（经济法学专业论文）中国不动产登记制度现代化研究.pdf

i 摘 要 古今中外世界各国不动产登记的制度在宏观上存在于政治社会为主导的社会 领域里在微观上主要是以法院行政机关社会公证机构等作为不动产登记机关 把不动产登记作为他们的附属职权没有对不动产登记予以专门化政治社会与市 民社会的不分离为国家公权力侵犯市民的民事权利提供了生存环境传统的不动产 登记机关从微观上为公权力侵害私权利提供了便利条件 通过对中西不动产登记制度进行理论实践与法学比较提出中国不动产登记 制度现代化的基本观点市民社会独立性成为不动产登记制度现代化的开端使不 动产登记制度向现代化的道路发展为不动产登记制度现代化指明了方向罗马法 精神的复兴逐步成为不动产制度现代化的推动力量沿着指明的方向向前发展并 呈现出现代化的动态发展趋势此外中国的传统法律文化发生现代转型为不动 产登记制度现代化奠定了坚实的法律文化基础 现代化的不动产登记机关是纯民间性质的其结构体系类似于我国目前的仲裁 机构一般以市县为单位设置可以设立分支机构作为其派出机构彼此之间没 有上下级关系是平等的民间性法人实体也不依附任何行政机关和司法机关独 立地进行私法意义上的不动产登记但可以在全国和省级范围内设立不动产登记机 关同业协会对不动产登记机关进行行业指导纯民间性质的不动产登记机关应该 是私法意义上的法人公司而且具有社会公益性进行微利运作以确保其正常运行 不过需要政府像当初设立仲裁机关时相类似的方法筹建民间性质的不动产登记机 关其后就由其独立运行国家必须制定相应法律保证私权利登记的法律效力现 代化不动产登记发生在市场经济条件下和存在于市民社会之中具有私权利与私权 利保障趋势确保权利人权利利益的最大实现促进市场交易效率的提高同时也 可以保障交易安全可以促使权利人去积极地行使权利避免睡眠性权利的发生 具有权利确认与权利保障的全方位功能具体表现为权利理性化人权保障化权 利民主化和程序正当化功能以体现出其现代意义 关键词不动产登记 不动产登记现代化 市民社会 不动产登记机关现代化 现代化不动产登记 ii a b s t r a c t from macro point real estate register system within the worldwide nations in ancient and nowadays as well as china and foreign nations is in the political society-leading domain of society, which political society is no separation from citizen society, and from the micro point it mainly regards courts, administrative organs, social notarization organs and so on as register organs of real estate, and regards register of real estate as their affiliated authority without real estate registers specialization. therefore non-separation between political society and citizen society provides survival environment for national public power infringing upon civil right of citizen, and from the micro point traditional real estate register organs provide convenient conditions for public power infringing upon private right. through theoreticalpractical and law contrast of real estate register system between china and the west, the author poses basic point of real estate register system modernization, which firstly departs from its independence which becomes outset of the modernization, and real estate register system develops towards road of modernization as well as pointing out direction for the modernization. in the meanwhile, the renaissance of roman law spirits is little by little becoming impulse force of real estate system modernization and develops ahead towards its direction. moreover, the modernization of traditional law culture in china establishes stable law culture foundation for real estate register system modernization. modern real estate register organs have completely civilian characteristics, their construct system is similar with the present arbitrage organs in china, which they commonly set up according to city or county units and set up some embranchments. there are no superior and lower levels each other and they are equitable civilian juridical person entity, and not adhere to any administrative or judicatory organs and dependently register iii in sense of private law. however, it may set up the same association of real estate register within nationwide and province area and make industry direction of real estate register organs. they are real estate register organs with civilian characteristics and juridical person company with private law sense as well as social commonweal. they may acquire a little profit so as to their natural function. but thenit is necessary that the government takes some similar methods which set up arbitrage organs at that time to build up real estate register organs with civilian characteristics, then they work dependently. in the meanwhile, nation must constitute corresponding laws so as to assure legal effectiveness of real estate private rights register. moreover, modern real estate register happen in the condition of market economy and is in the scope of citizen society. the register should operate dependently, and only censor formally and make use of non-cause theory so as to insure maximal implement of their right interest, promote improvement of market exchange efficiency. moreover, the register may insure exchange safety, make righter positively carry out rights and avoid occurrence of sleeping rights. of course, it has overall function between affirm and guarantee of right. in the concrete function modern real estate register should possess functions of right rationalism, human rights guarantee, right democratization and procedure justice so as to show its modern sense. key words: real estate register real estate register modernization citizen society real estate register organs modernization modern real estate register 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师的指导下进行的研究工 作及取得的研究成果近我所知除文中已标明引用的内容外本论文 不包含任何其他人或集体已经发表或撰写过的研究成果对本文的研究 做出贡献的个人和集体均已在文中以明确方式标明本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名胡利明 日期2005 年 4 月 25 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留使用学位论文的规定即 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版允 许论文被查阅和借阅本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索可以采用影印缩印或扫描等复 制手段保存和汇编本学位论文 保密在_年解密后适用本授权数 本论文属于 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名胡利明 指导教师签名王鉴非 日期2005 年 4 月 25 日 日期2004 年 4 月 25 日 1 1 序论一种现代化的研究思维 进行学术性的理论研究必须需要辨析基本概念和选择具体的研究工具 据此 在 解读中国不动产登记制度现代化研究之前必须明确两个重要问题即什么是现 代化和怎么样去构建以及构建什么样的现代化的不动产登记制度作者以此为思路 利用一种全新的思维去研究中国不动产登记制度现代化 现代化是个全球性的问题 它产生的历史背景是二战以后和平与发展成为时代发 展的主题西方市场经济在国家宏观调控和适度干预下得到的快速的发展出现了 所谓的福利国家而工业化给人类所带来的各种不利影响得到了很大的医治因而 给发展中国家带来的是一幅现代化的美景此时现代化几乎就是西化欧化从 政治经济到文化全部引进和移植西方的文明成果成为发展中国家进行现代化建设 的共同选择 学者对现代化理论的研究是仁者见仁智者见智不过多数学者对现代化的界 定是工业化城市化的旧词新说而已例如塞缪尔亨廷顿认为现代化是一个 包含了人的思想和行为各个领域变化的多方面的进程 1而戴维 波普诺则指出 现代化指的是一个传统的前工业化社会向工业化和城市化转化的过程中发生的主 要的内部社会变革 2另外 布莱克认为现代化是反映着人控制环境的知识亘古 未有增长伴随着科学技术的发生从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的 各种功能的过程 3受此影响 g罗兹曼强调不能将现代化简单地等同于工 业化或者西方化这是因为工业化是发生于现代化社会里的一个过程并且只 是许多过程中的一个它不能涵盖现代化概念的全部内容 4我们不难发现 西方学 者对现代化虽然各有侧重但他们却一致认为现代化是对传统社会的一种历史性 超越是自工业革命以来人类社会所经历的一场涉及社会生活的主要领域的深刻变 革过程因而现代化是人类社会的唯一普遍出路 5同时 西方学者也指出现代化 不等于西方化现代化的一个基本特征在于它具有普遍性社会溶解剂即西方社 会对非西方社会具有的一种科技性同化力量 6因此 现代化既是一个静态的概念 2 又是一个动态的过程从静态上说现代化是指人类社会在最新阶段所达到的文明 状态是对传统的变革从动态上看现代化又是在传统的基础上通过对传统的 不断扬弃而进行文明价值体系的创新是对传统的否定之否定是民族传统在现代 社会的延续据此现代化应该是传统与现代世界性与民族性的统一在理解现 代化的基本含义后需要具体的研究方法去研究中国不动产登记制度的现代化需 要在传统的基础上有所突破在此需要指出的是新中国的成立使中国的法制 建设进入了一个全新的发展时期特别是 70 年代末期的改革开放和 20 世纪 90 年代 初期的社会主义市场经济体制的确立为中国不动产登记制度现代化提供了黎明的 曙光此时学者对现代化的研究基本上是定位于经济政治和文化领域认为真 正地实现了市场经济政法民主更新传统的法律观念等就可以完全实现中国法制 的现代化因而基本上是在这三方面努力的甚至有学者把这三方面归纳为经济 驱动论政治驱动论文化驱动论 7 而实践证明 这些理论是片面的并不能必 然导致法制的现代化 特别是自 20 世纪 80 年代以来 市民社会理论在西方及东欧国家广泛兴起 并逐 渐成为一种全球化的思潮这种思潮乃是对一个世纪前的市民社会理论的复兴对 百年来的国家与市民社会间极度张力的检讨和调适因此基于现实层面的目标在西 方国家表现为重新调整国家与时下依旧存在的市民社会的关系的努力在东欧国家 呈现为重建原本有过而现下丧失的国家与市民社会关系的努力 8这个理论与原来的 国家本位相比完全不同为现代化研究提供了新的视角 受市民社会理论的影响并以此为角度对中国不动产制度现代化进行研究作 为一种现代化的研究方法不同于传统研究方法特别是以市民社会作为其基本出 发点以此探索中国不动产登记制度现代化的开端这是首先其次罗马法在古 罗马社会得到大力的发展经过中世纪后得以最终复兴特别是罗马法精神在中国 的复兴为其现代化提供了源泉和动力再次在市民社会理论的影响下中国传统 法律的现代转型成为中国不动产登记制度现代化的文化基础其四在市民社会的 大环境下构建现代化的不动产登记机关最后从市民社会与中国不动产登记制 度现代化的关系出发构建出不动产登记现代化的具体模式因此中国不动产登 3 记制度现代化实现了对人权的保障真正地对待和重视了私权利尊重和鼓励了 人们对财富的进取心使人们积极去创造财富 4 2 历史回眸中西不动产登记制度比较考察 2 . 1不动产登记基本理论和必要性 自近代以来登记是不动产物权的公示方法其类型往往繁多而且非常复杂涉 及到国家社会和第三人的利益经常发生不动产的直接占有人与不动产真正所有 权人非为同一人的情况因而为了保障交易安全各国将不动产登记作为不动产 物权的公示方法可见不动产登记制度是物权法中物权变动规则的重要组成部分 是指对土地和地上建筑物的所有权以及设定的房地产他项权利按照法定程序在专门 簿册上记载予以确认的一种制度 不动产登记指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得丧失与变更依 法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上 9其意义主要在于 不动产登记首 先确定国家权力团体对不动产课税权的基础其次是保护私权是现代国家的主要职 能而登记则是发挥这一职能作用的主要条件 10有学者认为 不动产登记指经权 利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活 动能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障是房地产管理的重 要手段和现代地产制度的基础 11另外 不动产登记是指将土地及其定着物之所有 权和他项物权的取得丧失与变更依法定程序记载于有关专门机关掌管的专门簿 册上其目的是在于管理地籍确定产权并作为课税推行土地政策的依据具 体而言广义的不动产登记包括权利来源取得时间权利变化情况和地产面积 机构用途等狭义的是指土地上建筑物的所有权与他项物权的登记 12总之 不 动产登记与不动产物权登记基本上是一样的都包括土地及其地上附着物的相关权 利与权利变动而专门在簿册上作出一定记载而赋予法律效力的事实行为因此不 动产物权登记具有的特点为第一登记的实质在于将有关不动产物权设立转移 变更等情况登录记载于登记簿上以备公众查阅所以即使登记申请已经获得 有关部门同意但没有完成登录记载手续仍不构成登记第二登记的内容应该 5 能为众所查阅登记的内容都是公开的信息而登记完成后也意味着将登记的事实 向社会公开如果登录记载的事实不向社会公开公示也不构成登记第三不 动产登记范围限于不动产 13 对于不动产登记的性质学理上大致上有几种学说1.公法行为说该说认为 从登记行为看登记属于房地产管理部门依照职权所实施的行政行为 142.证明 行为说该说认为房地产管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证 条件房屋产权变更登记本身也只是对买卖双方履行合同的结果进行确认和公示 而不是对房屋买卖合同的审查和批准 153.司法程序说 该说认为登记是司法程 序行为是为物权法服务的4.私法行为说该说认为登记效力之发生在于登记 之意思表示从登记所产生的效力来看登记行为是产生私法效果的行为 不动产物权登记之所以存在 主要在于它会产生一系列的法律效力 亦即不动产 登记的物权功能指的是登记的法律事实对当事人的物权所施加的实际作用不动 产物权登记不论是在法国民法典还是德国民法典还是其他民法典中既有相同的作 用也有不同的功能但综合起来主要表现为 1.物权公示效力物权是绝对权对世权因而具有对抗第三人的效力财产法 的基本规则是动产的公示手段是交付不动产的公示手段是登记这为世界各国所 承认因此登记首先发挥着向社会展示当事人物权变动的公示作用通过公示 使第三人在参与交易时有一个识别的判断物权的客观标准在正常情况下不需 要进行实质调查仅凭公示的外部表象即可放心地交易 16 2.物权的公信效力这也可以称为权利的正确性推定效力指的是以不动产登记 簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力不动产上的物权应该与实 际的不动产物权一致但也不可否认在当事人或者登记机关有过错时不动产登 记簿上记载的权利与当事人的实际权利并不一致但无论是权利人相对人过错还 是不动产登记机关的过错登记对任意第三人来说都应该是正确的登记登记的权 利与权利人的实际权利是一致的这是因为对第三人来说登记是国家专门机关所 为之事实当然也就具有社会公信力的事实 17为了保护交易相对之善意第三人 法律赋予不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力依据 6 登记所表现之物权不存在或者内容有异但对于信赖此项公示方法所表示之物权 而为物权交易相对之人法律仍承认具有与真实物权存在之相同的法律效果 18同 时德国民法典第 891 条规定在不动产登记簿中为某人登记一项权利时应 推定此人应该享有此项权利不动产登记簿中涂销一项被登记权利时应推定此 项权利不存在此项被称为法律推定另外我国台湾土地法第 43 条规定依 本法所为登记有绝对效力因而可见不动产登记所及的公信力不及于对物权登 记有过错的当事人以及恶意第三人恶意第三人明知登记有错误而为法律行为不 生效登记的法律效力只及于善意第三人此即权利正确推定性效力的相对性 3.物权变动的根本依据的效力不动产登记不仅发挥针对第三人的公示对抗作 用而且发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意愿设立变更与废止 的作用登记对抗第三人的效力是登记的消极作用而对物权变动的决定效力是其 积极作用而且是实质主义登记的最重要作用 19因而 它作为不动产物权变动的 决定性效力 4.善意保护的效力法律就是要保护善意第三人才将不动产登记簿所记载的权 利视为真实并赋予社会公信力从而信赖登记的善意第三人取得不动产登记簿记 载的物权时其正当取得不会因为有错误的登记而被追夺而使公正的社会交易秩 序得以维护若没有这样的效力而善意第三人需要在每次交易时都有义务检查其 权利的正确性否则需要承担不必要的风险因此不动产登记的善意保护是明显 的 5.权利警示效力不动产登记在客观上反映了不动产物权的详细信息并在法律 许可的范围内将其提供给社会为不动产交易提供前提条件登记提供给社会的法 律信息当然可能包括对当事人有利的内容也可能包括对其不利的内容在当事 人了解相关情况后然后决定是否进行交易而没有必要去费时费力调查不动产的 有关情况既节省成本又保证了交易安全例如在德国法中登记对权利人的不利 内容如异议抗辩登记权利限制登记等 20这一作用给相对人提供了一个 公开公正的法律条件使其真正地能够按照意思自治原则进行交易 7 2 . 2西方不动产登记立法例 由于各国历史社会文化等因素的各不相同形成不同的土地登记制度从而 反映该国的社会经济结构不可避免地带上了该国的特色因此形成了物的编 成主义和人的编成主义前者是把不动产作为登记的中心将不动产作为主体 的构成方式可以使不动产权利义务关系非常清楚后者是对特定交易当事人之间 的交易关系的记载很难展现不动产全体的权利关系仅仅附上权利的契约书对 特定当事人间的权利义务关系予以公示以供公众阅览 21 2.2.1德国法登记主义 德国的不动产登记制度是物的编成主义的代表又称权利登记制度产权登记 制度为德国瑞士荷兰奥地利埃及匈牙利等国所采用这种体制为德 国民法典所建立并在德国土地登记条例地上权条例以及住宅所有权 法中有明确的规定这种体制中登记是房地产物权变动的生效要件登记机关 对物权变动有实质审查的权限登记具有公信力登记簿的编成采用物的编成主义 其产生的背景大概是德国自中世纪以来各都市的登记簿制度已经十分发达德国民 法典制定后的第二年颁布了登记法令使德国的登记制度更趋完善这种制度的基 本特点是221.登记要件主义即登记为土地物权变动效力发生的根据若不登记 当事人即使订有契约在法律上仍然不能发生物权变动的效力除当事人的合意外 并须以履行登记程式为生效要件2.登记实行实质审查主义登记官吏对于登记的申 请有实质审查权不仅审查申请必须具备的形式要件而且对于不动产物权变动 的原因与事实是否相符有无瑕疵也必须详细审查经确定后方可登记3.登记具 有公信力即已经登记的不动产物权即使在实体法上因登记原因与之不成立或者 有无效或者撤销的原因也可以对抗第三人也即登记簿上所记载的权利事项对 于善意第三人 在法律具有绝对效力 4.登记采取强制主义 不动产物权取得 变更 设定等非经登记不得生效 5.登记簿的编制采用物的编成主义 以不动产为中心内容 登记完毕时不发权利证书仅在契约上予以注记登记的经过6.登记以土地权利的 8 静态为主即登记簿不记入物权变动的事实而记入物权的现在状态 2.2.2法国法登记主义 1804 年制定法国民法典时对不动产登记制度没有达成一致意见因而在 第 1583 条规定特别模糊总体来说法国法的登记制度采用的是人的编成主义即 法国根据不动产登记制度不动产交易契约应作成公证证书并将公证证书附于登 记帐簿以供公众阅览认为不动产登记不具有公信力是极其自然且颇为合理的 一般理解 23当然 这种登记体制源于法国又称契约登记制登记对抗主义或者 登记公示主义为法国意大利比利时西班牙美国等国家所采用最早是由 法国民法典所采用因而成为法国法登记主义是必然的其特点大概为241. 登记为对抗第三人之要件即物之变动依当事人的合意发生效力登记是已经发 生物权变动对抗第三人的要件2.形式审查主义登记官吏对登记申请的审查只进 行形式上的审查如果申请登记的手续完备即依契约的内容记载于登记簿至少 所记载的权利事项有无瑕疵则不过问3.登记无公信力这是指已经登记的权利 事项公众不可信赖其为真正实体法若有无效或者可撤销的原因时予以推翻4. 登记不需要强制土地权利登记与否由当事人决定并没有法律的强制性规定 5.登记簿的编成采用的是人的编成主义土地登记簿的编成不以土地为准而以土地 权利人登记次序先后为准登记完毕仅在契约上记载注记经过不发权利证书6. 登记之动态的状态即不以登记物权的现有的状态而是物权登记之变动 2.2.3托仑斯登记制度 托仑斯登记制度又称澳洲登记制度 权利交付主义或者登记发证制度 这种制度 是由托仑斯爵士于 1958 年在澳洲首创他先为海关税务员后任南澳洲登记长因 熟悉船舶登记法律由船舶登记的观念类推构想而创立的登记制它是指土地一经 登记土地权利便具有确定性质从而使权利转移迅速快捷便利其基本内容是 登记官对土地权利作一次总清理以代替私人间的调查征信追究权源并以政府 9 交给的权利书状以代替私人间的契约行为与权利登记有一些类似这种体制 除澳大利亚外还在包括英国新西兰英格兰加拿大菲律宾马来西亚美 国以及我国的香港等国家和地区实施其特点大概为251.登记是非全面的强制并 不强制一切土地均必须向政府申请登记登记与否由当事人决定但一经登记后 以后的土地变动或者转移非经登记不生效2.采取实质审查主义登记官对登记申请 有实质审查的权限登记官对登记原因及证明文件予以详细审查必须公告者应经 公告程序 登记方能确定 3.登记具有公信力 土地一经登记 具有不可推翻的效力 此项效力由国家予以保证4.交付土地权利状书为登记权利应该享有的权利确定的 凭证5.若土地上设有权利负担应为负担登记6.登记机关因过错造成损害应付赔 偿责任 通过对三种西方不动产登记制度的比较它们具有一些共同点主要表现为 各国不动产登记制度都是以本国民事基本法律为基础并辅之以单行的不动产登记 法不仅设计合理体系完整而且保留着本国的立法传统体现出民族特色 各国不动产登记通常实行房地合一的登记体制基本上名为土地登记实际上是土 地及其地上附着物的一并登记各国不动产登记实行城乡统一的管理 26另外 托仑斯登记与德国法登记具有相当的差别主要为前者是任意登记制后者是 一切土地权利必须登记其变动也必须登记前者是交付产权证书作为享有不 动产权利之确定的凭证后者是对当事人的契约加以注记并验证不另发书状 前者设置赔偿基金后者国家负担赔偿之债 27 2.3中国不动产登记立法例 我国自周朝就开始形成土地管理制度周礼大司徒曰掌建国土地之图 与其人民之数以安抚邦国以天下土地之图周知九州之地域广轮之数办其 山林川泽丘陵坟衍原湿之名物自唐以来就有立契申碟或过割制度宋代以 后田土的登记更有鱼鳞册的设立然而其主要目的均在征收赋税次要目的才是 质证以杜绝争端 28但严格地说 我国在民国以前的历史并没有真正地形成以公示 10 为目的的登记制度到 1922 年北京司法部颁布房地产登记条例建立了不动 产登记制度1930 年国民政府颁布了土地法规定要对土地上的附着物建筑物 进行登记1946 年国民党政府又颁布了土地登记规则并建立了土地登记的程序 制度当然旧中国的土地登记制度主要是服务于土地私有制 中国古代的不动产登记 是由政府将土地的权利制作成正本和副本 但是此正本 和副本均制作在一页纸上然后将此文本中间撕开政府保留其正本权利人保留 其副本即地契作为权利凭证土地权利人可以将地契作为自己的权利证明在 处分其土地时可以用地契的交付表示土地所有权的移转表示土地抵押关系的成立 等这种以交付地契作为物权变动的体制其特点是用地契的转移来表示土地权利 的变动登记本身并不参与物权变动过程我国历代虽然注意了土地管理并无完 整的登记制度 清末虽有契税及验契制度 是以财政税收为目的的 但是我国自 1949 年至 1956 年也曾建有不动产登记制度后来不幸地中断了 30 多年然后不断地恢 复但现代意义的不动产登记制度并没有成形无论是采取法国式还是德国式的登 记制度都是以地籍整理地权保障促进利用为目标的登记只作为不动产行政 管理部门进行管理的一种手段或者是行政管理部门对土地物权变动进行监督管理 的手段这种不动产登记不是物权变动的公示手段与物权法没有任何联系 我国现行的不动产登记制度的完善和发展主要是在十一届三中全会以后 关于不 动产登记的主要法律有土地管理法1998 年修订国家土地局颁布的土地登 记规则1989 年 11 月城市房地产管理法1994 年和建设部颁布的城市 房屋产籍管理暂行办法1990 年 12 月等不动产登记制度在中国的发展主要 表现为1985 年完成第一次全国城镇房屋普查后城乡建设环境保护部于 1986 年 2 月发出关于开展城镇房产产权登记核发产权证工作的通知要求从 1987 年起 在全国范围内开展建国以来第一次城镇房屋所有权登记和核发全国统一格式的房屋 所有权证后来又颁发了一些规章和政策例如城镇房屋所有权登记暂行办法 关于城镇驻军营房产权登记发证工作的通知关于城镇房屋所有权登记中几 个涉及政策性问题的原则意见等特别是 1994 年颁布了城市房地产管理法 第五章房地产权属登记管理以法律的形式首次确立了国家实行土地使用权和房 11 屋所有权登记发证制度并对主要程序作出规定而在土地登记方面1986 年通过 土地管理法标志着土地管理事业真正进入有法可依的的历史阶段为确定土地 所有权和使用权必须进行土地登记为了保证土地登记的顺利进行国家土地管 理局于 1989 年 11 月发布了土地登记规则指出土地登记是依法对国有土地使用 权集体土地所有权集体土地建设用地使用权和他项权的登记包括初始登记和 变更登记1995 年担保法对不动产抵押及其登记作了具体规定国家土地局颁 发了农村集体土地使用权抵押登记的若干规定就依法承包并经发包方同意的荒 山荒沟荒丘荒滩等农村集体荒地的土地使用权等作出了详细的规定 建设部于 2001 年 7 月 23 号修订并颁布了城市房屋权属登记管理办法第 7 条规定县级以上人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的可以制作 颁发统一的房地产权证书依据城市房地产管理法将房屋所有权和该房屋占有 范围内的土地使用权的确认和变更分别载入房地产权证书实行房地合一两 证合一的管理体制有些地方虽没有合一但简化了手续如广东省另外一 些地方也颁发了地方性法规例如1993 年深圳经济特区房地产登记条例1995 年上海市房地产登记条例因此房地合一是大势所趋 以上是我国不动产立法的大概发展背景目前的立法实践主要体现为土地管 理法城市房地产管理法担保法等城市房地产管理法第 6061 条规 定房产权利变动应该登记同时城市房屋产权产籍管理暂行办法第 18 条规 定凡未按照本法规定申请并办理房屋产权登记的其房屋产权的取得转移变 更和他项权利的设定均属无效”这些规定表明登记为我国不动产物权变动的生 效要件实行登记强制主义同时1994 年的城市房地产管理办法第 95 条规定 我国实行房屋所有权发证制度但我国海商法与担保法对民用航空船舶 机动车辆等特殊的动产也实行登记制度但登记作为物权变动的对抗要件而不是成 立要件并采取自愿原则另外1987 年城乡建设环境保护部颁布城镇房屋所有 权登记暂行办法第 10 条规定新建房屋应于竣工后 3 个月内申请办理所有权 登记依此规定存在的问题是办理登记后才取得所有权那么在 3 个月内登记前 房屋所有权归谁呢 12 城市房地产管理法第五章房地产权登记管理中特别规定国家实行土 地使用权和房屋所有权登记发证制度第 60 条规定以出让或者划拨方式取得土 地使用权应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记经县级以上地方 人民政府土地管理部门核准实由同级人民政府颁发土地使用权证书在依法取得 的房地产开发用地上建成房屋的应当持土地使用权证向县级以上地方人民政府房 产管理部门申请登记由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有 权证书房地产转让或者变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请 房产变更登记并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府管理部门申请土地使 用权变更登记经同级人民政府土地管理部门核实由同级人民政府更换或者更改 土地使用权证书担保法第 42 条规定办理抵押物登记的部门如下以无地 上定着物的土地使用权抵押的为核发土地使用权证书的土地管理部门以城市房 地产或者乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的为县级以上地方人民政府规定的 部门以林木抵押的为县级以上林木主管部门以航空器船舶车辆抵押的 为运输工具的登记部门以企业设备和其他动产抵押的为财产所在地的工商行政 管理部门土地管理法也对不动产登记作了一些概述性的规定 另外我国目前的不动产物权立法如土地管理法房地产法及担保 法均有其设立变更与废止必须进行登记城市房地产管理法第 35 条规定 房地产转让抵押当事人应当依照本法第五章的规定办理登记担保法第 41 条规定当事人以本法第 42 条规定财产抵押的应当办理抵押物登记抵押合 同自登记之日起生效中国物权法草案建议稿第 24 条亦规定设定转移不 动产物权的受让人自登记时取得指定的物权 2.4中国不动产登记理论例 通过分析西方的不动产登记制度并对比中国的不动产登记制度可见我国现 行的不动产登记制度不能套用西方的三种不动产登记制度即不是契据登记制 也不是权利登记制度或者托仑斯登记制而是介于权利登记制与托仑斯登记制之间 13 的一种登记制度这主要表现为首先我国现行法律规定登记是不动产物权权 属变动的生效要件城市房地产管理法第 6061 条规定房地产权利的变动应 当登记 以及城市房屋产权产籍管理暂行办法第 18 条规定登记为不动产物权 变动的生效要件可是在具体的法律实践中司法机关对不动产登记制度的效力 存在一种误解即将登记作为债权合同成立的或生效要件例如最高法院在一个 批复中指出双方当事人签订房屋买卖协议后提出解除买卖协议未办理产权转 移手续 应认为该民事法律行为依法尚未成立 一方当事人反悔是可以的 另外担 保法第 14 条规定抵押合同自登记之日起生效这类规定将登记作为债权合同 的成立要件生效要件与物权变动的成立要件曲解了登记作为物权变动公示的法 律效力登记应该是物权变动的一种手段将物权变动的成立紧系于一定的物质形 式的成就有了这一物质形式当事人由契约达成了物权变动的目标故而登记不 是债权合同成立要件或者生效要件在实践中这种错误的弊端主要表现为如果将 登记作为债权合同的成立要件不登记债权合同不能成立那么当事人就物权交 易达成一致意思后而于登记前就可以任意撕毁合同不履行合同就是正当的了 如果这样理解债权合同的生效要件那么在登记前的债权合同一直处于效力静止状 态 29 另外就发给登记权利证状而言我国不动产制度与托仑斯登记制度大概一致 我国大概在 50 年代就实行了不动产登记发证制度由于政治原因到 60 年代实际上 被废止了而在文革结束后恢复而在 1987 年后负责房产及不动产行政管理工作 的国家有关部门相继颁发一些重要法规如城镇房屋所有权登记暂行办法城 市房屋产权产籍管理暂行办法等至此中国建立不动产所有权和使用登记发证 制度而且随着城市房地产管理法的颁发标志着不动产所有权使用权登记 发证制度在全国范围内得以正式建立 目前 从理论上说 不动产物权登记法律制度的建立是能够满足物权公示的基本 要求这对我国市场经济的发展和人民群众生活秩序的稳定非常重要实事求是地 说我国不动产登记的实践制度并不是为了物权公示的需要而只是为了满足行政管 理针对此情形我国学者一般认为不动产登记制度应该树立五个统一原则作 14 为不动产登记的基本考虑即统一法律依据统一登记机关统一登记效力统 一登记程序统一权属证书 30 2.5中国不动产登记之弊端 我国目前关于不动产登记的法律主要有城市房地产管理法土地管理法 担保法及其他行政法规等这些法律法规的颁布和实施使中国的不动产登记进 入有法可依的阶段较改革开放前有很大的发展但是不动产登记在许多方面存在 诸多问题 1.不动产登记的立法依据不完善我国目前的不动产登记的立法主要体现在土地 和房地产管理的法律法规中此外还有民法通则担保法森林法草原 法矿产资源法水法等也涉及到由于这些立法造成各个部门为了各自的 利益在立法过程强调各自的利益造成各个法律在不动产登记制度方面的衔接不 统一而且相互冲突从而出现房产和地产不统一登记机关不统一登记程序不 统一登记效力不统一等这些不统一的法律依据在现实生活中会大量地导致同 一不动产上存在多个不同的物权甚至使各个物权之间发生严重冲突这是不利于 对不动产物权的权利保护的基本要求的 2.不动产登记的登记对象的分立登记不动产登记的对象即为不动产但是具体 来说不动产包括土地房地等根据我国现行法律规定约有六个部门进行不动 产登记如土地登记在土地管理部门房屋产权登记在建设行政管理部门林地权 登记在森林管理部门等并且各个部门的登记内容程序等也有较大的差异众所 周知不动产物权登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动进行物权 公示提供统一的不动产物权的法律基础而不仅是对土地房屋森林等不动产 的行政管理 31这些分立登记违背了法律设定不动产物权登记的初衷 一方面造成 不动产物权登记法律基础的不统一引起法律间的相互冲突另一方面造成各个 登记机关之间的职责不清部门利益相互冲突其结果不仅增加了不动产登记人的 不合理负担也破坏了地籍资料完整性和管理的统一性 15 3.不动产登记机关的内部不统一 我国目前的不动产登记机关基本上是按职能划 分出的不同的登记机关它们都是行政机关但是属于不同的行政机关对地产登 记由土地行政管理部门进行对房产登记由建设行政管理部门进行对林木由林木 行政管理部门进行甚至对机器设备由工商行政管理部门进行等另外地方邮政 系统铁路系统也对自己的不动产进行登记因而我国的不动产登记呈现出多 头执政的局面他们是各级不动产的主管部门的行政机关 4.不动产登记效力的不统一目前关于不动产登记的效力问题特别不统一以不 动产抵押登记为例大体有四种作法一是规定自完成抵押登记时生效二是规定 合同自证后生效三是规定合同自签字后生效四是规定登记时生效但当事人可 另行约定一般认为我国目前物权变动的模式为债权形式主义采取强制制度 而我国现行法律法规对登记的效力规定不一致而且有些规定是严重违背法理的 例如土地登记规则第 32 条规定依法变更土地使用权所有权土地他项权 利的必须依照本规定向土地管理部门申请登记可是对登记的效力没有作出明确 的规定而是对非依法律行为取得的物权在不进行交易的情况下也要求进行强行登 记不符合世界上其他国家的惯例但是如果进入市场交易为了交易安全才进行 登记担保法第 53 条对登记效力虽有规定抵押合同自登记之日起生效但却 把登记作为抵押合同生效要件严重违背法理城市房地产抵押管理办法第 31 条规定房地产抵押合同自抵押登记之日起生效因而这些规定在理论上不具 有科学性在实践上容易造成损害当事人利益尤其是把登记作为不动产买卖合同 或抵押合同的生效要件造成了当事人之间不仅没有登记请求权发生纠纷时不能 依据有效合同提起诉讼 5.不动产登记中公权力干预私权利不动产物权登记机关利用其行政权力的高 效权威性使物权的公示并获得公信力但同时带来了公权力对私权利的侵犯的问 题目前我国不动产登记机关进行登记时拥有的行政权力特别大不仅对当事 人提供的文件资料具有实质审查权而且具有审查这些资料以外的事实的权限力 求达到客观真实的理想状态因此具有行政权力的不动产登记极大地侵犯私权利 6.不动产登记程序的不完善由于我国一直存在重实体轻程序的错误观念对程 16 序正义的独立价值缺乏应有的认识那么特别是不统一的不动产登记造成登记程 序的不规范目前的不动产登记程序没有统一的规定 7.不动产登记的城乡不统一目前我国广大农村房地产登记工作主要由村镇管 理部门负责而村镇又缺少负责此项工作的专业人员导致登记后形成的房屋产籍 管理混乱在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后村镇房地产登记工作在 大部分地区已经处于停顿 32特别是 城市房地产管理法的颁布将城市房地产 与农村房地产的登记管理完全分开使城乡管理不统一使一些城市开发区郊区 违反该法规定在边缘地区的耕地上建设房屋者发放房屋所有权证使其逃避土地管 理但现实情况是农村发生土地等不动产变动依然是很频繁的农民需要取得相应 的房地产权利那么对此进行不动产登记特别突出可是农民却无法可依这也是 对农民权利的歧视是不平等的因此房地产管理的不统一不利于不动产物权变 动和对权利人的权利保护 2.6中西不动产登记制度之比较 2.6.1中西不动产登记制度的法律规定 1.德国民法典第 876 条第 1 款规定转移土地所有权对土地设定权利负 担以及转移该权利或者就该权利设定权利负担须有权利人与相对人就权利变动之 发生达成合意并于土地登记簿登记法律另有规定除外第 875 条规定第 1 款为废止土地上之权利须有权利人之抛弃权利之意思表示并将该权利于土地 登记簿涂销法律另有规定者除外该表示向土地登记机关或者因该表示而受益之 人为之第 2 款注销之前表示人仅于下列情形始受其表示之拘束权利人向土 地登记为其表示已向该表示而受益之人提交符合土地登记规则所规定之注销同意 书第 877 条规定土地上权利内容之变更得适用第 873874 条和 876 条之规 定可见土地上权利之转移废止变更等均须登记既然要求须有登记欠 缺登记自然不发生相应的法律效果 2.瑞士民法典第 963 条规定所处分的不动产登记须不动产所有人的书 17 面声明做成不动产的取得人依据法规生效的判决书或与判决书有相等作用的证 书取得权利时无需所有人的书面证明第