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论中国的非刑罚化改革 摘要 在现代刑法思想和刑事政策的影响下，非刑罚化已成为世界大多数国家刑法 改革运动的主题，这对各国传统刑法产生了重大而深远的影响。在这一背景下， 中国的非刑罚化改革也被提上日程。非刑罚化之所以能持续不断地发展，在其背 后是有强有力的理论支撑的。从非刑罚化的角度对刑法谦抑理念、罪犯处遇人道 性理念、罪犯再社会化理念、恢复性司法理念进行研究，吸收这些理念的精髓来 推动中国的非刑罚化改革。另外，从肯定说与否定说之争以及司法实践的角度论 证了中国的非刑罚化改革具有必要性；又从社会发展、刑事政策以及刑事立法与 司法的角度论证了中国非刑罚化改革具有可行性，中国的非刑罚化改革是具有必 要性与可行性的。在考察国外非刑罚化的实现途径，结合我国司法体制现状的基 础上，中国的非刑罚化改革应从两个层面上展开：首先，要对我国的非刑事制裁 措施进行改革，从而对刑罚的适用范围进行实质的限制。具体包括对我国非刑罚 处理方法、缓刑制度进行改革，完成对刑事和解制度的构建。其次，通过构建我 国的保安处分体系，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。中国的非刑罚 化改革这一课题具有较强的理论价值和实践意义，应当引起刑法学界的重视。对 中国非刑罚化改革的研究将丰富有关非刑罚化的理论，这对完善我国的刑法理论 将会起到不可估量的作用。另外，对中国的非刑罚化改革的研究有助于司法实践， 解决了非刑罚处理方法、缓刑这些非刑事措施在司法实践中所存在的问题；同时， 也为我国目前正在推行的劳动教养制度制度改革寻找了一个出路。 关键词：非刑罚化；刑事和解；保安处分体系 硕 ：学位论文 a b s t r a c t b e i n g a f f e c t e d b yt h o u g h t s a n d p o l i c i e so ft h em o d e r nc r i m i n a ll a w , n o n p e n a l i z a t i o nh a sb e c o m et h et o p i co ft h er e f o r mo fc r i m i n a ll a wi nm o s tc o u n t r i e s o ft h ew o r l d i th a se x e r t e dp r o f o u n di n f l u e n c eo nt h et r a d i t i o n a lc r i m i n a ll a w u n d e r t h i sb a c k g r o u n d ，t h er e f o r mo fn o n p e n a l i z a t i o ni nc h i n ai sb e i n gp u to nt h ea g e n d a t h er e a s o nw h yn o n p e n a l i z a t i o nh a sc o n t i n u e dt o d e v e l o pi sc l o s e l yr e l a t e dw i t h s u b s t a n t i a ls u p p o r t sb yt h e o r i e s f r o mt h ep o i n to f n o n p e n a l i z a t i o n ，w ec o n d u c tt h e r e s e a r c h0 nt h ep r i n c i p l eo ft h ea u s t e r i t yo fc r i m i n a ll a w , t h e p r i n c i p l eo ft h eh u m a n i t y o f h a n d l i n go ft h ea c c u s e do rc o n v i c t ，t h ep r i n c i p l eo ft h er e s o c i a l i z a t i o no fc r i m i n a l ， t h e p r i n c i p l eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c es ot h a tw ec a na b s o r bt h ee s s e n c eo ft h e s e p r i n c i p l e st op r o m o t et h er e f o r mo ft h en o n p e n a li z a t i o ni nc h i n a b a s e do nt h e a f f i r m a t i o na n dn e g a t i o no ft h et h e o r yo fn o n p e n a l i z a t i o na n df r o mt h ea n g l eo f j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i sp a p e re x p o u n d sa n dp r o v e st h en e c e s s i t yo ft h er e f o r mo ft h e n o n p e n a l i z a t i o ni nc h i n a f u r t h e r m o r e ，t h es o c i a ld e v e l o p m e n ti nc o n t e m p o r a r y c h i n a ，t h ec h i n e s ec r i m i n a lp o l i c y ，o u rl e g i s l a t i o ni nc u r r e n tc r i m i n a ll a wa n d p r a c t i c eo fc r i m i n a lj u s t i c ed e m o n s t r a t et h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h er e f o r mo f n o n - p e n a l i z a t i o ni nc h i n a a f t e rw ei n v e s t i g a t et h er e a l i z a t i o no fn o n p e n a l i z a t i o ni n f o r e i g n c o u n t r i e sa n dc h i n e s e s y s t e m o fc r i m i n a l ju s t i c e ，t h er e f o r mo ft h e n o n p e n a l i z a t i o ni nc h i n as h o u l dg oo nw i t ht w ol e v e l s f i r s t l y ，i no r d e rt or e s t r i c tt h e s c o p eo ft h ea p p l i c a t i o no fp e n a ls a n c t i o n ，w es h o u l dt a k et h er e f o r mt ot h em e a s u r e s o fn o n - p e n a l i z a t i o nw h i c he m b r a c e st h er e f o r mo ft h em e a s u r e so f n o n p e n a l i z a t i o no f c h i n aa n dt h e s y s t e m o f p r o b a t i o na n dt h ec o n s t r u c t i o n o ft h e s y s t e mo f v i c t i m o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o n s e c o n d l y ，t h r o u g hr e s t r i c t i n gt h es c o p eo ft h e a p p l i c a t i o no fp e n a ls a n c t i o na n dc o v e r i n gt h es h o r t a g eo ft h ef u n c t i o no fp e n a l s a n c t i o n ，w ec a ne s t a b l i s ht h es y s t e mo fs e c u r i t y t h es u b je c to ft h er e f o r mo f n o n p e n a l i z a t i o ni nc h i n ah a st h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lv a l u e w h i c hs h o u l da r o u s e s u f f i c i e n ta t t r a c t i o nf r o mt h ea c a d e m i cc o m m u n i t yo fc r i m i n a ll a w t h er e s e a r c ho n t h i ss u b je c tw i l lb ed i r e c t i o n a lt ot h et h e o r yo fc r i m i n a la n dw i l le n r i c ht h et h e o r yo f n o n p e n a l i z a t i o na sw e l l a l s oi tw i l lp l a ya ni n e s t i m a b l er o l ei nt h et h e o r y o f c r i m i n a ll a w i na d d i t i o n ，t h er e s e a r c ho nt h i ss u b j e c ti sh e l p f u lt ot h e j u d i c i a lp r a c t i c e i ts o l v e st h ep r o b l e m sw h i c hw e r ec o n f r o n t e db yt h em e a s u r e so fn o n p e n a l i z a t i o n a n dt h es y s t e mo f p r o b a t i o ni nt h eju d i c i a lp r a c t i c e i tp a v e san e ww a yf o rt h er e f o r m i i i 论中囝的j 刑罚化改革 o ft h es y s t e mo fe d u c a t i o n t h r o u g h - l a b o rw h i c hi sb e i n gp u s h e da tp r e s e n t k e yw o r d s ：n o n p e n a l i z a t i o n ；t h ev i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ；t h es y s t e mo f s e c u r i t y i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：砉芦晚屹 日期础哆年岁月2 多日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密回。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：i p 目毛凸 导师签名：红希押 多 ， 以 月 月 岁 广 年年 哆p 口 掏 叫7 期 期 硕十学位论文 1 1 学术背景与研究意义 第1 章绪论 非刑罚化作为现代刑罚的价值取向逐步受到刑法学界的关注。一些有关刑事 政策的书籍对非刑罚化运动的发展做了相关介绍。刑事和解制度以及保安处分制 度等一些非刑罚制度也成为当今刑法学界关注的焦点。对于刑事和解制度，目前 学界对此制度争议较大，有些学者从刑事和解制度有利于提高诉讼效率、保障诉 讼双方当事人的权利并且能起到预防犯罪的角度出发，对这一制度持一种肯定的 态度；而有学者以该制度可能会使一部分犯罪人逃避刑事责任，违反公平原则以 及法律面前人人平等原则，对该项制度持否定态度。保安处分制度在近些年也受 到刑罚学界的关注，这主要是因为我国学者一直想为劳动教养制度寻找一个出路。 将劳动教养制度保安处分化无疑是一种不错的选择。 中国的非刑罚化改革这一课题具有较强的理论价值和实践意义，应当引起刑 法学界的重视。 首先，本课题的研究有助于完善刑法理论。我国传统刑法理论偏重于对犯罪 行为的研究，关于犯罪构成、共同犯罪等方面的理论已经是很成熟，而在刑罚方 面的研究却处于相对落后的境地。这必然会影响我国刑法学的纵深发展和整体提 高。综观国外刑法学界，研究重心向刑罚领域倾斜已成普遍现象。在当今日益人 性化的时代，我国刑法学瞩目的中心也应由犯罪行为向犯罪人方向转变。非刑罚 化实现了由对犯罪行为关注向对犯罪人关注的转变，其为刑罚的发展开辟了一个 新视界。近年来，我国已有不少刑法学者开始关注非刑罚化问题。本课题的研究 将丰富有关非刑罚化的理论，这对完善我国的刑法理论将会起到不可估量的作用。 其次，本课题的研究有助于司法实践。在我国司法实践中，存在着像非刑罚 处理方法、缓刑等一些非刑罚措施，但这些非刑罚措施在我国的司法实践中存在 这样或那样的问题，我们针对这些非刑罚措施的改革提出了合理化的建议，这将 有助于这些问题的解决。我国目前在某些地区也开展了有关刑事和解方面的尝试， 但有关这方面的理论还不成熟，本课题的研究将对刑事和解制度的发展提供强有 力的理论支持，极大地推动这一制度的发展。我国目前虽然没有使用“保安处分” 这一概念，但在我国司法实践中存在着一系列具有保安处分性质的制度，其主要 包括劳动教养、收容教养、强制治疗、工读教育、少年管教、社会帮教等。在本 课题的研究中，拟构建我国的保安处分体系。 论中国的1 刑罚化改革 1 2 文献综述 本文引用的文献主要涉及非刑罚化的理论基础、西方各国非刑罚化的实现途 径以及中国的非刑罚化改革。 在非刑罚化的理论基础方面，本文所引用的文献主要包括：卢建平、谢望原 著的中国刑事政策研究、陈兴良主编的刑法的价值构造、袁登明所著的行 刑社会化研究、冯卫国所著的行刑社会化研究开放社会中的刑罚趋向以 及王丽娟、张平所著的恢复性司法理念与中国传统文化的差异。在卢建平、谢 望原著的中国刑事政策研究一书中，其对非刑罚化的定义，非刑罚化运动的 发展以及新社会防卫思想做了相关介绍。在陈兴良主编的刑法的价值构造一 书中，其对罪犯处遇的人道性做了相应的研究。在袁登明所著的行刑社会化研 究一书中，其对行刑社会化的理论基础人道主义做了较为深刻地阐释。在冯卫 国所著的行刑社会化研究开放社会中的刑罚趋向一书中，其对在刑罚的 执行过程中如何实现罪犯的再社会化提出了许多颇有价值的观点。在王丽娟、张 平所著的恢复性司法理念与中国传统文化的差异一书中，其指出恢复性司法 理念与中国的传统文化实质上处于“貌合神离 的状态。 在世界各国非刑罚化的实现途径方面，本文所引用的文献主要包括：梁根林 的非刑罚化当代刑法改革的主题、马克昌主编的刑罚通论、冯卫国 所著的行刑社会化研究开放社会中的刑罚趋向。在梁根林的非刑罚化 当代刑法改革的主题一文中，其主要对缓刑监督制度、转处制度以及保安处分 做了一下相应的介绍。在马克昌主编的刑罚通论一书中，其对保安处分制度 的应用做了较为完善的总结。在冯卫国所著的行刑社会化研究开放社会中 的刑罚趋向一书中，其对各国的非监禁刑做了相应地介绍，特别是对社区服务 令在一些国家的发展情况进行了研究与总结。 在中国的非刑罚化改革方面，本文所引用的文献主要包括：陈兴良的刑事 政策视野中的刑罚结构调整、许冠囝的论非刑罚化的思想价值定位、宋英辉 等著的我国刑事和解的实证分析等。在陈兴良的刑事政策视野中的刑罚结 构调整一文中，其认为，非刑罚化是一种趋势，其发展是由政治、经济、法律 等各方面的因素决定的。在许冠囝的论非刑罚化的思想价值定位一文中，其 对刑罚资源的有限性和犯罪的无限性之间的矛盾做了相应地阐述。在宋英辉等著 的我国刑事和解的实证分析一文中，其对刑事和解制度的适用条件、适用的 案件类型做了相应的研究。 综观以上研究成果，我们可以发现，在非刑罚化的理论基础方面，其研究成 果主要是对刑法谦抑理念、罪犯处遇人道性理念、罪犯再社会化理念以及恢复性 司法理念的研究。然而，从非刑罚化角度对这些理念进行研究的成果却极为少见。 2 硕十学位论文 在非刑化的实现途径方面，其研究成果主要集中在一些学术论文及著述中，其对 非刑罚制度做了较为概括的介绍，而对于这些非刑罚制度的适用却未涉及。在中 国的非刑罚化改革方面，一些学者对非刑罚化改革的必要性做了相应地研究；对 保安处分制度以及刑事和解制度进行研究的著述颇多。然而，对中国非刑罚化改 革的必要性与可行性以及中国的非刑罚化改革的具体途径进行系统研究的著述却 很少见。 1 3 研究内容及研究方法 本课题主要研究内容包括以下四个方面： 一是非刑罚化理论基础。刑事实证学派的兴起以及新社会防卫学派的刑事政 策思想在世界范围内广泛传播，推动了非刑罚化的发展。非刑罚化之所以能持续 不断地发展，在其背后是有强有力的理论支撑的。从非刑罚化的角度对刑法谦抑 理念、罪犯处遇人道性理念、罪犯再社会化理念、恢复性司法理念进行研究，吸 收这些理念的精髓来推动中国刑法的非刑罚化进程。 二是世界各国非刑罚化的实现途径。世界各国非刑罚化的实现途径主要有以 下三种：首先，通过规定免刑制度和免除刑罚的情节，对刑罚的适用范围进行实 质的限制；其次，通过适用非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行限制。再者， 通过构建保安处分体系，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。 三是中国的非刑罚化改革的必要性与可行性。在世界各国非刑罚化日益发展、 壮大的同时，中国的非刑罚化改革也被提上日程。从肯定说与否定说之争以及司 法实践的角度论证了中国的非刑罚化改革具有必要性；又从社会发展、刑事政策 以及刑事立法与司法的角度论证了中国非刑罚化改革具有可行性，中国的非刑罚 化改革是具有必要性与可行性的。 四是中国非刑罚化改革的具体途径。在考察国外非刑罚化的实现途径，结合 我国司法体制现状的基础上，中国的非刑罚化改革应从两个层面上展开：首先， 要对我国的非刑事制裁措施进行改革，从而对刑罚的适用范围进行实质的限制。 具体包括对我国非刑罚处理方法、缓刑制度进行改革，完成对刑事和解制度的构 建。其次，通过构建我国的保安处分体系，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适 用范围。 本课题的研究方法主要包括以下几种： 1 、比较分析法：在文献归纳总结的基础上，通过比较和对比，从而进行多视 角、多层次的分析，详细阐述了缓刑制度、转处制度以及社区服务令的适用。 2 、归纳法：从个别前提得出一般结论的方法。从社会发展、刑事政策以及 司法实践的角度出发，得出了非刑罚化在当代中国的发展是具有可行性的。这就 是采取了归纳法。 3 、演绎法：从普遍性结论或一般性事理推导出个别性结论的论证方法。 对非刑罚处理方法、缓刑的改革，对保安处分体系的构建就是采用的演绎推理的 方法。 4 硕十学位论文 第2 章非刑罚化的理论基础 非刑罚化，是指对某些犯罪分子不用传统的监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑 的刑罚方法来感化罪犯。刑事实证学派的兴起为非刑罚化的发展提供了契机。 刑事实证派从控制犯罪的角度将刑罚作为一种矫治措施加以研究，突破了传统监 禁刑的狭窄视角。在这种情况下，刑罚不再是简单的监禁刑，而着眼于控制犯罪， 尤其是矫正犯罪人。在这一基础上，非刑罚措施逐步发展起来。2 0 世纪下半叶以 来，新社会防卫学派的刑事政策思想在世界范围内广泛传播。新社会防卫派的刑 事政策强调注重用刑罚以外的方法对付犯罪，这极大地推动了非刑罚化运动的发 展。在这一背景下，非刑罚化逐渐成为中国刑法改革的主题。要推进中国的非刑 罚化改革，就有必要吸收非刑罚化理念的精髓。 2 1 刑法谦抑理念 刑法谦抑理念是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用 其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调 整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整【2 】。它是由日本法学家平野龙一首先 提出来的。平野龙一指出：“即使犯罪侵害或是威胁了他人的生活利益，也不是必 须动用刑法，可能的话，采取其他社会控制手段才是理想的。”刑法谦抑理念作为 一种理念，就是为了保障人权，为了使刑罚这一很宝贵的资源不至于浪费。因此， 这一理念在世界刑法学界内得到广泛推崇。该理念贯穿刑法的始终，指导着立法 与司法实践，具有重大的理论与实践价值。刑法谦抑理念对刑罚论方面的影响主 要是通过主张非刑罚化来实现的。因此，要推进中国的非刑罚化改革就必须吸收 刑法谦抑的理念。 然而，我国司法实务界一直存在刑罚万能的思想，一方面源于几千年来积淀 于民族心理深处的强烈报应观念；另一方面，也是司法人员过分迷信刑罚的功利 作用、忽视刑法谦抑性价值的结果。这种错误理念危害甚巨，既损害刑法的人权 保障机能，又无益于刑法的社会防卫机能，徒然引发犯罪与刑罚之间的相互攀升、 恶性循环的刑罚危机【3 】。法官根据这一理念也加大了对某些犯罪的惩罚。这极大 地阻碍了我国的非刑罚化改革。因此，这就需要我们转变刑罚思维，彻底摒弃刑 罚万能的思想，树立刑罚谦抑理念，承认刑罚的最后手段性，根据成本一效益分 析选择社会对犯罪的反应方式i 4 j 。 回本文所称的刑罚仅指传统的监禁性的刑罚。换言之，非刑罚化也包括缓刑等非监禁性的刑罚方法。 论中国的非刑罚化改革 我国当前经济体制的转变、刑罚资源的有限性以及宽严相济的刑事政策的确 立都为树立刑法谦抑理念奠定了坚实的基础。 我国当前的经济体制已完成了从计划经济向市场经济的转变。目前我国实行 的是市场经济，市场经济是一种按照市场经济规则自律调节的国民经济。在市场 经济的条件下，一切经济生活都发生于市场上，市场是商品生产、流通、分配的 自由场所，体现了市场经营者之间或经营者与消费者之间根据平等自愿原则而发 生的经济关系【5 】。我国从计划经济向市场经济的转轨过程中，虽然由于市场经济 的发展，各种新型的经济关系出现，刑事干预的范围有所扩大，但刑事干预的力 度却应当有所节制。所谓刑罚干预的力度的节制，主要就是主张刑法的谦抑性。 因此，我国经济体制的转变为刑法谦抑理念的树立奠定了经济基础。 我国现有的刑罚资源是极为有限的。这主要表现在以下几个方面：首先，刑 罚资源的有限性表现为审判资源的有限性。我国现有的审判机关、审判装备、法 官的数量和素质是有限的，从而保障司法公正的能力是有限的。其次，刑罚资源 的有限性表现为监狱资源的有限性。近年来我国虽然不断增加对监狱的投资，但 人满为患的局面仍未能改观，国家监狱资源短缺现象十分严重，这直接影响了我 国行刑环境和条件的改善。第三，刑罚资源的有限性还表现为其他辅助资源的有 限性。除了用刑和行刑环节的审判资源和监狱资源支出外，对罪犯在服刑中和刑 满后，还需要付出其他的资源代价，如服刑期间家庭成员的生活保障、刑满后的 社会安置等问题【6 】。而与此同时，犯罪却在不断增多。目前虽然中国形势比较稳 定，但是随着贫富差距的逐步扩大，城乡二元化结构矛盾的逐步加深，犯罪率呈 现逐步上升的趋势。这主要表现在：新类型犯罪层出不穷，像网络犯罪、知识产 权犯罪等等。在现代化进程中，新类型犯罪层出不穷的更迭机制是无限的，全然 不顾刑法调控能力的有限性。传统型犯罪也在逐步增多，像拐卖儿童犯罪就呈现 大幅度增长态势。犯罪在不断地增多，而刑罚资源却相对有限。因此，树立刑罚 谦抑理念显得尤为必要。 我国当前贯彻宽严相济的刑事政策，这也为刑法谦抑理念的树立提供了刑事 政策方面的支持。贯彻宽严相济的刑事政策，对不同侵害性质和危害程度的犯罪 实行区别对待，该重的重，该轻的轻，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪 则尽量不用刑罚手段予以调整，这样我们才可能以最少的刑罚资源投入达到最大 的控制和预防犯罪的效果，这也是刑法谦抑理念对刑罚的要求。因此，宽严相济 刑事政策的确立为刑法谦抑理念的树立奠定了刑事政策基础。 2 。2 罪犯处遇人道性理念 罪犯处遇，一般来说，是指罪犯的一般地位或待遇【刀。而人道性的基本要求 乃是人类出于良知而在行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个 6 硕士学位论文 人都作为人来看待1 8 】。因此，罪犯处遇的人道性理念是指对罪犯的惩罚应当符合 人的本性，不应当损害罪犯作为人的价值、尊严和权利，不应当损害罪犯的人格 健康和身体健康，同时关注罪犯的生活、命运和前途。 具体而言，罪犯处遇的人道性理念主要包括以下几个方面：一是刑罚目的的 人道性。在刑罚目的的人道化的影响下，刑罚不是以复仇和威吓为目的，而是建 立在矫治犯罪、预防犯罪的刑罚目的之上【9 j ；二是刑罚种类的人道性。刑罚的种 类要由过去单纯的监禁刑向监禁刑与非监禁刑并存的方向发展；三是行刑过程的 人道性。其主要是指行刑的过程中要关心和改善罪犯的物质生活，包括衣食住行、 医疗、卫生、体育等；要尊重罪犯的人格，维护罪犯的人权，使罪犯的人格得到 改造并健康发展，实现作为人的价值【l0 1 。受罪犯处遇人道性理念的影响，刑罚制 度发生了显著的变化。传统刑罚受到了严格限制，而非刑罚措施却得到了较快的 发展。因此，要推进中国的非刑罚化改革就必须吸收罪犯处遇人道性的理念。 由于我国长期以来缺乏人道主义的传统。“一种天生的追求对等性的本能 使得人们在对待犯罪人的态度上表现出的更多的是强烈的报应情感，即“善有善 报，恶有恶报 的心理。如果不能对罪犯予以相应的刑罚，那么将会践踏人类对 公平追求的朴素的情感，从而无法实现刑法的公正价值。因此在报应刑观念的长 期支配下，我国在刑事司法以及刑罚执行过程中缺乏对犯罪人基本人权的尊重。 特别是在刑罚执行的过程中，这种现象表现的尤为突出。首先，我国虽然倡导刑 罚目的是教育改造罪犯，但教育改造的理念、方法陈旧。刑罚执行机关主要采取 的是强制犯人被动接受教育改造的方式，普遍做法是将犯人集中关押在大墙内劳 动改造，辅之以法制教育和文化教育，缺乏有效的机制激发、调动犯人接受教育 改造的积极性。其次，犯人人权保护观念不强。受多种因素影响，在刑罚执行中 还存在着践踏侵犯犯人合法权益的现象。再者，依法执行刑罚的观念不强。监狱 及其干警在刑罚执行中行使权力范围过大，随意性强，容易导致滥用职权、侵犯 犯人合法权益和司法腐败。这些情况的存在产生了极大的负面影响。 要推进中国的非刑罚化改革，我国必须改变长期以来存在的报应刑观念，树 立罪犯处遇人道性的观念。为此，政府可通过报纸、电视、互联网等大众传播媒 介加强人道主义理念的宣传，使得人们在司法层面、社会层面真实地接受刑法人 道的价值观念j 。在刑罚执行的过程中，执行人员一定要树立罪犯处遇人道性的 理念。为了树立罪犯处遇人道性的理念就必须明确行刑机关不仅仅是“刀把子”， 是专政的工具，同时也是天平，是维护正义的执法机关，行刑权力只能在法律所 框定的范围内运行，绝不能任意行使，行刑过程中要坚决杜绝法外用刑现象。从 现代法治“权利本位 的理念出发，刑罚执行人员应当达成这样的共识：凡不为 刑事判决所剥夺的权利，都是罪犯所拥有的权利【l2 1 ，行刑机关在依法剥夺或限制 罪犯某些权利的同时，承担着保障罪犯合法权利的义务。另外，为了真正地贯彻 7 论中嗣的1 刑罚化改革 罪犯处遇人道性的理念，我国需要实现行刑管理模式的转变。经过几十年的努力， 我国的行刑管理水平有了很大的提高，但人治化、粗放化的痕迹依然很明显。由 于立法滞后、相关规章制度不健全等原因，行刑实践中长期形成的工作习惯是以 指示、命令、经验为主，过分强调了刑罚执行人员的威信和感召力，这与法律至 上的原则是相悖的【1 3 】。一些刑罚执行人员业务素质不过硬，不懂得管理的科学和 改造的艺术，实际上只是一名称职的“看守 ，只能完成“管得住、跑不了”的 任务，难以胜任将罪犯“改造好”的使命，成为一名真正的、合格的“灵魂工程 师”。为了完成改造罪犯的艰巨使命，必须不断提高行刑人员的知识素养和执法 水平，并积极采用先进的技术、设施服务于行刑实践，使我国的行刑管理逐步走 向法治化和科学化。 2 3 罪犯再社会化理念 罪犯再社会化理念的实质就是通过发挥刑罚的矫治功能和教化作用，使犯罪 人能够改过迁善，再度适应社会【l4 1 。我国台湾学者林山田先生将再社会化理念作 为现代刑事政策的基本原则之一。他认为，再社会化理念即指刑罚权的界限与行 使，应以犯人再社会化的需要为依据，刑罚的宣告与执行应能作为犯人再社会化 的手段。因此，唯有符合再社会化理念的刑罚，方是有意义而必要的刑罚，一切 足以阻挠犯罪人再社会化之目的构想的刑罚，应尽量避免【l5 。 受罪犯再社会理念的影响，强调将罪犯与社会隔离的监禁刑的适用得到限制， 而强调罪犯处遇开放化的非刑罚措施却得到了进一步地发展。因为非刑罚措施避 免了传统监禁刑的种种弊端。传统的监禁刑给罪犯贴上越轨者的标签。这就会加 深犯罪人基于对自己犯罪人的身份而实施第二次越轨行为的可能性，不利于犯罪 人的再社会化【1 6 】。传统的监禁刑给罪犯打上了“制度化的烙印，造就了病态的 性格，而非刑罚措施恰好能避免这些问题，有利于罪犯重新回归社会。 然而，在中国民众的传统观念中，犯罪与监禁之间的联系十分密切，以至于 除了罪大恶极者外，一提到罪犯，人们往往会联想到监狱，犯罪就意味着坐牢房、 蹲监狱，似乎只有这样，才能将罪犯绳之以法，社会正义才能得到伸张。对于我 国刑法所规定的管制、缓刑、假释、罚金等非刑罚措施，许多老百姓不完全理解， 在经济、文化落后的农村地区尤其如此。一个罪犯被判处管制、缓刑或单处罚金 之后，很多人误认为他“没事了 ，不会把他同罪犯的身份联系起来，甚至会引 起一些群众尤其是被害人及其亲属的不满，觉得法院判决不公，轻纵罪犯；对于 假释的罪犯，人们往往误以为他已经完全恢复了自由，“出来就没事了 ，并不 了解罪犯在假释考验期内仍在服刑，假释只是服刑场所的改变。公众的这种认识 上的误区，无形中降低了罪犯的罪恶感，影响到社区刑罚警戒作用的发挥。在刑 事司法实践中，相当一部分司法人员形成了宁左勿右、宁重勿轻的思维惯性，唯 8 硕上学位论文 恐受到“打击不力”的指责；在非监禁刑的适用上更是顾虑重重，普遍存在怕出 问题、怕发生重新犯罪而承担责任现象，造成了非监禁刑的适用率较低。这些传 统观念的存在极大地阻碍了中国的非刑罚化改革。 为了推进中国的非刑罚化改革，我国应转变传统的刑罚观念，吸收罪犯再社 会化的理念，完成从封闭、保守的行刑观向开放、积极的行刑观的转变。为此， 我国可以设置开放性监狱。我国目前还没有出现类似于国外那样严格意义上的开 放式监狱，这使得我国监狱体系处于不完整形态。从罪犯再社会化的理念出发， 亟需建立一定数量的开放式或半开放式监狱，将那些罪行较轻、主观恶性不大的 过失犯及偶犯和即将刑满释放的普通罪犯等，收容于其中进行管理改造，使开放 式监狱不仅成为对轻刑犯或者表现良好的其他罪犯的宽松处遇措施，而且成为罪 犯回归社会前的中途训练场所。其次，可以完善罪犯的外出与归假制度。我国在 外出与归假方面的制度与立法尚不完备，监狱法虽然创设了离监探亲制度，但对 其适用的标准、条件、期限、审批程序和离监期间的行为规则等都没有作具体的 规定，从而影响了这- - n 度的适用。我国应结合本国国情，进一步完善我国的外 出与归假制度，使之法定化、制度化、具体化及多样化，以发挥其在罪犯再社会 化过程中的独特作用。另外，还可以建立我国的半自由刑制度。半自由刑制度是 介于完全的监禁处遇与完全的社区处遇之间的一种罪犯处遇制度。半自由刑的主 要形式有周末监禁、夜间监禁、业余监禁等【1 7 】。半自由刑制度是为避免短期自由 刑弊端而设计的一种新型处遇模式，它不打断罪犯同家庭与社会之间的联系，不 影响罪犯的正常的工作与学习；同时，通过一定的监禁又可收到惩罚与教养之功 效，这将有利地促进罪犯的再社会化。 2 4 恢复性司法理念 关于恢复性司法理念，其是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经 过专业人士充当中立第三者的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生 后的解决方案。在解决方案实施以后，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得 到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负 责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。 恢复性司法理念的价值功能主要表现在：从被害人角度来看，恢复性司法程 序给予被害人更多的物质补偿，弥补被害人的心灵创伤，缓和其与犯罪人间的冲 突关系，加强了被害人参与案件的主动性。从犯罪人角度来看，通常情况下，犯 罪人会对其实施的犯罪行为后悔不已，他们希望能够通过沟通交流得到被害人的 谅解与宽恕。但传统刑事司法制度显然成为这种“沟通 的瓶颈，恢复性司法制 度弥补了这一不足，使得犯罪人得到“重生”的机会。从司法资源角度来看，恢 复性司法制度在节约司法资源方面将会作用显著。引入恢复性司法程序来解决此 9 论中甬的1 f 刑罚化改革 类问题，不仅可以让当事人双方得到较为满意的结果，又会加快案件的审结速度， 节约司法资源，使执法人员有更多的精力投入到大案、要案等复杂案件之中，更 好地实现司法机关的自身价值【l 引。 恢复刑司法理念对诉讼双方当事人的权利都给予很大的关注。在这一崭新的 模式中，被害人不再被忽视，加害者也不是完全被置于被动地位。相反，恢复性 司法模式将加害方和受害方都置于积极的和面对面的解决问题的角色之中。恢复 性司法理念的确立为刑事和解制度的构建提供了理论基础，使得作为重要非刑罚 制度的刑事和解制度得以逐步建立起来，这极大地推动了非刑罚化的发展。因此， 要推进中国的非刑罚化改革就必须吸收恢复性司法理念。 在中国人的法治观念里，“和谐 、“无讼”和“调解”确实是主流，于是，有 学者认为这是中国传统法律文化与恢复性司法的暗合之处。其实不然，中国人的 “无讼正义与恢复性正义根本上还是差别很大的。两者的价值理念不同。中国 的调解关键在于“息讼”以求“和谐”，它的流行更带有政治强制色彩，终极目的 乃在于政治和谐，服务于政治统治目的；而恢复性司法则从报复性司法的教训出 发，旨在消除报复性司法的弊端，通过受害人、加害人和社区的共同参与达到消 弭犯罪带来的损害，服务于社区利益的目的。明显可见，恢复性司法理念与中国 的调解之间的分野多于暗合。从根本上讲，恢复性司法理念与中国传统法律文化 的分野在于正义观的不同。恢复性的正义观建立在西方基督教伦理和市民精神的 基础之上，而中国传统法律文化则根基于家族伦理与家国一体。恢复性的正义观 蕴含了一种社会性和广泛性的爱，而中国传统法律文化中的正义观则体现于具有 等级差次以及血缘、家族局限的“仁爱 【i9 1 。中国若要引进恢复性司法，则必须 应对来自中国传统法律文化的挑战。 然而，在当代中国，随着经济体制改革的整体推进，市场机制的大胆引入， 中国正从市民社会与政治国家合一的、一元的社会结构向市民社会与政治国家分 立的二元社会结构转型。国家对社会的干预和控制日渐弱化，个人的自由与权利 日益受到关注。随着二元社会结构的形成，传统的“国家本位 型犯罪控制模式 逐渐让位于“国家社会 双本位型模式【20 1 。这使得刑罚权从国家手中分出一部 分给社会，使刑罚运行模式由“国家本位”向“国家社会 双本位过渡，加强 国家力量和社会力量在犯罪控制方面的协同和配合【2 1 1 。二元社会结构的形成为恢 复性司法理念发展提供了良好的社会基础。因为，恢复性司法理念强调的实际上 是政府在处理社会纠纷中向社区的让步，即国家向市民社会的妥协。在恢复性司 法的理念下，社区，包括志愿者团体、信仰团体以及基金会等，扮演了行使司法 权的角色。这些受害人或者加害人的帮助性团体能够使那些正在走出犯罪所致阴 影的受害人和加害人找到自信，也成为了他们努力重新融入社区的精神支柱。” 另外，我国当前以构建和谐社会为目标，整个社会呈现出一派安定、祥和的 l o 硕士学位论文 局面。恢复性司法理念在构建中国特色和谐社会的历史背景下具有了独特的含义。 要实现犯罪人、被害人、国家之间的利益平衡，要构建和谐社区，要实现国家的 长治久安，都要求以一种妥善的方式解决国家、被害人、犯罪人以及其他受犯罪 影响的主体之间的矛盾平衡问题。这就为恢复性司法理念的发展提供了一个良好 的契机。 论中国的非刑罚化改革 第3 章世界各国非刑罚化的实现途径 综观世界各国的非刑罚化运动，非刑罚化的实现途径主要有以下几种：首先， 通过规定免刑制度和免除刑罚的情节，对刑罚的适用范围进行实质的限制；其次， 通过适用非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行限制。再者，通过构建保安处分 体系，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。 3 1 规定免刑制度和免除处罚情节 在奥地利、法国、德国和俄罗斯等国家，通过规定免刑制度或情节，对刑罚 的适用范围进行限制，实现非刑罚化。 奥地利联邦共和国刑法典第16 条规定，“( 1 ) 行为人主动放弃应受刑罚处 罚的行为的实施，或者，如数人共同行为的，阻止他人实施应受刑罚处罚的行为、 或者主动避免应受刑罚处罚的行为结果发生的，正犯或共犯不因未遂而处罚。 ( 2 ) 应受刑罚处罚的行为的实施或结果不是因为行为人的行为而未发生，但行为人 主动且真诚努力阻止行为的实施或避免行为结果的发生的，不处罚 皿2 。 法 国刑法典第13 2 5 8 条规定，“轻罪案件，或者除第1 3 2 6 3 条及第l3 2 6 5 条规定 之场合外，违警罪案件，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险 物的判决后，得免除被告其他任何刑罚，或者在下列条款所指之场合并依其规定 的条件，推迟宣告其他刑罚 【2 3 1 。德国刑法典第6 0 条规定，“如针对行为 人的行为后果严重至判处其刑罚明显不当的程度，法院可免除其刑罚，但行为人因 其行为被判处1 年以上自由刑的不适用本规定”【2 4 1 。俄罗斯联邦刑法第7 5 条 规定，“初次犯轻罪，如果在犯罪后自首、协助揭发犯罪、赔偿损失或以其他方 式弥补犯罪损失的，可以免除刑罚处罚 1 2 5 。 3 2 适用非刑事制裁措施 非刑事制裁措施，是指对依法确定为有罪的罪犯不适用传统意义上的监禁刑， 而采用不具有传统意义上的刑事制裁性质的手段予以处分。随着非刑罚化的发展， 各国都规定了许多非刑事制裁措施，主要包括缓刑制度、转处制度以及社区服务 令等。 3 2 1 缓刑制度之适用 目前，缓刑监督制度在许多国家已经得到广泛地适用。缓刑制度主要分为以 下三种，它们分别是：缓予起诉制度也称审前考察监督制度、缓刑监督制度以及 1 2 硕士学位论文 缓刑制度。 缓予起诉制度是指如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄及境遇、犯 罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定 暂不起诉，而予以考察监督。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人 表现良好，则可以决定不予起诉。这一做法在本世纪6 0 年代被引进美国后则被改造 成审前考察监督制度。被适用审前考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯 了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。因此，审 前考察监督是对事实上犯了罪的人的非刑罚处理方式1 2 6 。 缓刑监督是指法官对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处其刑罚，但规定 一个监督考验期，在此期限内受有罪宣告的人应当在缓刑监督官的监督下遵守特 别的义务。如果认为受有罪宣告的人接受监督表现良好，则期限届满后不再对其 适用刑罚。目前，美国所有的司法管辖区都规定了这种缓刑监督制度。除美国外， 英国以及英联邦国家甚至大陆法系的法国、i ：i 二n 时、瑞典等国都采纳了这种缓刑 监督制度1 27 。 缓刑制度是指法院对被告人作有罪宣告并判处一定期限的剥夺自由的刑罚， 同时根据一定的条件暂缓刑罚的执行，规定一定的监督考验期限和应当遵守的特 别义务，如果认为犯罪人接受监督表现良好则不再执行原判刑罚。大陆法系的国 家一般实行的就是缓刑制度【2 引。 缓刑的优势主要体现在：首先，避免拘禁刑的弊端。对于恶性未深的初犯或 者轻微犯罪者，若以拘禁刑处之，则容易使其在拘禁处与其他犯罪人产生交叉感 染，加深恶性，与对其进行教育改造的目的南辕北辙。因此现代刑事政策一直寻 求替代措施，缓刑是其中最具有成效者。其次，帮助犯罪人回归社会。如果让犯 罪人在监狱中规划自由后的人生，显然是对他们的奢求。而缓刑可以使犯罪人免 于拘禁刑的执行，把犯罪人放在自由状态下进行监督考验，可以使其受到正常的、 文明的社会风气的熏陶。在刑满释放后，不需要一个重新适应社会的过程，其回 归社会是顺理成章的事情。第三，体现了刑罚的经济化。缓刑较拘禁刑更为经济， 缓刑只需要很少的经济开支。比起狱内拘禁要节约的多，据英国内政部官员介绍， 监狱关押一个犯人。每年的开支约4 万英镑，而被判缓刑的犯人，一年的监督考察 费用才l 千多英镑【2 9 1 。因而，政府可以因对犯罪适用缓刑而相应地减少其资金的投 人。缓刑制度作为一种较为成熟的非刑罚制度，其在实践中对教育改造罪犯、使 之改过自新、预防重新犯罪、维护社会稳定等方面发挥了重大作用。 3 2 2 转处制度之适用 转处制度主要是存在于美国。美国的转处制度是指人们努力争取公共和私人 的帮助以及利用调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免