（宪法学与行政法学专业论文）中国警察权的规范与人权保障——《治安管理处罚法》思忖.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，中国警察权的规范与人权保障( 治 安管理处罚法 思忖是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过 的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名年丝月尘日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编学位论文。 作者签名：丛月卫日 指导导师签名：垫型趁1 年上月卫日 内容提要 2 0 0 5 年8 月2 8 日，在公安执法实践中最为重要的一部法律中华人民共和国治 安管理处罚法( 以下简称治安管理处罚法) ，由中华人民共和国第十届全国人民 代表大会常务委员会第十七次会议通过，中华人民共和国主席胡锦涛以第3 8 号主席 令予以公布，于2 0 0 6 年3 月1 日起施行。该法的颁布实施，一方面，有利于公安机关依 法实施治安管理，查处各类违反治安管理行为：另一方面，也有利于保护公民的合法权 益。本文以对警察权的规范与人权保障的关系为切入点，旨在揭示警察权与人权这一 对典型的公私与私权的矛盾对立统一的作用机制以及建立两者的平衡机制。透过治 安管理处罚法这部法律，对警察权、人权作较为全面的分析梳理，通过对警察权、 人权的理论分析，试图从公权和私权两个视角对警察权与人权进行深入研究，从中指 出警察权与人权的关系实质上是权力与权利在警察执法领域的具体体现，二者对立统 一，既互相依存，又彼此消长，相互作用、相互转化并相互制约，警察权与人权的关系即 是建立在这个基础上维持着一种动态的平衡。最后提出平衡警察权与人权的制度建构 指出应尽快合理规制警察权以保护人权，适度扩展人权以制衡警察权，并不断完善司 法审查制度等，以最大限度的实现警察权与人权的平衡。 关键词：警察权人权平衡机制制度建构 引言 权力是社会的脊梁，但权力的滥用会严重的污染社会生态。国家权力支配着最大 的资源，占领着权威的制高点。权力的滥用会影响大众对原则的信心，对法律的信仰， 而不被信仰的法律则形同虚设。所以，孟子日：“是以惟仁者宜在高位；不仁而在高 位，是播其恶于众”。在任何一个法治社会里公共权力都需要规范，而人权利则需要 尊重和保护。保护人权利的首要前提便是规范公共权力，警察权正是公共权力中与人 们生活最息息相关的。对于任何一个社会来说，警察职能都是不可或缺的，它是国家职 能的重要组成部分，而且警察权在一个社会中的实际运作状态，在相当程度上标志着 这个社会法治文明的发展水平，但它却既让人期待却又让人担忧。让人期待是因为人 们对良好的社会秩序太过渴求，公众时刻需要警察权无微不至的关怀，让人担忧是因 为这种权力太过强大，在维护人权利的同时也最容易带来伤害。 因此，“在一定条件下，警察权力的扩大意味着人权利的缩小，警察权的滥用往往 会使人权化为乌有。”回如果过分限制警察权力，又可能导致人权利因缺乏有力保障而 受损。所以，一定限度内的警察权是为保障人权所必需的，而超出这种限度的警察权， 则有侵夺人权之虞。本文立足警察权与人权的关系，在治安管理处罚法的框架下， 试图寻求符合社会愿望与法治要求的警察权力与人权利之间的和谐与平衡。 。陈兴良：限权与分权：刑事法治视野中的警察权，载法律科学2 0 0 2 年第1 期。 i 一、治安管理处罚法中的警察权 2 0 0 5 年8 月2 8 日，国家主席胡锦涛签署了第3 8 号主席令，标志着中华人民 共和国治安管理处罚法走完了其所有的立法程序，并将自2 0 0 6 年3 月1 日起施行。 在此之前，我国治安管理方面的全国性规范文件是于1 9 8 7 年起实施的治安管理处 罚条例( 以下简称条例) ，条例颁行至今已近2 0 年，在此期间，为公安机关 履行治安管理职能提供了有力的法律依据。但同时，随着社会的发展，民主法制进程 的不断加快，原有的条例已不能适应当前治安管理形势需要的问题也日益凸显， 从而面临了修改的压力。要求修改条例的主要动因来自两方面：一方面，由于社 会的发展，出现了大量原条例并未涵盖的新情况，使既有的管理依据捉襟见肘，迫切 需要新的相应管理授权；另一方面，国家高层及社会公众对保障公民人权的关注不断 提高，又要求警方在行使行政权力时，其行为更为规范，其自由裁量权受到更多限制。 前一个要求，在某种程度上使警方的行政处罚适用范围得以扩展，即扩大了警察权力； 而后者则在很大程度上要求警察权力行使时受到更多约束，即对警察权力加以限制。 处罚法的颁布，使得国家通过“扩权”与“限权”的立法安排，对警察的治安管 理职能进行了深度整合。 随着我国法治建设的深入，权利与权力的关系作为法治的基本范畴越来越受到国 家和社会的关注，理论界由此展开了对国家权力和人权利二者之间的辩证关系的丰富 多样的研究，从而深化了对国家权力的性质、范围、运行以及如何制约国家权力等问 题的认识，在更深层次上为如何保护人权利提供了知识上的积累和策略上的建言。综 合观察，现在理论界对国家权力中的立法权、司法权和行政权这三种权力的研究已经 颇具规模和深度，大量的论文和专著的出版都映证者此三项权力在整个国家权力体系 中的古老而稳妥的地位。但是“盛世之下难免衰败”，就日日与我们亲密接触的警察 权在理论界的“学术进入度量”以及现有的研究成果的浅显和粗糙而言，都说明警察 权还没有成为法学研究的重要议题，尤其结合我国现实的转型环境背景和制度环境而 言，都说明实务界和理论界对警察权这一重要国家权力认识的低级性和滞后性。针对 现实当中警察权经常被滥用的大量事实所凸现出来的问题，笔者在本章中对警察权在 治安管理处罚法中的特征、功能、行使和范围进行分析，为警察权规范与人权保障的 深入研究作以理论铺垫。 2 ( 一) 治安管理处罚法中警察权的特征 汉语世界法理意义上的警察一词不是一个本土性的概念，而是取自日本。追溯历 史，从奴隶社会开始，警察、军队与监狱便构成了国家机器的体系，他们担当着维护国 家统治、镇压奴隶反抗的任务。在历史长河中，警察作为国家与民众进行权力交流的 最直接途径始终发挥着其他群体所无法替代的作用。他们一方面充当着民众生命与安 全的守护者，一方面也成为国家进行政治统治的有力工具。在当代中国，法治建设己日 趋成为国家上层建筑的主流，依法治国，以法治代替人治，以法、以德安天下，这已经成 为社会政治的主流意识。而警察权在现代国家权力体系中、现代国家法治建设体系中 始终扮演着十分重要的角色。1 9 9 5 年中华人民共和国人民警察法的公布施行。正 式确立了警察的法律地位，警察权第一次被明确写入我国法律中。警察权的确立，是我 国警察制度现代化的里程碑。 传统上的警察权的概念一般是指主权国家用以维护国家安全和社会治安秩序， 预防、制止和惩治违法犯罪活动而依法实行的强制力量，它属于国家政治权力的范 畴，是实现警察职能、完成警察任务的保证。随着社会的发展和文明进步，具有国 家属性的警察权逐步由专制化走向法制化与法治化方向，即现代法治国家都以法律 的形式将警察权力与警察职能通过制定法进行规范确定，期求警察权的存在和运行 具有规范性，成为全社会的一种行为准则。这是我们对警察权进行定义时所应当关 注的法律背景。 诚如有些学者指出的那样，“与警察的概念二- 样，作为国家权力组成部分之一的 警察权也是一个具有多重含义的概念。从一般意义上理解，警察权是指由国家宪法、 法律赋予的，国家警察机关执行警察法律规范，实施警察事务的权力? o 这种对警 察权的定义方式是符合我国法制现实和实践要求的，换言之，本文认为警察权是 警察机关依据国家制定法的授权规定，从事警察行政事务、履行警察行政职责以 实现国家职能而享有的国家权力，其外化形式是警察职权，它是国家权力的组成部 分。 根据以上的定义，笔者认为在治安管理处罚法中体现的警察权特征主要有以下 几个方面： 第一，特殊的强制性。任何国家权力都会有一定的强制性，但警察权力则具有特殊 。高文英：警察行政法研究，群众出版社，2 0 0 4 年版，第1 0 页。 3 的强制性，当人民警察执行任务遇到各种阻碍时，可以凭借自身实力，包括警力、物质 技术装备和设施以及武器、瞀械等，克服障碍。这主要表现在对严重危害社会治安秩 序的突发事件和重大灾害事故的处置上。 第二，主体的特定性。行使警察权力的主体，只能是警察机关及其人民警察，其他 任何组织和个人都不得行使。即使是接受警察权力主体的委托而行使部分警察权力的 组织，也只能以委托者的名义，在委托权限内实施委托行为，其行为的法律后果由委托 的警察机关或人民警察来承担，被委托的组织本身不具有警察权的主体资格。 第三，表现的层次性。警察权力的内容非常广泛，而且因警种的不同、职务级别的 不同而呈现出差异性，每一警种的人民警察只能行使其职责范围内的权力。一定职务 的人民警察也只能行使其所属职务的权力，不能超越自己的权限。在治安管理处罚法 中警察权主要体现对对社会治安的管理上。 t 第四，形式的多样性。警察权力的形式不仅包括一般行政部门所具有的许可、取 缔、警告、罚款、责令赔偿等权力，而且还具有限制人身自由的强制权力( 如强制传唤、 强制戒毒、刑事拘留) 以及其他国家机关所不具有的技术侦察、紧急处置。治安管理 处罚法中的警察权更多的是对行政相对人违法行为给予制裁。 第五，效应的双重性。警察权力的行使，其效应可以为正效应，也可以为负效应。 我国警察权力的社会主义性质，从根本上在限制权力负效应的存在。但是，由于权力制 约机制还不太健全，和其他一些主观和客观方面的因素，个别民警滥用警察权力，以权 谋私、权权交易、权钱交易、权色交易、执法违法等违背警察权力的法律规范、产生 警察权力负效应的情况也时有发生。 第六，影响的广泛性。由于行使警察权力的执法活动涉及到社会的方方面面，人民 警察与社会上各行各业、各色各样的人发生方方面面的联系，在预防、制止、侦查各 种违法犯罪活动，维护社会治安秩序和公共安全的广阔领域内，警察权力的影响力辐 射到政治、经济、文化等各个方面，并且影响着人们的日常生活，因而行使这些权力对 整个社会带来的影响也是广泛的。以上六个方面的特征表明，警察权是一种十分重要 而又非常特殊的国家权力。 ( 二) 治安管理处罚法中警察权的功能 功能是指某一事物所具备的功效和作用，对政权机关来说，功能也可称为职能。警 。杨玉海：试论警察权力与人权利，载 山西高等学校社会科学学报2 0 0 2 年第1 1 期。 4 察的基本功能就是维持秩序，这从警察产生伊始已清楚地表现出来。在古雅典形成时 期，由奴隶主贵族组成的国民军专门用来对外掠夺和镇压国内奴隶的反抗，同时“为了 控制公民使之服从，宪兵队也成为必要了。”恩格斯所说的宪兵队就是指由驯服奴隶 组成的弓箭队。也就是现在所说的警察，是专门用来维持公共秩序的。警察权与军事 权、外交权、司法权一同构成国家权力体系，都旨在完成国家统治的政治法律化的需 求。如何理解“警察权”的功能关键在于从何种价值、原则与立场去认识警察权的问 题。众所周知，在某种意义上可以说警察权是一项非常古老的国家权力，其与国家的 诞生几乎是同步性的，随着社会发展，尤其是国家的演变而不断变化，从绝对主义国 家的一般统治权演进为现代法治社会的以维护治安为职责的特别统治权，其交化是十 分巨大的，总体趋势是不断走向法治和文明。其中，维护公共秩序，维护社会治安是 恒定不变的警察权的基本使命，这是警察权的功能，也是警察权存在的正当性根据。 权力因职责而产生，但众所周知权力是把双刃剑，具有利害双重性。它不仅代表着责 任和义务，同时也意味着某种人的便利和地位。 合乎目的，发挥正常职能，依法行 使，警察权则能产生预期的维护社会公共安全的效果；如果警察权被拥有者滥用甚至 假公济私，对社会公共安全和利益则会造成危险和危害。正是基于这种认识，我们认 为在治安管理处罚法中的警察权除了具有维护社会治安和公共秩序的功能外，还应以 保障人权为价值选择，否则权力就有被滥用的可能性。在治安管理处罚法中明确写明 了立法赋予警察管理社会秩序的权力，但从另一个角度看，这种规定的确定性也是一 种对警察权力的限制，在没有被治安管理处罚法规定为违法行为的领域，就是公民自 由的空间，是警察权不能介入的私人领地。、 维持法律规定的秩序必须拥有警察这样的强制性力量，使人们的合法权利不受侵 犯，社会公共生活得以正常运行。总之，依法维持公共秩序是警察的基本功能，失去这 个功能也就失去了警察存在的意义。 ( 三) 治安管理处罚法中警察权的范围 在研究警察权的范围之前，首先要明确警察权与警察职权的关系。警察权与 警察职权虽然说是同源，但是二者之间仍然存在主从之分。警察权作为国家权力 中从事警务活动的权力，其内容是复杂和多样的，且在现代分工社会中专业化趋 。马克思思格斯选集( 第4 卷) ，人民出版社，1 9 7 2 年版，第1 6 7 页。 奢赵昂：警察权断想，载公安研究1 9 9 5 年第5 期。 5 势的加强，警察权的行使不能由抽象的警察机关实施f 从法治国家和法制运行的角 度看，警察权只有在法律制度中同一定的警察机关和警察事务相结合，并在法律 规范中表现为一定的内容、方式、手段等，方能得到合法有效的行使与实施。因 为从法制国家和经济社会发展看，国家立法、行政、司法、军事职能要分开，不 同职能的警察机关的职能要划分，都要求警察权转化为法律上的警察职权? 回警 察职权是具体的警察机构及其警务人员根据其警察行政任务或职位而被依法赋 予的警察权，它是警察权的具体化，是警察机构实施国家警察行政事务管理活动 的资格及权能。警察职权的总体构成了警察权力，可以说警察职权是瞀察权的具体 化和分解。因此，警察职权就是警察权的表现形式。在治安管理处罚法中警察权的 范围主要体现为警察的职权有哪些。 警察权包括警察的行政职权和刑事职权。警察行政职权，不仅是警察权的一都 分，还是行政权的重要组成部分。它是警察机关为保障国家安全，维护公共秩序， 保护人民的人身权益，保护公民、法入和其他组织的财产权益，进行治安管理的和 其他行政管理的权力。警察行使行政职权具有法定性、支配性、强制性和社会性。 警察行政职权的范围非常丰富，从大的方面讲主要包括几大类：行政立法权、行政 命令权、行政决定权、行政教育权、行政监督权、行政指挥权、行政裁决权、行政 强制权、行政处罚权及紧急情况下的权力。 在治安管理处罚法中，警察的行政职权从权力类型上主要集中以下几方面：一 是行政处罚权。行政处罚权是指警察行政主体依法剥夺治安违法人一定权益的权 力。治安管理处罚法第二条规定：。扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、 财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照中华人民共和国刑法的规定 构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成刑事处罚的，由公安机关依照本法给予 治安管理处罚。”并且在治安管理处罚法的二、三章分别规定了处罚的种类和适用 以及违反治安管理的行为和处罚。行政处罚权根据适用对象和目的的不同可分为一 般治安处罚权和特殊治安处罚权。前者是指对任何违反治安管理的行为人都可以适 用的制裁权力，包括警告、罚款和拘留。后者是公安机关针对特定身份或条件的违 反社会治安的人才能采用的制裁权力，例如吊销证暂扣证照、停业整顿、限期出境 和驱逐出境等。二是行政强制权。行政强制权是指警察行政主体为了保障警察行政 。王缨军、付俊华：浅论警察权与警察职权，载路警官高等专科学校学报2 0 0 2 年第4 期 6 管理的顺利进行而采取的强制手段迫使拒不履行警察行政法义务的相对方达到与 履行义务相同的状态：或者出于维护社会秩序和保护公民的需要对相对方的人身、 财产采取的紧急性、即时性强制措施的权力。如强制隔离和治疗，强制代带离现场， 盘问和扣留，强制收购、查封、扣押及收缴等。三是行政裁决权。行政裁决权是指 警察行政主体对管理过程中所发生的争议进行行政处理并作出决定的权力。如治安 管理处罚法第八条规定：。对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违 反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。”另外在治安管理中，对 违反治安管理造成的损失而赔偿各种费用可以进行裁决。四是行政教育权。行政教 育权是指警察行政主体依法以说服、批评、责令等方式要求违法人改正违法行为， 遵守治安管理，服从管理，履行治安法律义务的权力。主要包括：( 1 ) 劝阻、制 止；( 2 ) 训诫：( 3 ) 具结悔过；( 4 ) 责令改正；( 5 ) 责令管教；( 6 ) 责令看 管和治疗。在治安管理处罚法中，警察权可以处罚的行为从内容上包括：( 1 ) 扰 乱公共秩序的行为；( 2 ) 妨害公共安全的行为；( 3 ) 侵犯人身权利、财产权利的 行为；( 4 ) 妨害社会管理的行为四个方面。 ( 四) 治安管理处罚法中警察权的行使 在治安管理处罚法中，警察权的行使主要从三个方面来进行规定：一是从实体方 面，即明确规定了警察权行使的根本目标、基本原则、适用效力等问题。如治安管理 处罚法第五条明确规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的 性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保 障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。” 同时对处罚的种类和适用以及违反治安管理的行为和处罚也进行了明确的规定。这就 做到了有法可依，使警察权的行使具有的法律依据。二是从程序方面，即对违反治安 管理行为的处罚程序做出了系统而详细的规定。程序是法律主体依法行使权力( 权利) 和承担职责( 义务) 时所应当遵循的步骤、方式和时限的总称。程序是法律的生命形 式。健全规范的法律程序，在公权行使始初和过程中就可以对其进行同步的有效控制。 在我国由于受传统法学的影响，程序一直被认为是保证实体法所规定的权利和 义务关系实现的方式手段而已，其应有的法律地位未被确认和重视。“重实体、轻程 序”，“重结果、轻过程”，反映的就是这种实用主义的思想。受这种观点的影响，执 法民警在警务实践当中执行程序规范的要求就没那么认真，往往比较随意。新颁布的 7 治安管理处罚法在第四章将处罚程序明确规定为调查、决定和执行三个步骤，这就为 实体部分的准确认定提供了程序保障。最后，是治安管理处罚法加强了对警察权运行 的监督，规定了警察权在运行过程中出现失范时的救济途径，为人权的保护提供了法 律武器。 二、治安管理处罚法中的人权保障 人权是一个社会历史范畴不同的社会、不同的阶级有不同的人权观。但人权的 本质特征是自由、平等，其实质内容和目标是人的生存和发展。没有自由、平等作为 保证，人就不可能作为“人”来生存和发展，也就谈不上人权。重视人权保障人权是 国际社会共同追求的目标，国际公约和各国国内法都在保障人权方面做了重点的规 定。民主国家、法治国家必然要在立法中确立并保障人权。但警察权的行使与人权的 保障始终是一对矛盾的统一体。警察权的行使与扩张必然导致人权缩小：而人权的保 障与张扬又势必形成对警察权的限制。如何协调和解决二者之间存在的矛盾与冲突， 实现警察权行使与人权保障的统一，是立法者和司法者都难以回避的问题。 ( 一) 治安管理处罚制度中人权保障的意义 治安管理处罚法充分体现人权精神的重要意义治安管理处罚法充分体现人权精 神，具有十分重要的意义： “ 第一，有利于推进宪法的贯彻实施。2 0 0 4 年宪法修正案规定。国家尊重和保障人 权”，2 0 0 5 年全国人大常委会制定治安管理处罚法时就能够将“国家尊重和保障人权” 作为一项基本原则加以规定并把尊重和保障人权的理念贯穿于整部法律之中，这充分 体现全国人大常委会的人权意识和贯彻实施宪法的决心。相信通过治安管理处罚法的 制定，今后国家立法机关在立法时一定会将“尊重和保障人权”及其精神写入更多的 法律之中，保证宪法有关人权的内容和精神落到实处。 第二，有利于规范警察权的行使。人权利的保障与国家权力的行使是一个事物的 两个方面，治安管理处罚法尊重和保障人权的规定同时也就是对公安机关警察权力加 以规范和制约的规定。所以，治安管理处罚法充分体现尊重和保障人权的精神，将十分 有利于规范警察权的行使，促进公安机关及其人民警察文明执法、公正执法。例如， 治安管理处罚法强调保护公民的人身权利和人格尊严，禁止警察打骂、虐待或者侮辱 违法者，规定以刑讯逼供等非法手段收集的证据不得作为处罚的根据，这无疑将极大 地推动长期以来一些公安机关在询问和收集证据时经常实施刑讯逼供的陋习的根治。 当然，各级人大等监督机关应当加强执法检查和监督，保证治安管理处罚法的规定真 正得到遵守。 第三，有利于保护公民的合法权益。人权与公民的合法权益密切相关，可以说公民 的合法权益就是人权在法律上的具体体现。治安管理处罚法充分体现人权精神，充分 尊重和保障人权，当然将大大有利于保护我国公民、法人和其他组织的合法权益。治 安管理处罚法强调保障被处罚人的人权，这将切实保护被处罚人作为一名公民的合法 权益，而新法增加了许多应该给予治安处罚的违法行为，这将有效地维护社会治安秩 序，保障公共安全，保护绝大多数人民群众的合法权利和利益。 第四，有利于普及人权观念。治安管理处罚法涉及到社会的方方面面，是一部与每 个人的生活息息相关的法律。治安管理处罚法充分体现人权精神，随着它的颁布和实 施。必将极大地促进我国广大人权利意识的提高和人权观念的普及，这又将推进我国 社会主义人权事业的发展，并有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。 ( 二) 治安管理处罚条例中人权保障的回顾 一直以来我国都在沿用1 9 8 6 年9 月5 日第六届全国人民代表大会常务委员会第 十七次会议通过、1 9 9 4 年5 月1 2 日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议 关于 的决定修正的中华人民共和国治安管 理处罚条例。这部仅五章四十五条的条例担负起规制一个人口超过十三亿、国 家与社会生活深处变革之中的古老国度的治安案件达到将近二十年之久! 随着改革的 不断深入，我国的现实环境同条例制订时的社会环境相比已然发生了深刻的甚或 是触及灵魂的变革。条例所设计的规范体系已经不能比较完整的涵盖并规制我国 现实社会中所出现的问题，对于现实，条例显出了尴尬的滞后性，尤其是条例 中的很多规定对人权的保障提出了严峻的挑战。 。 对权利与权力的关系的态度构成了近代以来西方法律、法治发展史上的基本价值 对立，与哲学上雎物主义同唯心主义的对立的性质同出一辙。缺乏法治和人权保障传 统是我国在2 0 世纪八九十年代构建法治国家的壮举中面f 临的最深刻的背景之一。条 例作为那个时期建构我国法制系统的一部分而出台，它必然无法脱开这样一个法治 传统缺失、人权观念淡漠的叙事语境。这直接导致了条例的规范系统所表现的暧 昧：即“人权保障”与“权力规制”立场上的暖昧。条例第一条所确立的的立法 目的是“加强治安管理，维护社会和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义 现代化建设的顺利进行”，这一立法目的将“加强治安管理”放在诸种目标的首位， 强调其首要性。这种工具主义极强的立法观不利于在保障人权利的思路下整合法律的 规范力量，且容易形成以牺牲权利为代价的“恶法”。基于此种考量，治安管理处罚 法第一条却将立法目的改设为“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法 人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职 责”，突出强调该法对警察权的规制与人权利的保护。并且在第五条明文规定了“实 施治安管理处罚应当公正、公开，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”这一“人 权条款”。明确了保护权利、制约权力才是本法的核心目标，而加强治安管理只是一 种手段的理念。正如美国的学者所言。立法机关在重要的程度上和法院一样，是人民 福利和自由的最终卫士”。条例“权力主义”的立法观已经被治安管理处罚法 “权利本位”的立法观所取代，这种观念的转变是非常可喜的。 另外，治安管理处罚法也对条例中很多易于侵犯人权利的规定做出了修改。 例如：取消条例中关于劳动教养的规定，最大限度的维护了公民的人身自由权。 在条例中规定的劳动教养是中国从前苏联引进的一项法律制度，在前苏联是针对 未成年人的一种刑罚，在中国是一种非刑罚惩罚措施。4 0 多年来劳动教养制度的历 史表明，虽然它在维护社会治安秩序，促进社会治安综合治理，预防和减少犯罪起到 了一定的积极作用，但同时也对公民的人身权利构成了极大的威胁和侵犯。针对劳动 教养没有法律根据和合理程序的弊病，新的治安管理处罚法取消了这一制度。另外， 条例对行政拘留合并执行没有上限的规定，也对人权造成了侵害，同时无法与刑 法相衔接。在程序方面，条例没有规定听证权利，赋予公民申辩权，不能充分保 护行政相对人的合法权益，救济权难于实现。条例中还存在处罚方式过宽，执法 者随意性过强，缺乏监督机制，易导致权力滥用等诸多问题，严重损害了公民的人权， 也与依法治国的理念不相符合。 ( 三) 治安管理处罚法中人权保障的体现 “法律应不断适应变化了的时代，但法律更必须永远笃守那些不变的价值。新通 过的治安管理处罚法对警察权和人权在形式上的“悖论”作了合理的调节，平衡 了警察权行使与人权保障二者的关系。作为一部实体与程序兼备的法律，在赋予乃至 强化警察实施治安行政管理的必要权力的同时，最大限度地规范警察权的行使，限制 警察权的扩张，将“尊重和保障人权，维护公民的人格尊严”作为基本原则，既约束警 察权的滥用，以防警察侵犯人权，又赋予警察在人权保障中应履行的职责。 治安管理处罚法在立法目的中开宗明义规定：“规范和保障公安机关及其人 。专家编写组：中华人民共和国治安管理处罚法释义与实用指南，中国人民公安大学出版杜 2 0 0 5 年版，第3 2 5 页。 民警察依法履行治安管理职责”，在授予公安机关对社会治安进行管理、对违法行为 进行处罚权力的同时，划定了权力行使的边界。坚持违法行为法定原则，设定了严格的 处罚程序，对处罚种类的适用、罚款的幅度，对一般案件的处理所应遵循的调查、决定、 执行三大环节及强制措施的运用都做出了明确具体的规定。根据违反治安管理行为社 会危害性的大小、处罚的轻重，划分为简易程序和普通程序。规定普通程序应严格遵 从调查、质证、抗辩、决定、送达等步骤：简易程序可以当场作出，但也必须出示“执 法证件”，填写处罚决定书，以防警察草率随意与专横。确保警察权正当行使，防止警 察权越界侵犯人权。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制 恣意、专横和裁量。”。从制度上确保人权的实现，改变了相对人在治安管理过程中的 被动地位。“公民正是以程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和基于行政机关 法律地位不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使自己从单纯的行政 行为对象变成了一定条件下的主动者。” 建立了告知制度、陈述申辩制度、复核制度、 听证制度、回避制度、职能分离制度。使处罚过程透明、公开，调查者客观而讲究事 实，处罚的决定者不偏不倚，接受者有效参与，相对人平等对待。 程序的一些具体规定在保障人权的力度上有重要意义：严禁刑讯逼供和以威胁： 引诱、欺骗或者其他非法手段收集证据。确立以非法手段收集的证据不予采信，采取 釜底抽薪的做法，避免公民的合法权益受到损害。还有对行政拘留暂缓执行途径、行 政拘留期日的折抵作了明确规定。既避免行政拘留处罚跨度过大，从源头限制公安机 关自由裁量权，又防止错误的行政拘留给被处罚人带来不可逆转的损失，使公民的权 利保障更为充分。缩减警察权对私权的介入力度。对公民之间的民事赔偿不由公安机 关裁决，至于如何赔、赔偿多少，可由当事人协商或者通过民事审判程序解决。程序中 一些特别规定，体现了人权保障的核心价值，表明警察权力的行使应以人权利为依归。 如第十五条：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人、财产或者公共安全 有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”是“保护性措施”约束而非强制措 施。 伯纳德施瓦茨认为，“行政法的历史就是行政权扩大的同时伴以加强监督和限 制的历史。”近现代各国行政法治原则，正是伴随着对警察权规范限制的日益严格与对 人权利救济、保障力度日益增强而逐步确立起来的。治安管理处罚法特设执法监 ? 季卫东：程序比较论，载比较法研究1 9 9 3 年第1 期。 9 罗豪才：现代行政法的平衡理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第2 7 页。 督一章，明确规定：。公安机关及其人民警察办理治安案件，应当接受社会和公民的监 督。”“以权力制约权利”与“以权利制约权力”相结合。通过监督来规范制约警察 权的行使，确保法律的正确实施和立法目的的实现。执法监督是人权保障的关键。实 践证明，无论法律规定如何严谨、细密，如果没有完善的法律监督机制，都无法有效地 规范和制约权力。通过完整的执法监督机制不仅使执法者的全部执法行为都置于规范 约束和监督检查之下，傻执法者因违法行为得到及时追究而承担相应的法律责任，加 大违法行使权力的风险，而且使公民、法人和其它组织的合法权益受到侵害时，能够得 到必要的法律救济。 三、行政法治视野下的警察权与人权 法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治” 的确切含义至今尚无定论，但有一点基本要求即法律面前人人平等则是公认的。所谓 “法律面前人人平等”就是在保证法律具有实质正义的前提下。任何人都必须遵守法 律，依法办事。对于国家机关而言，没有法律的授权无权进行任何活动；对于行政相 对方面言，除了法律禁止的意外，可以从事任何的事业和活动。任何人违反了法律的 规定，都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。虽然 “法治”是相对“入治”而提出来的，由限制权力的重要意义，但是，法治原则的内 在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护和制裁。法治原则贯彻到行政法领 域，即意味着行政机关与相对人一方在法律面前是平等的，法律既同等的保护行政机 关和相对人的合法行为，又同等的追究行政机关和相对方的违法行为。无论是行政机 关，还是相对一方，只要违法就必然要承担一定的行政法律责任。依法行政原则是法 治原则对行政机关的要求，其基本含义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕 保障行政权、人权的积极作用，又抑制行政权和人权的消极作用这一内在逻辑确立的。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则 的具体化。同时，针对行政权和人权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋 律。而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。 o 二战后，特别是自2 0 世纪8 0 年代以来，无论是日本、美国还是欧洲，其行政法 理念也在不断的发展。并不完全拘泥于传统的理论，这些都促使我们重新考虑行政法 的核心问题。当前，理论界对行政法的核心问题已经达成了一个初步的共识，即以行 政权与人权的关系为核心来重新建构行政法的理论体系。行政权不是一个孤立的概 念，它只有同相关的概念结成一定的关系才能具有实质的意义。为了进一步说明行政 权中的警察权与人权之间的关系，本文将从以下两个视角来迸一步探寻两者的具体内 涵和实现途径。 ( 一) 一个公权力的视角警察权功能的有效实现 。罗豪才平衡论：对现代行政法的一种本质思考再谈现代行政法的理论基础，载中外 法学1 9 9 6 年第4 期。 1 4 l 、何谓公权力的视角 在对警察权与人权关系进行研究的理论中，大多数将重心体现在人权对警察权的 规制方面，认为警察权已经足够强大了，为了保护人权就必须在限制公权力方面下功 夫，这一视角的设定是有其历史原因和理论前提的。我国在历史上很长一段时问处于 封建社会，在以往的社会中公权力的强大给人留下了难以磨灭的阴影，以至于在现代 一提到公权力就会自然不自然的认为它是压追、剥削和暴政的代名词。现代行政法理 论从保护人权利作为价值取向向国家权力提出了挑战，这是行政法进步的表现，但过 分的强调两者的对立也不是现代行政法研究的理性选择，因为公权力和私权力在本质 上并不是简单的对立，而是在对立中还有统一。如果仅仅看到他们的对立，并将此种 对立人为的扩大，从根本上削弱行政权，最终也将不利于对人权的保障。所以，笔者 先从国家权力的角度，探讨警察权产生的正当性根据，并以此为切入点研究警察权 t 在治安管理处罚法中的实现。 不同的时代背景，不同的社会制度，不同的经济结构，不同的政治意识形态，所 涉及的政府权力宗旨也是各有侧重的。权力一旦被赋予，就会依赖着系统论中所描述 的体系路径所运作，而任何权力都有自身特定的价值指向，以达至哺f 定的目标。当然 如果价值指向出现偏差，那么结果也不会是令人满意的。传统的权力运作方式是自上 而下的，适用于发号施令，而对社会事务实行单一向度的管理，而忽视自下而上的作 用方式。治理理论的出现，改变了传统理论对权力的理解，它的目的是在各种不同的 秩序关系中，运用权力去引导、控制、规范各种活动，以最大限度增进公共利益，运 行则是上下良性的互动。现代政府管理回归于“以人为本”的理念，政府需要权力， 但这种权力是为了国家、社会的发展，最终是为了人的全面发展，在这一理论前提下， 从公权力的视角来探讨警察权的实现，防止片面地强调人权所带来的弊端，以至最终 妨害人权的保障是有意义的。 2 、警察权存在的正当性分析 警察权行使是涉及人权利最频繁的一项权力实施，其权力存在的正当性依据显得 十分重要。只有明确了警察权产生的正当性依据，才能为警察权的实现打下坚实的理 论基础。 现代宪制理论认为，国家( 尤其是警察性的行政机关) 不再是一个如布丹和霍 布斯所说的那样的抽象观念，而是一个与人民的实际生活密切相关的实体，它能够 干预社会的运行并改变社会的发展方向。人民也不再是一个由个体联合组成的联合 体，而是作为一个民族群体参与政治过程，权利不仅仅属于单个的个体也同时属于 作为群体的人民。宪法制度对于警察权的态度和立场不再局限于设计一系列让警察 权保护公民自由权利的制度，而在于通过警察行政机关和公务员的实际运作、以促 进集体利益为目的的管理过程。他们认为，警察权力行使之后的受益者是全体的公 众而非单个的个体。因此，警察行政的职能己经远远超过了古老宪法所界定的范围。 宪制正在逐渐地发生变化，自由正在无痛楚地丧失，不过这种丧失已经被国家所提 供的福利所补偿，从而让人们变得对警察行政权所带来的负担和不利影响逐渐容 忍。社会经济生活的变化使得人们对于警察权的享有、运行和制约等问题进行新的 理论思考，同时必须重新定位警察权与人权利的相互关系已经成了历史发展的必然。 不可否认，各国政府由于政治经济的复杂需要更大的政府权力和一定程度的自由裁量 权。这如同人类选择法治是不得己而“求其次? 问题的关键不是需不需要自由裁量权， f 而是需要什么样的和多大程度上的自由裁量权。因为警察权力与公民自由权利同等 重要，自由与权力一样都是有限度的，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适 应社会的法治并不绝对冲突，权力的专断并不必然等于广泛的自由裁量权。不仅要 强调公民的自由，而且也应重视国家警察权力在现代社会的价值。 警察的发展史同时也是警察权取得国家权力地位的发展史，其在国家对社会 行使统治方面有着不可替代的作用。经由警察权的有效行使从而使得公共秩序与 安全得以保存，在更深层次上是公民对国家内部统治秩序认同的前提性条件：一 方面只有借助于警察权的运行才能满足人类对秩序的渴求，另一方面警察权的合 理运行也是警察权自身继续维持和存在的正当性基础，此种正当性基础的成立必 须要经由建立一种合理的警察行政秩序方才达成。换言之，对于警察权的形式结 构和实质性目的进行理解的基本概念基础是秩序，特别是在认识理解警察权在调 整人类社会秩序、维护公共安全时的所运用的一般性规则、标准和原则。秩序之 形成在于达成瞀察权的实质性的存在价值，即现实的落实国家统治权对合理秩序 的追求，以此来满足人民对安全的心理需求。人类对秩序的追求在心理上源自于 自然界所存在的先天性的秩序观念在人类思想意识上的显现和照应，而且只有自 然界的秩序和人类所追求的社会秩序和谐一致时，作为统治和治理方式的警察权 才能安然维系生存，否则如果人类之政治生活和社会生活陷入一种无序的状态， 则警察权既不能有效地运行，在现实中也将失去存在的正当性。 3 、治安管理处罚法中警察权管理职能的实现途径 治安管理处罚法是一部兼具实体规范与程序规范的法律。行政法的正义也体现 在实体正义与程序正义两个方面。正义不仅仅指公平，还包括效率。行政法正义的 实现实际上就是行政主体与相对方之间围绕着效率与公平价值通过实体规范与程 序制度的合理建构来实现的。从公权力的角度观察，尤其是从警察权实现的目标 出发，我们会发现，对警察权管理职能的实现主要体现在实体规范的确认上。瞀察 权要想在管理社会秩序中加以运行，首先要有法律上的明确授权，而这些授权集中 体现在实体规范的制定上，这也是为什么从一般人的视角来看，警察拥有较大权力 的原因，而这种制度的设计与我们所提及的通过警察权的行使来维护社会秩序，发 挥行政权的积极作用，并抑制人权的消极作用是分不开的。在一个社会的运行中， 存在靠自治机制无法处理的情形，因此个人、组织就有一种依赖和信任公共力量的 自然倾向，他们依赖信任的基础是这些行政力量具有相当的社会控制力和强制力。 7 如果行政行为没有这种公定力，而是与私人行为无异的话，公民又怎会将自己的困 难委托于与自己类似软弱的行政机关去解决呢? 的确，行政行为也会产生一些消极 的后果，导致他们对行政权的怀疑，但他们必须等到行政行为之后通过其他公共权 威进行批判，否则，行政机关的积极作用就会被扼杀。因此，在行政实体法律中， 行政法在设定行政机关管理职能的同时往往赋予其优先性。 警察存在的正当性与合法性是保障警察权力的理论基础，维持一定限度、一定 力度的警察是现代法治国家治理控制社会的一项重要的共识。就目前我国社会法治 水平及社会治安现状、局部执法环境，警察权力及权益的保障依然值得高度关注。 治安管理处罚法对警察执法也给予相应的保障，主要体现在以法律形式规定了 警察的管理职能、管理幅度、处罚手段、处罚力度。总则第一条规定了公安机关的 管理职能，公安机关及其人民警察依法履行维护社会治安秩序，保障公共安全，保 护公民、法人和其他组织的合法权益的治安管理职责。总则第二条赋予了公安机关 治安管理的合法权力，对于扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权 利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照中华人民共和国刑法的规定构成犯 罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的。由公安机关依照本法给予治安管理 处罚。与旧的治安管理处罚条例相比，治安管理处罚法的主要变化有：增加 了违反治安管理行为的种类，治安管理处罚法从治安管理处罚条例规定的1 5 3 种违 。罗豪才、宋功德：行政法的失衡与平衡载中国法学2 0 0 1 年第2 期。 1 7 反治安管理行为，增加到治安管理处罚法规定的2 3 8 种违反治安管理行为，共增了 1 2 4 种违反治安管理行为：增加了治安处罚种类，提高罚款处罚幅度：增加了对三种 人的人文关怀，即对于7 0 周岁以上，怀孕或者哺乳自己不满1 周岁婴儿的妇女，已满 1 4 周岁不满1 6 周岁不执行行政拘留处罚：规范了治安管理处罚程序：增加了执法监 督：增加了被处罚人的权利救济渠道。在所有的这些变化中，警察权的扩大表现为： 扩大了处罚范围、增加了处罚种类、提高了处罚幅度。 就处罚范围而言，新法增加了下列四方面的行为：( 一) 扰乱公共秩序的行为方 面，增加的违反治安管理行为主要有：破坏依法进行的选举秩序：扰乱文化、体育等 大型群众性活动秩序：谎报疫情、警情、扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱 公共秩序：违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害：破坏计算机信息系统的 行为等等。( 二) 妨害公共安全方面，增加的违反治安管理行为主要有：盗窃、毁损油 ， 气管道设施、电力电信设施、广播电视、路面井盖、照明等公共设施的行为：危害 航空安全的行为：危害铁路安全的行为：举办大型群众性文体活动违反安全管理规 定的行为等等。( 三) 侵犯人身权、财产权方面。增加的违反治安管理行为主要有：以 暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的行为：非法搜查他人身体的行为；胁迫、诱 骗或者利用他人乞讨的行为：反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨 的行为：对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的行为：偷窥、偷拍、 窃听、散布他人隐私的行为：发送淫秽、侮辱、恐吓信息干扰他人正常生活的行为； 强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的行为等等。( 四) 妨害社 会管理方面，增加的违反治安管理行为主要有：冒充国家工作人员以外的其他虚假 身份招摇撞骗的行为：煽动、策划非法集会、游行、示威：不听劝阻的行为：房屋出 租人将房屋出租给无身份证件的人居住行为：违反国家规定，非法收购行为：在公共 场所拉客招嫖的行为：用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的 行为：饲养动物干扰他人正常生活的行为：放任动物恐吓他人的行为等等。 除了处罚范围的扩大外，在处罚种类上，治安管理处罚法在保留现行条例规定 的警告、罚款、拘留处罚种类的基础上，增加了“吊销公安机关发放的许可证”、 对违反治安管理的外国入“附加适用限期出境或者驱逐出境”两种处罚种类。 另外， 治安管理处罚法将罚款处罚幅度大幅提高。治安管理处罚条例 规定。除对“黄、赌、毒”等行为规定可以处以最高3 0 0 0 元或5 0 0 0 元的罚款以外，对 其他违反治安管理行为的罚款处罚仅为1 元至2 0 0 元。治安管理处罚法则较大幅 度地提高了罚款处罚的限额。根据不同的违反治安管理行为，治安管理处罚法 分为2 0 0 元、5 0 0 元、1 0 0 0 元三个处罚标准。治安管理处罚法还新增了一些治安 管理强制措施，如公安机关现场处置违反治安管理的行为时，可以依法采取取缔、 责令解散、强行带离现场等治安管理强制措施，这些规定对于增强公安机关的现场 处置能力，更好地维护社会秩序意义重大。 ( 二) 一个私权利的视角人权的有效保障 1 、何谓私权利的视角 私权利，在法理上也就是权利或者人权。所谓私权利的视角就是从人权保障的角 度对警察权的行使进行规制，以实现治安管理处罚法的根本价值和最终追求。警察权 与人权具有不同的性质和内容。警察权作为一种行政权，