明， 许多船舶油污事故，危险品船爆炸事故，旅客运输船沉没或火灾事故都造成了巨大 的经济损失，巨额索赔使得船舶所有人无法独立承担，因此受害方也就不能得到充 分赔偿。这就要求船舶所有人及其他相关责任人必须要采取有效措施确保事故发生 后，能够有资金状况良好的第三方替代他承担责任，保护受害人的利益。 随着污染损害赔偿案件中无过失责任、举证责任倒置等有利于弱势的受害人的 法律原则被广泛认同和适用，损害赔偿责任越来越集中于污染危险企业的经营者， 但巨额的损害赔偿数额往往因污染侵权企业不具有足够的清偿能力，而使被侵害人 无法得到现实的救济。另一方面，海洋污染或破坏的原因本身，却常常是各种创造 社会财富、增进公众福利的活动在进行过程中的附带行为，具有相当程度的价值正 当性和社会有用性，因此损害的发生也会因为经营活动的继续开展而不可避免的重 复发生。另外，随着我国经济整体发展水平的提高，对人命的关注程度也将同益提 高。对于客船沉没或火灾所造成的恶性人员伤亡事故，客观上需要加大旅客运输企 业的管理水平以避免事故发生，同时提高对受害方的保护程度。因此，作为解决责 任人保证赔偿责任能力、分散经营风险和保护受害人利益的机制，海上强制保险的 1 0 海上强制责任保险制度研究 建议具有紧迫性和积极性。 鉴于强制保险已成为国际海事责任体制内不容忽视的问题，有必要中肯的回答 为什么会如此，当然这不是保险业为扩大业务范围到处游说的结果，相反，保险业 考虑到有限的保险能力和大多数船舶已经投保责任险的事实通常反对这一法案，对 这一方案热衷的主要是政府一方。 进行强制保险的理由之一是我们大多数情况下所说的对受害人的关注，在海上 事故发生后，受害人由于责任方的破产得不到应得的赔偿，如果责任方不能赔偿， 那么根据合同就不可能充分的保护第三方或弱势一方的利益。 便利性是第二理由，必须帮助索赔人克服在对遥远管辖区域的纸上公司诉讼中 的种种困难，如所得的判决在船舶所有人基金所在地不能得到执行。这对弱小的索 赔者可能也有政府索赔者非常重要，在强制保险方案中增加直接诉讼，有助于这些 问题的解决。船舶所有人可能找不到，这已不再重要，只要能找到保险人。保险人 为了继续营业必须存在，强制保险就为诉讼的便利性提供了有效方法。通过直接诉 讼解决受害人索赔问题，缩短获得赔偿的环节或时间。海上事故发生后，肇事船逃 逸或是单船公司干脆关门大吉，受害人往往因为找不到肇事船而难以起诉。更有可 能，虽然他们向责任人成功地提起了诉讼，所获得的判决在赔偿基金地法院却不能 得到认可与执行。然而在直接诉讼中，是否找到肇事船完全无损于受害人向保险人 提起诉讼，因为保险人的主要营业地点是相对固定的，而且比较起经济实力参差不 齐的船公司，保险人一般都财力雄厚，不存在无力赔偿的困难。 强制保险的第三个理由是财务保证的提供方为了降低自己的成本通常会对船 舶有更高的要求，强制保险会使所有船舶必须满足这些要求。”如果船舶不适航，就 会得不到保险，强制保险的要求就会阻止船舶的航行，事实上，今天没有保险的状 况恶劣的船舶常常是主要的危险者。“ 最后，如果负责的船舶所有人进行强制保险，而不负责任的船舶所有人却避免 了提供保险的成本，这就会破坏竞争，这一点在e c ( e u r o p e a nc o m m u n i t y ) 和 ”s t e v e ns h a v e l l ，o n t h e s o c i a l f u n c t i o na n d t h e r e g u l a t i o n o f l i a b i l i t y i n s u r a n c e ( h a r v a r dl a ws c h o o ld i s c u s s