行政总务_当前工商部门依法行政的重点知识

当前工商部门依法行政的重点知识,第一部分停征“两费”后基层工商部门的职责定位,这一部分讲的是“工商部门依法应当做什么?”依据是现行有效的法律、法规、规章的规定和国家工商总局、省工商局的新“三定”规定。说明：1、关于与工商行政管理有关的现行有效法律法规和规章数量，2006年，总局公布的清理结果是法律100件，行政法规258件，行政规章（包括联合规章）101件，总计459件。截止2009年10曰31日，省工商局目前在外网公布的法律104部，法规（含地方性法规）272部，规章130部（含省政府规章）；2、“三定”是主要职责，即由工商部门主管或者牵头负责的职责。,一、县级工商局的法定职责,本文所称“县级工商局”是指按照县级行政区划设置的县、市、区工商局（含行政分局，以下简称“县级工商局”）。说明：直管市工商局的人事、财务管理体制和制度与市州级工商局相同，但其法定职责更接近县级工商局的职责。例如：外资登记、公用企业限制竞争案件的查处等方面。,（一）负责辖区各类企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个人等市场主体的登记注册并监督管理，承担依法查处取缔无照经营的责任。具体包括以下内容：,1、公司及其分支机构的（设立、变更、注销）登记注册和监督管理；2、非公司制企业法人及其分支机构的（设立、变更、注销）登记注册和监督管理；3、营业单位的登记的（设立、变更、注销）登记注册和监督管理；4、农民专业合作社的(设立、变更、注销)登记注册和监督管理；5、个体工商户的(设立、变更、注销)登记注册和监督管理；6、冠县级行政区划的各类企业及个体工商户名称预先核准、名称变更核准登记及监管。7、已经本局登记注册的公司股东的股权出质登记。,（二）承担依法规范和维护各类市场经营秩序的责任，负责监督管理市场交易行为和网络商品交易及有关服务的行为。具体包括以下内容：,1、规范和维护本辖区城乡集贸市场的经营秩序；2、规范和维护本辖区重要商品（粮食、棉花、成品油、汽车、农资）市场的经营秩序；3、监管本辖区网络商品交易及有关服务的行为；4、办理本辖区商品展销会登记。,（三）承担监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全的责任，组织开展有关服务领域消费维权工作，按分工查处假冒伪劣等违法行为，负责本系统12315执法体系建设，指导消费者咨询、申诉、举报受理、处理等工作，保护经营者、消费者合法权益。具体包括：,1、负责本辖区食品流通许可证的审核发放及监督管理，查处违反食品安全法的违法违章行为；2、依法定职权对本辖区流通领域商品质量进行监管，查处假冒伪劣等违法行为；3、组织开展本辖区消费维权工作，负责12315执法体系建设；4、指导消费者协会开展消费者咨询、申诉、举报受理、处理工作。,(四)承担查处违法直销和传销案件的责任，依法监督管理直销企业和直销员及其直销活动。具体包括以下内容：,1、在当地政府的统一领导下，与公安等部门协同配合，打击传销（依据禁止传销条例第十一条的规定，还涉及商务、教育、民政、财政、劳动保障、电信、税务等部门）；2、依法监管直销企业在本辖区的直销活动。,（五）依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为。具体内容包括：,1、查处仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为；2、查处商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售行为；3、查处低于成本价销售商品、搭售或附加不合理条件、诋毁诽谤竞争对手等不正当竞争行为；4、查处走私贩私等经济行为。,(六)负责依法监督管理经纪人、经纪机构及经纪活动.具体包括以下内容：,1、依法对本辖区个体工商户经纪人、个人独资经纪人、合伙经纪人、经纪公司进行登记注册（经纪人登记注册按其组织形式依据职责（一）中类别登记）；2、对经纪人在本辖区的经营活动进行监管。,(七)依法实施合同行政监督管理，负责管理动产抵押物登记，组织监督管理拍卖行为，负责依法查处合同欺诈等违法行为。具体包括以下内容：,1、在工商部门的职权范围内，查处利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为；查处合同欺诈等侵犯消费者合法权益的违法行为；2、办理本辖区企业、个体工商户、农业生产经营者的动产抵押物登记；3、监督管理拍卖活动；4、接受格式合同备案，推广合同示范文本；5、在工商职权范围内开展合同调解服务。,（八）指导广告业发展，负责广告活动的监督管理工作。具体包括以下内容：,1、指导本辖区广告业的发展；2、办理户外广告登记；3、审核发放兼营广告的事业单位的广告经营许可证（广播电台、电视台、报刊出版社；事业单位；法律行政法规规定应经广告经营审批的其他单位）；4、少数被授权县市可以根据授权范围办理烟草广告审批（2003年省政府办公厅文件授权20个）；5、查处虚假违法广告及其他广告违法行为。,（九）负责商标管理工作，依法保护商标专用权和查处商标侵权行为，促进本地知名商标、著名商标、驰名商标的发展。负责特殊标志、官方标志的保护。具体包括以下内容：,1、依法保护注册商标（含地理标志）专用权，查处商标侵权行为；2、监督管理未注册商标的使用；3、培育发展本地知名商标、著名商标和驰名商标；4、保护奥运匹克标志、世界博览会标志等特殊标志。,（十）负责本辖区企业信用体系建设，组织指导本县（市、区）企业、个体工商户、商品交易市场信用分类管理，研究分析并依法发布市场主体登记注册基础信息等，为政府决策和社会公众提供信息服务。具体包括：,1、企业信用分类监管；2、个体工商户分类监管；3、食品经营主体、农资经营主体的分类监管；4、按年度发布市场主体发展分析报告；5、依法主动公开或者依申请公开本机关的政务信息。,二、工商所（基层工商分局）的法定职责,依据工商行政管理所条例的规定，工商所（含基层工商分局，以下简称“工商所”）是县级工商局的派出机构，工商所的具体工作范围，由县级工商局依照工商行政管理机关的有关法律、法规和规章的规定，根据辖区内管理工作的实际需要予以确定，并报上一级工商机关备案；工商所的具体行政行为是县级工商局的具体行政行为，但在一定的条件下可以以自己的名义作出具体行政行为。据此，界定工商所的法定职责应当把握两条原则：一是工商所的职责不能超出所属县级工商局的法定职责范围；二是工商所履行职责一般以县级工商局的名义进行，只有在规定范围内实施的部分具体行政行为可以以自己的名义进行。根据县级工商局的职责范围和法规、规章及省工商局有关规范性文件对工商所授权的有关规定，停征“两费”后，工商所的主要职责如下：,（一）以县级工商局的名义履行下列职责：,1、办理辖区内由所属县级工商局登记管理的企业登记初审和年检、换照的审查手续，并在对辖区内从事经营活动的企业进行监督管理；2、办理辖区内农民专业合作社的登记，并进行监督管理；3、办理辖区内个体工商户开业、变更、歇业申请事项，对个体工商户的生产经营活动进行监督管理；4、经市州工商局批准，以所属县级工商局名义审核发放个体工商户食品流通经营许可证；对县级局受理的食品流通许可申请进行现场核查；对辖区内食品流通经营活动进行监督管理；5、管理辖区内的集贸市场，监督集市经营活动；,（一）以县级工商局的名义履行下列职责：,6、监督检查辖区内经济合同的订立及履行，调解经济合同纠纷；7、指导辖区内企事业单位、农民专业合作社、个体工商户正确申请注册商标，并对其使用注册商标进行管理；对辖区内未注册商标的使用进行监督管理；8、对辖区内设置、张贴的广告进行管理；9、受理消费者对辖区生产经营者的申诉、投诉、举报，并依法进行处理；10、负责辖区各类经济户口的建立和动态管理；负责辖区个体工商户的分类监管；11、宣传工商行政管理法律、法规和规章；12、根据所属县级局的安排和调度，查处各类经济违法违章行为。,（二）工商所可以以自己的名义作出的具体行政行为,工商所在依法履行上述职责时，可以以自己的名义作出下列具体行政行为:1、对个体工商户的违法行为作出吊销营业执照以外的行政处罚。这类行政处罚的依据是城乡个体工商户管理暂行条例及其实施细则、无照经营查处取缔办法。个体工商户违反商标法、广告法、反不正当竞争法、食品安全法的法律、法规的应当依法以县级工商局的名义进行查处。2、对集市贸易中的违法行为实施吊销营业执照以外的行政处罚的。这里的“集市贸易”应当是狭义的。,特别说明,根据省工商局鄂工商法200846号文件的规定，工商所可以以自己的名义对个体工商户和集市贸易中的违法行为实施处罚（不包括吊销营业执照），办理罚没金额在1万元以下的案件。基层分局、工商所受所属县级工商局的委托，可以委托机关的名义办理有关案件。实际操作中，应当把握以下几点：（1）上述规定中“集市贸易”与国务院城乡集市贸易管理办法和湖北省集贸市场管理条例中的“集市贸易”含义相同。虽然随着市场经济体制的逐步完善，“集市贸易”的含义和范围已发生变化，但在上述法规修订前，其本义未变；（2）基层分局、工商所可以以自己的名义适用城乡个体工商户管理暂行条例、城乡集市贸易管理办法以外的法规、规章实施行政处罚，主要是无照经营查处取缔办法等未明确规定执法层级管辖权限的法律法规；（3）对于反不正当竞争法、产品质量法、广告法等法律法规均明确规定“县级以上人民政府工商行政管理部门是监督管理机关”，分局不具有执法主体资格的，基层分局、工商所应当以县级工商局的名义实施行政处罚。基层分局、工商所是区、县工商局的派出机构，不具备对外承担法律责任的主体资格，即使以自己的名义作出具体行政行为的，可以自己承担复议和应诉的事务，但不能承担退款、赔偿等责任后果，因此，其具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为，由区、县工商局对外承担法律责任。基层分局、工商所以自己的名义对外实施具体行政行为只是一种例外。,第二部分关于工商部门行政程序的几个问题,这一部分讲的是“依法应当怎么做”。行政程序是指是指行政主体实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。与工商部门职责相关的行政程序主要有：行政决策、行政许可、行政处罚、行政强制、行政检查、行政调解、行政指导、行政公开程序等。其中，最主要的是前三种。结合目前行政复议、行政诉讼的情况，针对前三种行政程序主要讲两个问题。,一、工商机关行政处罚程序的新规定,国家工商总局2007年9月4日公布10月1施行。新的工商行政管理机关行政处罚程序规定，新旧行政处罚程序相比，主要有以下12个方面的变化。,（一）关于管辖、立案的新规定,一、增加了对广告违法管辖规定。对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。（举例：2名冒名上海工商局工作人员反映某县局越权管辖信访案）二、增加了立案时限规定。工商行政管理机应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。(不予立案的告知职责是复议争议的焦点之一）,（二）关于证据的新规定,三、增加了新的证据种类和取证要求。新程序增加了计算机数据这一新的证据种类，并规定对于视听资料、计算机数据，办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。四、增加了在域外及港、澳、台取证规定。从中华人民共和国领域外取得的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。,（三）关于结案的新规定,五、明确了工商所法制员案件核审职责。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件，由工商行政管理所的法制员负责核审。六、明确了一般程序案件结案期限。适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂、不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂、经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入案件办理期限。（举例：某局延长10次）七、明确了告知案件处理结果的义务。工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。以上告知，依照有关规定应予公示的，应采取适当的方式予以公示。（这是当前不作为复议、诉讼案件的多发原因.j举例：南某轴承公司认为某市局不作为复议案件）。八、明确了公告送达的途径。公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。,（四）关于无主财物处理的新规定,九、严格了退还无主财物的处理。对依法解除强制措施，需退还当事人财物的，工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取；当事人不明确的，应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后，无人认领的，工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商行政管理机关专门账户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的，从其规定。,（五）关于执法监督的新规定,十、增加了（执法）监督一章。工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。工商行政管理机关及其办案人员违反法律、行政法规和本规定实施行政处罚的，应视情节追究行政责任；情节严重，涉嫌犯罪的，移送司法机关。,（六）关于省级工商局的相关决策权限的新规定,十一、扩大了省级工商局的权限。一是工商所依照法律、法规规定以自己名义实施行政处罚的具体权限，由省级工商行政管理机关确定。二是工商行政管理行政执法证由国家工商行政管理总局统一制定、核发或者授权省级工商行政管理局核发。三是省级工商行政管理机关可以根据本辖区的实际情况，确定辖区内各级工商行政管理机关核审案件的类型和范围。四是重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围，由省级工商行政管理机关确定。五是罚没物资的管理、处理制度具体办法，由省级工商行政管理机关依照国家有关规定制定,(七）关于案件移送的新规定,涉嫌犯罪案件移送是目前司法机关监督行政执法的重点，也是执法人员防范执法风险的重点问题。28号令在管辖权分工（立案审查）、调查终结、案件核审、审批决定、行政处罚决定作出后（第59条）5个环节规定了涉嫌犯罪案件移送。实际操作中：一是每个环节都要将其作为重点审查内容之一；二是原则上讲，应当随时发现便及时移送，拿不准的应当先书面征求公安机关经侦部门意见；三是在当前的财务体制下既要区分案件的轻重缓急，也要注意执法艺术，防范执法风险，那种认为所有案件都可以先处罚后移送的观点是错误的。,二、行政许可的撤销程序,（一）撤销行政许可的性质行政许可法第六十九条规定了行政机关“可以”撤销行政许可的5种情形和“应当”撤销行政许可的情形（前者从撤销之日起无效；后者自登记时无效）。关于撤销行政许可，我国行政处罚法第八条并没有明确将其列为行政处罚的种类。所谓的行政处罚是指行政机关或其他行政主体，依照法定权限和程序，对违反行政法规尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。由于依据行政许可法第六十九条第一款之规定，在行政机关违法而被许可人不违法的情形下仍然存在着行政许可被撤销的可能，因此，撤销行政许可并不都是行政处罚，只有被许可人存在行政许可法第六十九条第二款规定的“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”的情形下，撤销行政许可的性质属于行政处罚法第八条第(七)项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，例如：公司法第一百九十九条规定的撤销公司登记等(目前撤销行政许可多数属于这种情形，顺便强调以下审查责任.举例说明：1、分公司虚假设立登记；2、变更登记要果断，十堰、武汉；三、注销登记要明确）。,（二）撤销行政许可的程序,行政许可法并未对行政许可的撤销程序作统一的规定，从某种程度上说这也是一种立法缺憾。实践中，行政许可撤销权的行使，既可以由作出行政许可决定的行政机关依据职权自己启动，也可以由其上级行政机关启动，还可以是司法机关启动，应当结合其他有关法律和行政法规的规定予以执行。撤销行政许可属于行政处罚的，应当适用行政处罚的法定程序。撤销行政许可属于行政机关内部纠偏纠错行为的，应当适用相应的行政监督程序，依据工商行政管理机关执法监督暂行规定办理；被许可人或者利害关系人申请行政复议的，适用行政复议程序；被申请人或者利害关系人提起行政诉讼的，适用行政诉讼程序；被申请人或者利害关系人丧失复议、诉讼救济权利，提出信访的，适用信访处理程序。需要强调的是：由于撤销已有的行政许可必然会改变被许可人相关权利的存续状态，并且对利害关系人和社会公共利益也会产生一定的影响，因此，从保障行政许可相对人合法权益的角度出发，行政许可的撤销应是一种要式行为。根据行政机关实施行政许可所应遵循的合法、公开、公正、公平原则的要求，行政机关在作出撤销行政许可前，应当听取被许可人和利害关系人的意见;决定撤销行政许可的，应当作出书面决定，并说明理由，告知其不服行政许可撤销决定的救济途径。,第三部分当前重点执法工作中需要注意的几个问题,为贯彻执行国家近几年来新颁布的法律、行政法规，确保工商行政管理职能到位，总局今年以来，已经公布10部部门规章，这10部规章是当前依法行政学习和实践的重点内容。食品安全监管、农资监管是工商部门流通领域商品质量监管的重中之重，是消费维权工作的两大重点领域，也是衡量工商执法职责是否到位的关键。结合总局新出台的规章，解答一些基层执法中疑难问题。,一、食品安全监管,食品安全监管常用的法律、法规、规章：1、食品安全法；农产品质量安全法；2、食品安全法实施条例；“特别规定（国务院令503号）”；3、流通环节食品安全监管办法；食品流通许可证管理办法；4、湖北省流通环节食品安全监督管理暂行办法；湖北省实施农产品质量安全法办法。,（一）食品安全法颁布实施后，省政府令第305号规定的工商部门对食品进行的“快速检测”是否继续具有法律效力？,食品安全法第五章规定了食品检验制度，要求包括工商部门在内的食品安全监督管理部门在执法工作中需要对食品进行检验时应当委托依法设立的食品检验机构进行。食品安全法实施条例第五十条规定“质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在食品安全监督管理工作中可以采用国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门认定的快速检测方法对食品进行初步筛查；对初步筛查结果表明可能不符合食品安全标准的食品，应当依照食品安全法第六十条第三款的规定进行检验。初步筛查结果不得作为执法依据。”这说明委托检验是基本的检验方法，快速检测只是一种附助性的检验手段。食品安全法实施条例施行后，工商部门仍然可以使用快速检测方法，但其用途仅限于对散装、裸装食品进行“初步筛查”，不能再直接根据湖北省流通环节食品质量安全监督管理办法（省政府令第305号）第三十二条的规定依据快速检测结果对食品经营者进行处罚。,（二）国务院令第503号中“与人体健康和生命安全有关的产品”究竟是指哪些产品？,国务院令503号第二条第一款规定“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”。国家质检总局关于若干问题的实施意见（国质检法2007454号）对此作了解释，明确特别规定的产品范围为以下人体健康和生命安全有关的产品：1.食品、食品添加剂及食品相关产品；2.食用农产品；3.化妆品；4.医疗器械、药品；5.家用电器、儿童玩具、劳动防护用品、汽车配件、低压电器、建筑钢材、人造板、扣件、电线电缆、燃气器具；6.特种设备；7.危险化学品及其包装物、容器；8.其他与人体健康和生命安全有关的产品。据此，在国务院没有就国务院令第503号关于产品范围进行解释的情况下，工商部门在执法中可以参照国家质检总局的上述规定。,（三）食品超前标注生产日期（如1月1日检查时，发现标注为1月3日生产）如何处罚？,产品质量法第二十七条第一款规定“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期”。食品安全法第四十一条、第四十二条重申了散装食品和预包装食品都必须标注生产日期。根据食品标识管理规定（国家质检总局令第102号）第九条之规定，食品标识应当清晰地标注食品的生产日期和保质期；食品的保质期与贮藏条件有关的，应当标注食品的特定贮藏条件。食品超前标注生产日期，属于产品标识不真实行为，应当依照产品质量法第五十四条的规定定性处罚。,（四）对企业召回不合格产品，工商部门在实际工作中应该如何操作才视为规范？,召回制度及依据召回是指产品的生产商、销售商或进口商在其生产、销售或进口的产品存在危及消费者人身、财产安全的缺陷时，依法将该产品从市场上收回，予以销毁或者免费对其进行修理或更换的制度。我国产品质量法对缺陷产品的管理没有规定召回制度。2004年，国家质检总局颁布了缺陷汽车产品召回管理规定。2007年，国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定（国务院令第503号）第九条规定了召回制度。按照国务院的要求，国家质检总局于2007年8月27日公布并正式实施了食品召回管理规定。2009年，食品安全法第五十三条正式确立了食品召回制度。,召回的实际操作,工商部门在实际工作应把握以下四点：1、召回产品的范围可以参照问题（二）国家质检总局的解释；2、产品召回制度针对的是产品缺陷，而非产品瑕疵。召回的并不是所有的“不合格产品”，而是“缺陷产品”，即在产品设计上出现失误或在生产线某环节出现问题，存在可能危及人身及财产安全的产品。3、产品召回的程序一般分为主动召回和责令召回两种，前者是指生产商自行发现或者接到销售商通知后发现其产品存在缺陷时，立即停止生产经营，召回已上市销售的产品，采取补救、无害化处理、销毁等措施，并将产品召回和处理情况及时报告县级以上质量监督部门；后者是指县级以上产品质量监督管理部门发现生产商、销售商未按规定召回或者停止经营时，可以责令其召回或者停止经营。4、在实际操作中应注意：产品召回的决定权一般在生产商；对于食品召回，工商部门应当按食品安全法第五十三条第2、3、4款的规定执行：一是发现食品经营者经营的食品不符合食品安全标准的立即责令停止经营，并督促其通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况；二是食品生产者决定召回的，督促食品经营者按销售台帐记录信息配合食品生产者组织召回；三是发现食品生产经营者被责令停止经营或者责令召回后仍不执行的，依据食品安全法第八十五条第一款第（十）项进行处罚。,二、农资市场监管问题,