（经济法学专业论文）我国中草药的知识产权保护研究.pdf

内容提要 在世界p t t 大传统医药体系中，唯有我国的中药具有系统的理论、丰富的临 床实践和浩瀚的文献，且被完整的保存了下来。它经历了几千年| 勺发展，逐步形 成了完整的理论体系、丰富的临床经验、精湛的医疗技巧，具有源远流长、博大 精深、影响深远的光荣传统。中草药在“回归自然”的潮流卜，受到了许多国家 人民的青睐，可以说，中草药行业是最能增强民族自豪感的一个行业，具有较强 的核心竞争力和市场控制力。因此，保护它的健康发展就显得尤为蕈要。我国控 制着中药产业的源头，可巾药专利在国外申请只有近千项，而外国在我国中请的 专利却高达1 万多项，日这些专利占我国医药领域高新技术的8 0 以上。这与 中草药人国的地位极不相称。在中药行业，我国就有1 0 0 0 多项由我国研发并完 善的中草药专利被其他国家抢注。薄荷、银杏等道地中药材的状况同样非常尴尬， 中草药知识产权的损失已达到触目惊心的地步，加强中草药知识产权的保护已是 燃眉之急。所以对中草药的知识产权保护的研究应及时丌展，以免中药步“火药” 的后尘： 本文的止文共分为三部分： 第一部分，我国中草药知识产权保护的价值分析：从我国中草约发展的历史 利壬见状入手，阐述r 对中草药知识产权保护的重大意义。 第二部分，我国中草药的知识产权保护的现状分析及存在的问题：首先分 析了我国中草药专利保护、商标保护、著作权保护、行政保护、反不正当竞争保 护及中药知识产权边境保护等的现状，然后对中草药知识产权保护意识、中草药 知识产权法律体系、中草药知识产：权保护的组织机构和人才等方而存在的问题进 行了分析。 第三部分，我围中草药知识广权保护的建议：这一部分也是本文的创新点。 具体内容包括：l 、建立和健全我国对中草药的知识产权保护体系：建议在修订 专利法时，要完善中药发明“三性”的界定和专利侵权赔偿制度等；在修订 商标法时，应给予中药商标注册以政策倾斜、刈药品包装上的商品名称和通 用名称的字体及其比例作出规定；在修订著作权法时，对采集、复制、整理 我国中草约方剂者的权利和地位给予保护；尽快制订m 台商业秘密保护法， 明确商业秘密的概念，并把政府的保密义务写进商业秘密保护法；对中草药 知识产权程序法作迸一步的完善等等。2 、政府应加人刈我国厂r 草药知识，。权保 护的支持力度：中医药院校和幽家知t ! 产权局应联合培养中药知识产权保护的专 门人才；建立国家、行业和企业等各级知识，。权组织；加强中药同际化的知识产 权战略研究以及建议政府采取一定的措施鼓励和支持中药企、【k 增加投入和奖励 机制等。3 、中约食业应实施的知彭 产权策略：从专利策略、商标策略、著作权 的保护、商业秘密保护以及巾药企业应如何提高自身的科技创新能力等方面提出 了自己的一些想法。4 、我国在国际技术合作中的中药知识产权保圭 的策略：首 先简要介绍r 加强同际合作中的中草药知识产权研究的迫切性，然后对中药科技 合作与交流知识产权的保护及中药国际科技合作中应遵循的原则等几个方面提 出了自己的观点。 关键词：中草药知识产权保护研究建议 a b s t r a c t a m o n gf o u rt r a d i t i o n a lm e d i c i n es y s t e m si nt h ew o r l d o n l yc h i n e s e h e r b a lm e d i c i n eh a ss y s t e m a t i ct h e o r i e s a b u n d a n tc l i n i c a le x p e r i e n c e sa n dv a s t m e d i c a ld o c u m e n t sa n da l la r ep r e s e r v e dc o m p l e t e l y a t i e ri te x p e r i e n c e d s e v e r a lt h o u s a n dy e a r s d e v e l o p m e n t c h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ef o r m e d i n t e g r a t e dt h e o r i e ss y s t e m sg r a d u a l l y ，c o n s u m m a t em e d i c a lt e c h n i q u e ，a n dh a s ad i s t a n ts o l n c ea n dal o n gs t r e a m ，b r o a da n dp r o f o u n d ，f a r r e a c h i n gi n f l u e n c e a n dg l o r i o u st r a d i t i o n i nt r e n do f r e t u mn a t u r e c h i n e s eh e r b a lm e d i c i n e f i n df a v o ri nm o r ea n dm o r ep e o p l e se y e s i tc a ns t r e n g t h e no u rn a t i o n a ls e n s e o fp r i d e 。a n dh a sm o r es t r o n g e rc o r ec o m p e t e n c i e st oc o n t r o lt h em e d i c i n e m a r k e t s oi t sp a r t i c u l a ri m p o r t a n tt op r o t e c ti t sh e a t hd e v e l o p m e n t w ee o n t r 0 1 t h es o u r c eo fc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei n d u s t r y , o n l yl0 0 0c h i n e s eh e r b a l m e d i c i n ep a t e n t sw e r ea p p l i e da b r o a d ，b u ts o m ef o r e i g nc o m p a n i e sh a v eu pt o 1 0 0 0 0p a t e n ta p p l i c a t i o n si nc h i n a ，a n dt h e s ef o r e i g np a t e n t sa r e8 0 o fo u r m e d i c a lh i g h t e c h t h i sc a n t sc o n m a e n s u r a t ew i t ht h ep o s i t i o no fs t r o n g c o u n t r vi nh e r b a lm e d i c i n e m o r et h a n1 0 0 0h e r b a lm e d i c i n ep a t e n t sd e v e l o p e d r e s e a r c h e da n dp e r f e c t e db yo u r s e l v e sw e r ea p p l i e da n t i c i p a t e db yo t h e rc o u n t r y t h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo r i g i n a lc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n em a t e r i a l s s u c ha s m i n t ，g i n g k oe t c ，a r et h es a m e e m b a r r a s s e d t h el o s so fi n t e l l i g e n tp r o p e r t y r i g h t ( i p r ) i nc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n eh a sb e e ns h o c k i n gv e r ym u c h i t sv e r y u r g e n t t oe n h a n c et o p r o t e c ti n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h t i nc h i n e s eh e r b a l m e d i c i n e s ow es h o u l ds t u d yh o wt op r o t e c tr e s e a r c hc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n e i nt i m ei no r d e rt op r e v e n tc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ef o l l o w i n gi ng u n p o w d e r s f o o t s t e p s t h ep a p e ri sc o n s i s t e do ft h e r ep a r t s p a r ti v a l u ea n a l y s i st o p r o t e c t i o no fi n t e l l i g e n tp r o p e r l yr i g h t i n c h i n e s eh e r b a 】m e d i c i n ei nc h i n a ：ie x p o u n dt h eh i s t o r i c a la n dp r e s e n ts i t u a t i o n o nt h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ef i r s t t h e f tie x p o u n dt h e f a r r e a c h i n gs i g n i f i c a n c et op r o t e c ti n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti nc h i n e s eh e r b a l m e d i c i n e p a r ti ip r e s e n ts i t u a t i o na n a l y s i sa n de x i s t i n gp r o b l e m so i lp r o t e c t i o no f i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti nc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei nc h i n a ：f i r s t ，ia n a l y s e t h ep r e s e n ts i t u a t i o no np a t e n tp r o t e c t i o n ，t r a d e m a r kp r o t e c t i o n ，c o p y r i g h t p r o t e c t i o n ，a d m i n i s t r a t i o np r o t e c t i o n ，a n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o np r o t e c t i o n o f c h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ea n df r o n t i e rp r o t e c t i o no fi n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ta n d s oo n s e c o n d ia n a l y s et h ep r o b l e m so np r o t e c t i o nc o n s c i o u s n e s so np r o t e c t i o n o fi n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti nc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n e ，o nl a ws y s t e mo f i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h tc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n e ，o no r g a n i z a t i o na n dt a l e n to i l p r o t e c t i o no fi n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti nc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ea n d s oo n p a r ti i i s u g g e s t i o no np r o t e c t i o no fi n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti n c h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei nc h i n a ：s o m en e wv i e w p o i n t so ft h ep a p e ra r ei nt h i s p a r t t h i sp a r t1 sc o n s i s t e do ff o u rf i e l d s ： a t op e r f e c tp r o t e c t i o ns y s t e mo f i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti uc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei nc h i n a ：w h e nw e 1 l r e v i s el a wo ni n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h tn e x tt i m e ts u g g e s tt op e r f e c tt h e d e f i n i t i o no f “t h e r ec h a r a c t e r i s t i c s ”o fc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei n v e n t i o na n d t h ei n f r i n g e m e n ta n di n d e m n i t ys y s t e mo fp a t e n ti n ；t os u g g e s tt o g i v et r a d e m a r kr e g i s t r a t i o no fc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ep r e f e r e n t i a lp o l i c y , a n d t op r o v i d ef o r t h es c r i p ta n di t sc o m p a r i s o n so fd r u g s b r a n dn a m ea n dc o m m o n n a m eo np a c k a g eo fd r u g sb y a n ds oo n ：is u g g e s tt o p r o t e c tt h ec o p y r i g h to fs o m e o n ew h oc o l l e c t e d ，c o p i e da n ds o r t e do u t t h e o r i g i n a ld o c u m e n t sa b o u tc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei n ：t o d r a wu p p r o t e c t i o nl a wo nb u s i n e s ss e c r e t a ss o o na sp o s s i b l e m a k ec l e a rt h e d e f i n i t i o no fb u s i n e s ss e c r e t ，a n dp r o v i d ef o rs e c u r i t yo b l i g a t i o no fg o v e r n m e n t b y ：a tl a s t t os u g g e s tt op e r f e c tt h el a wo f p r o c e d u r eo ni n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ta n ds oo n b ，g o v e r n m e n ts h o u l d s u p p o r tt h ep r o t e c t i o no fi p ri n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti n c h i n e s eh e r b a l m e d i c i n e ：0 u rc h i n e s em e d i c i n ec o l l e g ea n dt h en a t i o n a li n t e l l i g e n tp r o p e r t y r i g h tb u r e a u s h o u l du n i t e st ot r a i nt a l e n t sa b o u tt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l i g e n t p r o p e r t yr i g h tc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n e ；t oe s t a b l i s ha l ll e v e l so r g a n i z a t i o no f i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti nc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n e ，s u c ha sn a t i o n ，p r o f e s s i o n a n de n t e r p r i s e ；e n h a n c et h er e s e a r c ho ns t r a t e g ya b o u ti n t e r n a t i o n a l i z a t i o no f i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti nc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ea n dg o v e r n m e n ts h o u l d a d o p ts o m em e a s u r e st oe n c o u r a g ea n ds u p p o r tt h a tc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n e e n t e r p r i s ei n c r e a s ed e v o t i o no fr & d 0 u rg o v e r n m e n ta l s os h o u l dd r a wu p r e w a r di n s t i t u t i o no ni n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h t ；c ，t h ei n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h t s t r a t e g yo fc h i n e s em e d i c i n ee n t e r p r i s e ：ip u tf o r w a r ds o m ev i e w p o i n t so n p a t e n ts t r a t e g y , t r a d e m a r ks t r a t e g y , c o p y r i g h ts t r a t e g y ，p r o t e c t i o no fb u s i n e s s s e c r e ts t r a t e g vie x p o u n d e dh o wc h i n e s em e d i c i n ee n t e r p r i s ee n h a n c ea b i l i t yo n t e c h n o l o g i c a li n n o v a t i o n d ，o u rp r o t e c t i o ns t r a t e g yi n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti n c h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei nt h ej n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no nt e c h n i q u e ：f i r s t i i n t r o d u c e db r i e f l yt h ei n v e s t i g a t i v eu r g e n c yo ft h ep r o t e c t i o no fi n t e l l i g e n t p r o p e r t yr i g h ti nc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei nt h ei n t e m a t i o n a lc o o p e r a t i o no n t e c h n i q u e ；t h e nip u tf o r w a r dm yv i e w p o i n t so nt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l i g e n t p r o p e r t yr i g h ti nc h i n e s eh e r b a lm e d i c i n ei nt h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no n t e c h n i q u ea n dr a i s es e v e r a lp r i n c i p l e st h a tw es h o u l df o l l o wi nc h i n e s eh e r b a l m e d i c i n ei nt h ei n t e m a t i o n a ic o o p e r a t i o n k e yw o r d s ：c h i n e s eh e r b a lm e d i c i n e p r o t e c t i o n r e s e a r c h i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h t s u g g e s t i o n 我国中草药的知识产权保护研究 引言 在知识经济时代，知识产权已成为继物力、财力、人力三大经营资源后的“第四 经营资源”。知识产权保护对于企业的发展越来越重要。我囝加入w t o 后，以知识产 权保护来代替关税，知识，“权的争夺已成为控制市场的主要手段。 “传统知识”按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法解释，包括“民 间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。发展中国家的安第斯组织已在其知识 产权共同规范总则第三条中，也把“传统知识”列为知识产权保护的客体。我围的 中草药是我国传统知识的精髓，是我国制药领域在国际上占有优势的少数领域之一，无 疑我们在拥有这份文化遗产的同时也不可置疑拥有其知识产权。但是目前国际上公认 的知识产权制度与贸易( 包括假冒商品贸易) 有关的知识产权协议( 即t r i p s ) g 艮难有 效地保护它，由于该协议中的医药专利保护是针对化学药品而建立的，对于粗制草药 的保护措施缺乏具体的操作规则，以致中草药有关技术及所发掘的药用生物资源正在 被发达国家所利用、吸收甚至获得专利保护。虽然我国政府i + 分重视中药的知识产权 保护，但现在我国中药行业的局面很尴尬，正流行这样一句话：“中国原产，韩同丌花， f _ 本结果，欧美收获”，可见作为我国民族的宅贵财富一一中药的保护的问题的严重性。 我国对药品实j j ：专利和技术保护才开始起步，发达国家较早地实行的药品专利制 度是为化学药提供保护的，而巾草药自身的很多特征与这种制度不符，很难在发达国 家获得保护；另方面，发达国家的许多公吲则利用其先进的技术肆无忌惮地仿制我 国中草药，造成我国中医药的无形资产不断流失；更令人担忧的是，一些发达国家还 掠夺我国中草药的基因资源，使我国中草药的知识产权保护更加困难。同时，外商利 用我国在知识产权管理上的缺陷，通过无偿侵占中药方剂资源而赚取了巨大的利润。 1 9 8 0 年日本以我国2 1 0 个古方为基础开发的中药占到世界中药市场的7 0 ，其中仪仿 制我国“六神丸”开发的“救心丸”，年销售额超过1 亿美元。韩国仿效我国中药而生 “的“牛黄清心丸”，产值超过o 7 亿美元。 知识，。权的丧失给我国的中药企业带来的影响已是切肤之痛，我国就有1 0 0 0 多项 “参见 b ywl e s s e r 藏( h t t p ：w w w w i p oi n t a b o u t i p e r w ) 。参见新华社北京2 ) 0 2 年1 月2 4 日的电史。载合肥报业网( h t t p ：w w w h f 3 6 5c o l t l 。 南我国研发并完善的巾草药专利被其他国家抢注1 ，这也就意味着根据这1 0 0 0 多项专 利研制的中药令后不仅拿不剑专利费，也小可能向拥有这些专利的外企所在国出l1 这 些专利j 。品。薄荷、银杏等地道中药材的状况i j 样非常尴尬，目前，已有8 项薄荷专 利落存关国人于里，且他们的专利技术主要是用于口香糖等高利润市场，其中关幽箭 牌公司独揽4 项专利，更令人吃惊的是，江荪里下河地区素有“薄荷之乡”之称，至 今却没有l 件薄荷专利申报。外国公司所拥有的8 项银杏专利却几乎涵盖了它的全部 提取工艺流程。外国公司用专利说话很容易打压巾国的这些地道中药材价格。可以说 中草药知识产权的损失已达到触目惊心的地步，加强巾草药知识产权的保护己是燃眉 之急。 中草药是我国的优秀传统知识最重要的部分之一，是中华民族的伟大创造和发明， 是前人给我们留下的宝贵财富，应是我国知识产权保护的长项，如果我们只是在发达 国家的推动下对他们的长项( 专利、驰名商标等) 加以保护，时自己的长项不保护， 那么在国策上将是很人的失误“。中草药是我国少数几个拥有自主知识产权开发潜力的 学科领域之，具有较强的核心竞争力和市场控制力。所以，应在政策、立法中表现 出对中草药知识产权保护的支持。 一、我国中草药知识产权保护的价值分析 ( 一) 我国中草药的发展历史和现状 1 我国中草药发展的历史 世界四大传统医药体系中，唯有我国的中药具有系统的理论、丰富的临床实践和 浩瀚的文献，且被完整的保存了下来。中幽大百科全_ _ f 5 解释：中药是“中医传统用 以预防、诊断和治疗疾病的药类物质”。也就是在中医理论指导卜使用的药物。只要是 按照中医理论使用中药，不管使用者为何同，均为中药。中药卡要来源于自然界，包 括动物、植物和矿物，少部分为人工制品，如酒、醋等。中药资源极为丰富，占世界 首位。我国现有的中草药种类为1 2 8 0 7 种，卡富的药利资源为我围发展中药产、提供 了坚实的基础。 。参见黄庆：实施# 利战略，提高我幽综舟【日力，载知识产权2 0 0 3 第二期 7 郑成思：民泣草案与知识广权篇的专家建议稿，线性、律思想网( h t t p ：l a w t h i n k e r c o m ) 。 我幽中草药足中华民族优秀文化的重要组成部分，具有源远流k 、博大精深、影 响深远的光荣传统，它经历t j l 丁年的发展，逐步形成1 广完整的理论体系、丰富的临 床经验、精湛的医疗技巧。在世界医学科学高速发展的今天，中学约在“l 叫归自然” 的潮流下，受到了全世界人民更多的青睐。 我同古代医学医术，曾长时问在许多方面处j ：世界领先地位。i i l 在公元前 世纪 春秋时，当【业界上绝大多数人把疾病的发生归诸于鬼神蛊惑时，巾医学已经认识到疾 病t ，饮食起居、喜怒哀乐有关。传说商初重臣尹伊发明了“复方”草约，住浙江发现 的跨湖桥遗址中新近证实身份的“中药罐”，表明了蹿令八t 年的跨湖桥人就己会煎药 治病。秦景公时，著名医牛医和已经用大自然阴、刚、风、雨、晦、明“六气”失和 柬解释病凶，在医学史上曾是最先进的病因观。春秋战国正处j 二诸子蜂起，百家争鸣 之时，也正是我国哲学崽想十富纷呈的时期。以后的皇帝内经确定了中医药学的 理论体系，奠定了中医药理论的基石。j t 是因为艺大量汲取了易经及诸子的辩证 法思想，以及尚书洪范含有朴素唯物论的五行学说，被历代医家视为经典。尔 汉的张仲景的伤寒杂病论是在内经理论指导下，经过“勤求古训”、“博采众 方”，完成的具有辩证沦纲领的临床治疗学巨著。j ：东汉末年成书的神农本草经足 一部比较完整的中药基础理论及在具体药物中贯彻中医理论的巾药学著作。隋太医巢 元方麓诸病源候沦成为世界医学史i ：第一部内容最丰富的探究瘸凶病机的专著。 唐代新修本草是l 上 ：界上最早的由国家颁布的药典，里而记载的巾草药就有几千种。 孙思邈的t 金方、王焘的外治秘要是汇集唐代以前历代方药和治疗学大成的“医 学百科全书”。明代夸时珍的本草纲目，更是我同医学科学史上的颗璀璨的明珠。 f 1 前我国在用中草药治疗骨伤方而取得的成就得到了伞界的认可，仍处于领先地 位。用中草药治疗非典型肺炎( s a r s ) 取得的疗效令人震惊，再次证明了中草药的科 学性弓神奇。 鸦片战争，给中华民族带来的灾难，中药也不能幸免，此后历尽坎坷，直到新中 国成立后才获得新生。特别是改革丌放以来，随着经济社会的发展，古老的中草药在 世界上的影响是越来越大。 通过以匕历史回顾，我们可以看到中亭药是中华民族的伟大创造和发明，它束源 于中华民族与疾病作斗争的实践经验，深深扎根于民众之中，无l , 仑, t j t j “度和深度上， 都u 以说是中华文化和民族精神的杰出代表，它所包含的哲学思想触及了中华文化的 核心，它所涵盖的学术领域涉及了中华文化和科学技术的众多方面，它既属于自然科 学，又是更大范围、更高层次的文化现象。巾草药行业是最能增强民族臼豪感的 个 行业，因此，保护它的健康发展就显得尤为重要。 2 我国中草药发展的现状 我国现有的中草药种类为1 2 8 0 7 种，其中药用植物l l1 4 6 种，药用动物1 5 8 1 种， 药州矿物8 0 种。许多中草药的临床经验和文献资料都被完整的保存下来。我同保存下 来的复方就有1 0 万首以上；2 0 0 0 年版的中国药典收载的复方制剂就有4 0 0 多个。 我同现有中药企业1 6 0 0 多家( 含兼产) ，产值约占我国医药1 业的2 2 ，能生产 包括滴丸、气雾济、沣射济在内的现代中药济型4 0 多种，我们已经成功研究丁一批濒 危动植物资源代替品：人工廉香、人工牛黄等。 我围中草药的山口额约占国外中药与天然药物l ：f 场的5 ，而且大部分是原材料出 口，这与中药大围的地何极不相符。1 9 9 5 年，我国中药ml j 额为7 7 亿美元，此后就 一路下滑，1 9 9 9 年虽然停止了负增k = ，但山口额只有5 2 亿美元：2 0 0 0 年中药出口量 增长了8 1 ，但出口额却下跌_ ：广7 2 ；另外，1 9 9 8 年以米，中成药外贸接连出现逆 差。2 0 0 1 年以来，中药出r 额继续下滑，其巾上半年中药材出口下降了5 8 ；中成药 出口虽然增k1 5 9 ，但进出口相抵，仍有逆差1 9 4 亿美元。仅2 0 0 2 年1 3 月中成 约进出口逆差就达到了3 9 1 4 万美元，日我国的中药出口一直以中药材为主，约占6 5 ，加工程度低、附加值低，被国外厂商深加工后又返销我国价格却高出几倍及至几 十倍；大多数的中药以食品、保健品、化妆品等的名义出u 的；且这些巾药中能够符 合j 效( 速效、氏效、高效) 、三小( 毒性小、副作用小、用量小) 和三便( 储存方便、 携带方便、服用方便) 这个围际标准的品种很少。 跨国公司通过中国药典、药品标准、传统医药文献等有关资料对我国的传统中成 药进行仿制，并凭借其雄厚的资本实力和科研力罩进军和抢占我同的中药r 丁场。全球 已有1 2 4 个国家和地区建立了各种类型的中医药机构，一位全国政协委员曾有一次揪 心的美国见闻：他存参观美国国立医院时，见到十分齐全的巾药材，那罩t l | 现代科技 手段进行提纯、分析和筛选，每一部研究都有律师专门从事专利保护工作“。其实，外 国公司不是在学习我们的中草药如何的传统，而足在挖掘我们埋藏在中药5 0 0 0 年历史 宝库中的精华。这些相对于我国的一些科研机构、中药企业的基础比较薄弱、知识产 权意识淡漠形成鲜明了的对比，l j 外同公司差距很大。以上情况说明我国l 卜药的国际 竞争力一直在f 降，比较优势正在丧失，而传统中成药已经面临着“洋中药”的直接 威胁。 ( 二) 我国中草药知识产权保护的价值 制药行业是一个高风险、高投入的行业，对他们来说，知识产权比厂房、设备更 。参见南方日报，2 0 0 2 8 月3 日 有价值。如果没有知识产权为其保驾护航。其前景更是难以预测。知识产权的保护也 是维持创新的原动力。中约是我同唯一拥有自卡知识产权的药物，保护它具有非常重 人的意义。 1 中药已成为我国目前新药开发的起点和源泉 h 前，国外开发一种新药的研制大约需要2 3 亿美元和1 0 年左右的时间，从我 国的医药企业实力而言，很难独赢承担创新的任务。入世后，仿制将受到一定的抑止， 几乎是不i q - 能。中草药起源二我国，有先人留给我们完整的医药文献，在我国现有1 2 8 0 7 种中药资源中，许多中药的临床经验和文献资料都被保存了下米。仅载入明代普济 方的中医方剂( 复方) 就有6 万多首：到清末至少累积方剂1 0 万首以上；还有。些 目前仍流散于民间或秘而不传的祖传秘方。仅仅十年来，我国批准生产的新药中，相 当比例是复方或源于复方。可以说中草药是我们丌发新药的源泉。因此，必须切实保 护中草药的知识产权，充分发掘和合理利用现有中药的知识产权资源，抢占中草药产 业创新产品开发的源头，对中草药行业来说至关重要。 2 有敦防止中药产品相互仿制、低水平重复和秘方、验方的亡失 由于没有申请专利或没有注册商标等知识产权保护，研制出的新药一上市被他人 仿制而失去市场的例子不胜枚举。如果中药新产品申请了专利，必然公开现有的技术 水甲，他人在查阅专利文献后，很容易知道这个领域的进展情况，可以在其基础上进 行高水平的研究，避免低水平的重复，有效利用有限的社会资源。我国有许多的秘方、 验方，国外的一些犬公司正在掠夺它们，我们如果将其进行合理的知识产权保护，就 可以有效防止这些民族瑰宝的流失、广失。 3 有利于防范国外制药企业在我国中药领域用知识产权“圈地” 丁业经济时代，大公司是“跑马幽地”，而存当今的知识经济时代，一些国外的大 公司可以说是“跑马圈知”了。在中药领域，准j 用自+ 了知识产权，谁就有了主动权， 就拥有更大的市场，国外企业家把知识产权保护看成足企、p 的生命，是在风云莫测的 r 丁场竞争中给企业上的保险。我同中草药蕴藏着许多的知识，。权，在中草药的研究方 面也有着得大独厚的条件，所以，巾草药行业的人士要做好知识f “权保护工作，以防 国外的跨同公司在我幽中草药领域“跑马罔知”，纵横驰骋，到那时就被动了。 4 有利于我国中药企业研发水平的提高 知识产权的保护足维持创新的原动力。据美同位著名经济学家的研究分析，如 果没有专利制度的建立，有6 0 的药品f i 可能被研究出来，6 5 的药品即使研究出来 也不会得到利j = j 、。有效的知识产权保护，给了；了权利人排他性的独占权而r 吁领市场， 以比投入大得多的回报而激发新的创新。在市场经济条件下，能独家占有一方市场， 就是对知识产权权利人的莫大鼓励。有了这一保障，才能激发起人们创新的热情，调 动起人们创新的积极性。使技术创新走向良性循环。可见，知识，。权的泫律保护对于 促进现代巾药科技的创新和应用，提高企业的研发水平具有非常重要的作用。据世界 知识产权组织统计，充分利用先进的专利文献检索，世界上每年发明成果的9 0 9 5 都能存专利文献中查到，彳i 仪可以提高研发的起点，还可节约4 0 的科研经费和6 0 的研发时问，起到了有效配置技术创新资源的作用。 保护中草药的知识产权还能促进新技术商品化和产业化，保护技术创新成果和创 造公平有序的竞争法律环境，比如，哈尔滨中药二厂曾研制出1 种畅销全国的好产品 消咳喘，由于没有对该产：品进行专利保护，在不到两年时间里，就冒出了2 0 多家生产 该产品，曾经供不应求的消咳喘，大量积压。沉痛的教训，使该厂认识到了专利保护 的重要性，后来研发的“双黄连粉针剂”，中请了专利，产晶投放r j 丁场，没有一家企业 仿冒，经济效益连年大幅度增k 。 5 加强中草药的知识产权保护也是我国中药进入国际市场的需要 随着对外合作交流的日益增多，中草约的影响越来越大。全球已有一百多个国家 和地区建直了中草药机构，由于中草药的资源丰富，成本相对低廉，所以都在争夺中 草药这个处女地。加强知识，。权保护，不仅可以保护自身的权益不受侵犯，而且还可 以吸引外商投资。如果中草药想进入国际市场，引进国际资本、先进的j 。、j k 生产和管 理经验、世界一流的技术水平，国外的大公司首先要求要有知识产权，因为只有有了 知识产权的保护，j 。能确保该中药产品在市场上畅通无阻，4 能同收他们的投资。 二、我国中草药知识产权保护的现状分析及存在的问题 ( 一) 我国中草药知识产权保护的现状分析 参见张清事：r t , 剀刈生物技术的专利保护，0 利研究2 0 0 0 年年儿第】1 1 负 建国以来，我国政府就高度重视中医药的发展，将“发展现代医药和我国传统医 药”写进了中华人民共和国宪法。中华人民共和刚药品管珊法、野生动物保护 法、执业医师法、医疗机构管理条例等法律法规中都包涵着中医药的条义。2 0 0 0 年7 月，卫生部发布了卫生知识产权保护管理规定，实施以来，强化了各级单位和 专家们的知识产。权保护意识。2 0 0 3 年4 月，国务院又发布了中华人民共和国中医药 条例这是我国第一部中医药法规。条例采取厂扶持中医药事业发展和“中曲医并 重”的方针，要求“县级以上人民政府应当将中医药事业纳入国民经济和社会发展计 划，使中医药事业与经济、社会协调发展”。条例对保护重大中医药科研成果，避 免资源流失也作出了明确规定。2 0 0 2 年1 0 月科技部等8 部| 、j 制定的中药现代化发展 纲要，这是指导我国今后1 0 年中药发展的纲领性文件。纲要对中约知识产权保护 也作出了规定，要求“加强中药知识产权保护，开发专利产品注册专用商标，实施品 牌战略”；“制定中药行业的知识产权战略，积极应对同际专利竞争。保护中药知识产 权，促进中药创新”。为了实施知识产权的海关保护，促进对外贸易和科技文化交往， 国务院于2 0 0 3 年1 1 月2 6 日通过了巾华人民共和围知识产权海关保护条例，这样， 中草药的知识产权保护又多了一层外农。 1 专利保护现状 专利保护是药品发明保护最为有效的种方式。世界各国对药品发明的保护也主 要采用专利保护。相对于商标权和著作权客体，专利权的客体所获得的保护力度更大。 而我国1 9 8 5 年的专利法，出于维护社会公其利益、公众健康的需要，对药品 和用化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制造方法。制造方法的专利 保护相对于，。品专利保护要弱得多，它并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品， 凶此方法专利保护只是一种相对保护，只有产品专利保护j 是绝对的、有效的保护方 式。1 9 9 3 年我国修改了专利法，开始给予药品发明专利保护，在2 0 0 0 年我国再次修改 专利法，保护的对象有所放宽，使我国专利法与世界 ：一些发达国家的专利法相一 致，其积极作用是有利于我国引进发达国家先进的医药技术，促进我国医药事业发展。 中草药的专利保护基本上是与专利法的实施和修改同步的。我国在1 9 9 3 年专利 法开始对药品进行专利保护以前，我国土要是靠行政立法保护药品的知识产权。1 9 9 3 年以后，则是两套系统并行。和其它领域一样，中草药产品的专利也分为发明、实用 新型和外观设计二类。中药的制备力法( 原料药或制剂的制备工艺) ；药品( 各种复方 制剂包括中药的衍牛物) ；中药的新用途( 新的适应症) ；药品的外包装以及医药器械 等都受到专利法的保护。在我同现阶段，专利足晟有效、最优先、最全而的保护手段， 保护期限长，申请费用低。当专利和行政保护冲突时，专利人可以要求已经获得行政 保护的企、k 向其支付专利许可使用费，可以说“争利”足中药企业发展的“济世良方”。 截至到2 0 0 2 年底，国家知识产权局已经接受了3 0 2 6 项中药药品的专利申请。 从统计资料