（国际法学专业论文）商标平行进口的法律规制问题研究.pdf

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r i o u sr e l a t i o n sr e p r e s e n t i n gd i f f e r e n tp a r t i e so nt h ei s s u eo fp a r a l l e l i m p o r to ft r a d e m a r k a st h ed e v e l o p m e n to fm u l t i l a t e r a lt r a d e ，i t st o od i f f i c u l tt o p r o m o t et h er e g u l a t i o na b o u tp a r a l l e li m p o r to fo n e n a t i o nc o n s i s t e n tw i t ht h eo t h e r s t h el e g a ls y s t e m so fm o s tc o u n t r i e sa n da r e a s ，e s p e c i a l l yt h em e m b e r so fw o r l dt r a d e o r g a n i z a t i o n , a p p e a rt o b ed i v e r s i f i c a t i o n a l lt h e s ei n d i c a t et h a tt h el e g i s l a t u r e s i n c l i n et ov a r i o u si n t e r e s t s ，a n di tm a yc o m e st oc o n f l i c tf o rd i f f e r e n tc o u n t r i e so r a r e a st oj u d g et h es a m ed i s p u t e w ec o u l ds e t t l et h e s ep r o b l e m sf r o mt w oa s p e c t s o n ei sd o m e s t i cl e g i s l a t i o n ，t h eo t h e ri si n t e r n a t i o n a lh a r m o n y f r o mt h ea s p e c to f l e g i s l a t u r ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t a k i n gl e g i s l a t u r ea n dj u d i c i a lp r a c t i c eo fs o m e c o u n t r i e sa n da r e a si n t oa c c o u n t ，i ti sl o g i c a lt oe s t a b l i s ht h ep r i n c i p l e so fj u d g i n g w h e t h e rp a r a l l e li m p o r to ft r a d e m a r ka c c o r d sw i t ht h el a w , t og i v ed e f i n i t ej u d g m e n t s a b o u tt h ef a c t o r st h a tt h e l e g i t i m a t ep r a c t i c e s s h o u l dh a v ea n dt ot h i n ko v e r e x c e p t i o n a lc o n d i t i o n s t h r o u g ht h r e es t e p s ，i tw o u l db ee q u a la n de q u i t a b l et od e a l w i t ht h e i s s u e so fp a r a l l e li m p o r t t h ep r i n c i p l e ss h o u l dc o v e rt h ep r i n c i p l eo f p r o t e c t i n g t h er i g h t so ft r a d e m a r kt h a th a v ea l r e a d yp o s s e s s e d ，t h ep r i n c i p l eo f p r o m o t i n gf r e et r a d e ，t h ep r i n c i p l eo ff a i rt r a d ea n dt h ep r i n c i p l eo fb a l a n c eo f i n t e r e s t s t h ef a c t o r ss h o u l di n c l u d et h i sf i v eo n e sa sf o l l o w , t h ef a c t o ro fn o t m a t e r i a l l yd a m a g i n gt h er i g h t so ft r a d e m a r ko t h e r sh a v ep o s s e s s e d ，t h ef a c t o ro fn o t m a k i n gt h em a r k e ts y s t e mo fi m p o r t e r sc o u n t r i e sb a d o r d e r e d ，t h ef a c t o ro fs a t i s f y i n g t h em a r k e td e m a n do fi m p o r t e r sc o u n t r i e sa tac e r t a i ne x t e n t ，t h ef a c t o ro fn o t d a m a g i n gt h ei n t e r e s t so fc u s t o m e r sa n d t h ef a c t o ro fn o tb r e a c h i n go t h e rp u b l i co r d e r o ft h ei m p o r t e r sc o u n t r i e s c o i n c i d i n g 诵t ht h ep r i n c i p l e sa n df a c t o r sa b o v e ，t h e c o m m e r c i a lb e h a v i o r sm a yb el a w f u l c o m b i n i n gt h et h e o r ya b o v ew i t hp r a c t i c e ，i t s i n d i s p e n s a b l ef o ru st o t m i l l 【a b o u tt h ee s p e c i a ls i t u a t i o n sa sf o l l o w t h e ya r et h e s i t u a t i o na b o u tt h eo r i g i n a ls t a t e so ft h eg o o d sb e i n ga l t e r e d ，t h es i t u a t i o no fp a r a l l e l i m p o r tb e t w e e ne n t e r p r i s e sw h i c hh a v es o m ep a r t i c u l a rr e l a t i o n sa n dt h es i t u a t i o no f p a r a l l e li m p o r tu n d e rt h ec i r c u m s t a n c eo fi n t e m e t f r o mt h ea s p e c to fi n t e r n a t i o n a l i i h a r m o n y , f i r s to fa l l ，w es h o u l du n d e r s t a n dt h a ti t sd i f f i c u l tt op r o m o t eu n i f i c a t i o n a n dt h e n , w ec o u l dd i s c o v e rt h a tt h e r ew i l lb eab r i g h tf u t u r ef o rh a r m o n i z i n gt h e c o n f l i c to fp a r a l l e li m p o r tu n d e rf t ao rr t a w i t ht h ei n f l u e n c eo fp r o m o t i n gt h e f r e et r a d e ，i t se f f e c t i v et op r o m o t ep a r a l l e li m p o r to ft r a d e m a r kl a w f u lb yt h ew a yo f m a k i n gt h er e g i o n a le x h a u s t i o nr e c o g n i z e dw i d e l y a st h ed e v e l o p m e n to ff r e et r a d e ， t h et i m eo fr e c o g n i z i n gt h eb e h a v i o r so fp a r a l l e li m p o r to ft r a d e m a r ka sl a w f u lo n e s i n t e r n a t i o n a l l ym a yb er i p e k e yw o r d s ：t r a d e m a r k , p a r a l l e li m p o r t ，f r e et r a d e ，b a l a n c eo fi n t e r e s t s ，f t a i 目录 中文摘要i 英文摘要 目录 弓i 言1 第一章判断商标平行进口是否合法应遵循的基本原则4 第一节保护在先取得的商标专用权原则4 第二节推进自由贸易原则9 第三节维护公平竞争原则1 4 第四节利益平衡原则1 7 第二章合法的商标平行进口应具备的要素2 1 第一节未对商标专用权和企业商誉造成实质性损害2 1 第二节未对商品的自由流转及公平竞争的市场秩序造成威胁2 5 第三节一定程度上满足商标平行进口国的市场需求2 7 第四节未损及消费者的合法权益2 7 第五节未损害商标平行进口国的其他公共利益2 9 第三章商标平行进口特殊情形的处理3 1 第一节商品初始状态发生改变的商标平行进口的特别考虑3 1 第二节特殊关联企业之间商标平行进口的例外处理3 3 第三节网络环境中商标平行进口的考量3 5 结语3 7 参考文献 后记 原创声明 9 6 8 3 4 4 引言 商标平行进口是指同一商标在两个或两个以上国家获得注册，商标专用权 人在一国将附带注册商标的商品( 或者是商标专用权人许可他人使用其注册商 标，被许可人将附带注册商标的商品) 投放市场后，进口商将该商品进口到商标 专用权人获得注册的其他国家的行为。商标平行进口中所涉及的商标皆为商品商 标，服务商标、集体商标、证明商标不列入商标平行进口的讨论范围之内。商标 平行进口的发生有两个重要的前提条件。首先，将附带注册商标的商品首次投放 市场的行为必须是合法行为。如果首次投放市场的行为是为法律所否定的，不仅 该行为本身将可能被认定为侵权，其后续的进口行为也有构成侵犯商标专用权的 可能。此时，不构成商标平行进口，更不存在商标平行进口是否合法的争议。其 次，商标专用权人所持有的商标是在进口国经由法定程序注册并获得进口国法律 的保护。如果进口国是商标专用权人没有获得商标注册的国家，那么，该商标就 不在该国商标法的保护范围之内，不存在商标专用权保护的问题，当然也不存在 对商标平行进口是否合法进行识别和认定的问题。 商标平行进口是否合法，无论是在国际贸易领域还是知识产权保护领域都备 受关注，并存在争议。至今没有国际条约对其有明确规制，就连在知识产权保护 领域影响深远的与贸易有关的知识产权协定对商标平行进口也没有作出统一 化的规制。仅指出在解决平行进口( 包含商标平行进口) 问题时，各成员方可以 依据区域内法律处理。圆与贸易有关的知识产权协定没有就商标平行进口问 。这里要对“平行进口”这个术语作如下说明。“平行进口”与“灰色市场”这两个词组常被混用。事实上， 无论从字面理解，还是从具体含义的角度分析，两者均存在差异。“平行进口”侧重商品属性及销售方式的 描述，而“灰色市场”针对商品流通渠道性质的描述，二者存在明显区别。需要强调的是，“灰色市场”这 一名称本身就带有价值判断的成分，也即从名称上看，既已认定其可能为违法行为。但是，如果平行进口 并非被法律所绝对否定的行为，灰色市场这种带有否定倾向的名称显然有欠妥当。从立法、司法判例以及 学术著作使用这两个名称的频率来看，欧盟国家的立法、判例或学术论著中多用“平行进口”这一术语， “灰色市场”的表述在美国的使用频率较高。当然，这与相关国家对该行为的态度有直接的关系。 亩与贸易有关的知识产权协定对平行进口问题的关注在协定的第6 条中有所体现。具体规定如下：“以 依据本协议规则不得用于处理知识产权的权利用尽问题。”有些学者认为与贸易有关的知识产权协定是 刚避了平行进口问题，笔者并不认同这种观点。从条文的措辞上分析，协定本身并不是回避平行进口问题， 只是充分尊重世界贸易组织成员方的国内知识产权的保护机制，将平行进口交由成员方依据其区域内的法 律进行调整。这样的措辞已经充分表明协定对该问题的态度，立场也比较鲜明。对平行进口不做统一规制 并不应被视为对问题的回避。笔者认为，与贸易有关的知识产权协定对平行进口问题的关注不仅体现对 世界贸易组织成员方区域内法律体系的尊重，更体现了处理问题的灵活性。 题作统一的规定与谈判的步履维艰不无关系。多边贸易框架下，对商标平行进口 作统一的规制具有相当的复杂性和艰巨性，并非朝夕间即可实现统一。商标平行 进口中体现着复杂的社会关系，世界贸易组织各成员方在衡量利益关系时，对不 同利益的保护都有各自的倾斜。同时，众所周知，商标专用权的保护具有地域性 特征，经由法定程序，某项商标在一国注册并获得该国的法律保护，在其他国家 并不当然享受同样的保护。世界贸易组织成员方在立法和司法实践上对商标专 用权保护的范围和程度存在差异，各成员方对“权利用尽理论 圆的理解也不尽 相同，这些均导致了成员方现行法律、司法判例对商标平行进口的规制呈现多样 化特性。法律规制多样化使冲突的发生存在可能，继而，也存在协调的必要。近 年来，世界贸易组织成员方对其区域范围内的商标平行进口的立法规制或司法判 例的态度和倾向渐现明朗；但是，对于国际范围内的商标平行进口，世贸组织 成员方的立法或司法判例尚未呈现清晰的走势。而在贸易自由化的背景下，出于 推进自由贸易的考量，世界贸易组织成员方对国际范围内商标平行进口的态度有 变化的趋势，这也将成为各方协调商标平行进口问题的重要基石。 对我国而言，人民币汇率起伏不定，周边发展中国家对外开放程度不断加深、 劳动力资源市场进一步开放等客观现实使得我国在国际市场中的地位已显现出 从低价位市场向高价位市场转变的趋势。现阶段，我国的法律、法规对平行进口， 特别是商标平行进口并无明确的立法规制和司法指引。贸易自由化趋势渐强、周 边国家市场进一步开放以及我国经济发展现实和立法现状等客观情势都在警示 在欧盟申请注册的商标可在整个欧盟十五个成员国使用的情形需要作为例外情形分析。 圆权利用尽理论( e x h a u s t i o no f r i g h t s ) ，有些学者亦将其称之为权利穷竭理论或权利耗尽理论。权利用尽是 指受保护的带有合法知识产权的商品，一经权利人直接或许可投入某一市场，他就不能再对这批货物实施 知识产权的独占权，也就是说对这批商品而言，权利人的权利已经用尽。商标专用权的权利用尽理论是指 商标专用权人或经许可的第三人将商品首次投放市场后，其商标专用权人的商标权利即告用尽，商标专用 权人丧失了对附带该商标的商品再销售、转卖、处置等行为的控制权，商标专用权人不能依赖商标专用权 而阻却商品的自由流通。从商品首次投放市场的范围上划分，权利用尽理论可以分为三种情形，它们分别 是国内权利用尽理论、区域权利用尽理论和国际权利用尽理论。在论及商标平行进口问题时，权利用尽理 论普遍被提及，并普遍成为判断商标平行进口是否合法的重要逻辑起点。对于这种分析商标平行进口是否 合法的逻辑理路，笔者并不赞同。笔者认为权利用尽理论在讨论商标平行进口问题时仅从商标专用权保护 的角度出发，对商标平行进口是否合法作出判断，这样不仅忽视了商标的功能，也忽略了商标的流通价值， 更未将国际贸易对商标的影响含纳在内，显然具有片面性。因此，笔者认为，权利用尽理论不应当作为判 断商标平行进口是否合法的唯一逻辑起点和标准。 o 以欧盟为例，从众多与平行进口有关的典型案例中可了解到，欧盟在解决其区域内商标平行进口问题中 已经积累了较多经验。关于欧盟的相关判例的解析在后文有详述。 2 我们，不仅要对领域内的商标平行进口问题有所关注，对区域范围内或国际范围 内的商标平行进口问题也应表明原则、立场和态度。在立法和司法实践中，对与 商标平行进口相关的问题作出明确、清晰的规制。同时，商标平行进口的国际协 调更需要得到广泛重视，这是直接关系到自由贸易的广度和深度的重要课题。在 协调区域范围内或世界范围内的商标平行进口问题上，我国应该充分发挥积极的 作用。这种作用首先应体现为国内立法的明确和司法实践经验的积累；其次，在 双边、多边贸易谈判或双边战略经济对话中，我国需要为区域范围内或国际范围 内的商标平行进口问题的解决作出必要努力，以推进贸易自由化的进程。 在司法实践中，若发生了与商标平行进口相关的诉讼，各国法院对商标平行 进口的认定普遍将会在合法和侵权之间作出选择，而在各国司法实践和学术研究 领域，对商标平行进口是否合法一直存在争议。现阶段，在对商标平行进口缺乏 明确而详尽的立法指引的情况下，笔者认为，概括地承认或否定商标平行进口合 法都是不科学的。我们有必要跳出传统的理论框架，侧重审视贸易自由化的发展 趋势，具体分析商标平行进口中复杂的社会关系( 权利关系、贸易关系、竞争关 系、利益关系) ，并从不同的视角( 商标专用权保护角度、贸易关系协调角度、 竞争关系维护角度、利益平衡角度) 出发，站在国际社会的视角，遵循原则、要 素、例外的法学逻辑理路对商标平行进口的是否合法进行认定，对相关问题进行 综合思考。结合主要国家的法律、法规及司法判例，深入研究判断商标平行进口 是否合法应遵循的基本原则，探讨合法的商标平行进口应具备的基本要素，并对 商标平行进口的例外情形做特别分析。其中，有必要充分考虑商标的功能及其特 殊性，关注贸易活动中复杂利益之间的平衡，并深思衡量利益关系时进行合理倾 斜的尺度和标准。有条件地承认商标平行进口是合法的。客观上，才更有利于国 际贸易的发展和知识产权的保护。从国内立法的角度提出合理规制商标平行进口 所需要衡量的因素以及从国际立法的角度探讨协调商标平行进口的有效途径是 本文讨论问题的两条重要线索。 。严格意义上讲，利益关系中应包含权利关系，利益关系所含纳的关系较之权利关系的范围更加广泛，权 利关系主要关注的是商标专用权人的权利边界，而利益关系不仅要考虑基于商标专用权人的权利范围而扩 展的商标专用权人的利益，也需要综合衡量进口商的利益、消费者的利益、国家利益、公共利益等等。单 独提及权利关系而未将其纳入利益关系范围内探讨主要是强调需要加强对商标专用权人的权利边界的认识 和保护。 第一章判断商标平行进口是否合法 应遵循的基本原则 第一节保护在先取得的商标专用权原则 商标平行进口发生的前提条件之一是商标专用权人所持有的商标在进口国 经由法定程序注册并获得进口国法律的保护。因此，坚持保护在先取得的商标 专用权原则应当是分析、解决与商标平行进口相关的争议的起点，也应成为判断 商标平行进口是否合法的最基本的原则。 一、保护在先取得的商标专用权原则的理解 无论是原始取得还是继受取得，只要是依据一国国内的法定程序合法获得的 商标专用权，得到该国法律的保护是无庸置疑的。除非有强制性或禁止性法律规 范的限制，否则，在一国合法获得的商标专用权均应获得优先、有效的保护。当 然，法律对在先取得的商标专用权的保护也要合理、适度。宏观上看，大部分国 家是将商标专用权的保护纳入本国的商标法中加以调整，而大部分国家的商标法 所保护的注册商标的专用权是以核准注册的商标和核定使用的商品为限。圆但 是，大部分国家对于法律所保护在先取得的商标专用权的权利范围并未作细致的 本文探讨的在先取得的商标专用权并非商标法中关于商标的取得方式是使用在先还是注册在先的争论。 本文探讨保护在先取得的商标专用权是强调无论遵循使用在先还是注册在先的原则获得的商标专用权，只 要是在一国范围内合法获得的商标专用权均应当得到优先保护的问题，除非有限制性或禁止性规范的制约。 发生商标平行进口时，进口商将附带注册商标的商品进口到商标专用权已获得合法保护的国家后，进口商 销售附带这种注册商标的商品的行为可能会损及商标专用权人在一国已经获得的商标专用权的基本权益。 本文之所以强调保护在先取得的商标专用权，主要是因为商标专用权人在一国合法获得商标专用权发生在 进口行为之前，冠以“在先”二字，目的是充分强调商标专用权的获得是发生在商标平行进口之前。而保 护在先取得的商标专用权原则就是强调除非有强制性或禁止性规范的制约，商标专用权人在一国业已获得 合法保护的商标专用权应得到优先保护。 o 参见2 0 0 1 年第二次修正的现行的中华人民共和国商标法第5 l 条；法国知识产权法典第七卷7 1 3 m l ，见中华人民共和国国家知识产权局网 塾鲤；鱼坠世i 匹：g q 兰g 丛i 卫q 堡垒鱼g 纽g y 舀旦丝鳗z 笪丝迦踅3 2 生! 生垫z ! ：照鲤，2 0 0 9 年4 月1 6 日访问。日本 商标法第3 0 条第3 款，见中华人民共和国国家知识产权局网 h t t p ：w w w s i p o g o v c n s i p 0 2 0 0 8 z c f g f l f g s b w g f 2 0 0 8 0 4 t 2 0 0 8 0 4 0 33 6 9 2 91 h t m l ，2 0 0 9 年4 月1 6 日访问。 4 规定。从学理角度分析，适度保护在先取得的商标专用权需要从商标专用权的法 律性质、商标的功能及有限的司法资源三个方面来理解。商标专用权的法律性质 是对商标专用权进行有效保护的基础，也是评价严禁商标平行进口的做法是否已 超越商标专用权保护的界限的关键因素。而商标的功能是对商标专用权进行保护 作立法设计的基础，同时，也是判断商标平行进口是否合法需要重点考量的要素 之一。 总之，保护在先取得的商标专用权原则强调只要没有一国强制性或禁止性法 律规范的限制，在一国范围内合法取得的商标专用权就应当获得优先、适度的保 护。商标平行进口必须是以不损害在先取得的商标专用权为原则。 二、保护在先取得的商标专用权原则的具体运用 商标平行进口中，保护在先取得的商标专用权原则应理解为在判断商标平行 进口是否合法时，要充分考量已经在一国进行合法注册，并已获得一国法律保护 的商标专用权的基本权益，法律应明确其对在先取得的商标专用权保护的范围， 除非有强制性或禁止性法律规范的限制，否则，对在先取得的商标专用权应进行 优先、适度的保护。 ( 一) 优先保护在先取得的商标专用权 商标平行进口中含纳复杂的社会关系( 权利关系、贸易关系、竞争关系、利 益关系) ，其中，权利关系是法律规制商标平行进口时关注的重点。从商标专用 权保护的角度出发，分析商标平行进口的法律规制问题，我们首先应理顺权利获 得的先后顺序。在商标平行进口中，先是有商标专用权人在进口国经由法定程序 获得商标专用权，合法获得的商标专用权受进口国相关法律的保护。然后，进口 商从进口国之外的地区将附带这类受进口国法律保护的注册商标的商品进口到 进口国销售，赢取商业利润。如果进口商的这种进口、销售并赢取商业利润的行 为未经商标专用权人的授权，那么，这样的商标平行进口也就有可能损及商标专 用权人的基本权益。此时，进口商进口附带受进口国保护的注册商标的商品的行 为与商标专用权人在先取得的商标专用权基本权益的保护就发生了冲突。此种情 形下，我们最先考虑的应该是在先取得的商标专用权是否遭受实质性的损害。也 即必须优先保护在先取得的商标专用权。除非有限制性或禁止性法律规范的制 约，无论商标平行进1 2 1 可能给进1 2 1 国、进口国的消费者以及国际贸易活动带来怎 样的福祉，只要商标平行进口给商标专用权造成实质性损害，那么，商标平行进 口即因为损害了商标专用权的根本利益而被归入非法行为的行列，为法律所禁 止。 商标平行进口中，优先保护商标专用权不仅是知识产权保护的客观要求，更 是尊重进口国法律传统、维护进口国立法与司法统一的合理需要。 ( 二) 适度保护在先取得的商标专用权 商标平行进口中，对在先取得的商标专用权也应进行适度的保护。在讨论 对在先取得的商标专用权的适度保护时，我们有必要从商标专用权的法律性质、 商标的功能和有限的司法资源三个角度分析确定对在先取得的商标专用权进行 保护的边界和范围。 1 从商标专用权的法律性质出发分析对在先取得的商标专用权的适度保护 “商标( 专用) 权是一种产权，商标( 专用) 权人可以在指定商品上独占性 地使用该商标，排除别人在该指定商品上使用该商标。”商标专用权的财产价 值不仅在理论界获得普遍认同，在立法实践中，已有部分国家的法律确认了商标 专用权的产权性质。 以商标的产权特征为基础，我们需要确定在商标平行进口 中，法律所保护的在先取得的商标专用权的合理范围，以理解对在先取得的商标 专用权的适度保护。既维护在先取得的商标专用权不被侵害，同时也不会对自由 贸易造成威胁。进而，使保护在先取得的商标专用权原则在判断解决商标平行进 口是否合法时切实发挥其原则性指引作用。 和有形物财产权相比，商标除具有一般财产权所具有的私有性和专有性外， 同时也具备了社会性和共享性特征 。对商标专用权进行保护在立法设计和安排 。参见 日 纹谷畅男著，魏启学译：商标法5 0 讲，法律出版社1 9 8 7 年版，第1 6 页。 圆澳大利亚现行的商标法第2 l 条已明确认可注册商标是一种个人财产，注册商标的权利与其他个人财产 权利相同。见澳大利亚知识产权局网 h t t p ：w w w c o m l a w g o v a u c o m l a w l e g i s l a t i o n a c t c o m p i l a t i o n1 n s f f r a m e l o d g m e n t a t t a c h m e n t s 0 f 6 2 6 5 9 0 5 a 2 0 呈3 鱼q 2 2 2 丛q q ! ! 旦2 ，2 0 0 9 年4 月1 6 日访问 笔者认为，商标的社会性主要是指商标易传播并极易被公众知熟，其在社会公众中的认知程度越高，市 场生活中更普遍、广泛的提及，就越有利于附带该商标的商品在市场中流通。当然，不可否认的，社会性 的负面影响是商标淡化，导致商标显著性降低，辨识功能退化，进而影响商标的价值。商标的共享性主要 强调两对主体之间的共享，其一是商标专用权人与公众的共享，这种共享性强调的是商标作为思想交流的 智慧结晶，其中体现的创造性智慧可供商标公众自由分享，并不影响商标的物化效用，是知识的共享。其 二是商标专用权人及其商标权许可使用人之间对商标专用权的共享，是权利的共享。 上，不仅要思考如何维持权利的专有性，抵御他人的侵害，维护商标专用权人的 合法权益以及维护竞争秩序、增进其经济效益；同时，也需要考虑避免将商标权 利全部界定归于某人而形成垄断，影响商品的流通，造成市场进入的障碍。在分 析商标平行进口是否合法时，需要综合考虑商标的产权特征和商品的流通价值。 笔者认为，商标平行进口中，法律所保护的在先取得的商标专用权的边界应确定 为商标平行进口是否对商标专用权和企业商誉造成实质性损害。在未对商标专用 权和企业商誉造成“实质性”损害时，如果商标平行进口可以彰显商标的流通 价值，拓展贸易领域，推进自由贸易范围，那么，此时的商标平行进口应被认定 为合法。但是，如果商标平行进口对商标专用权和企业商誉造成实质性损害，则 无论行为本身在多大程度上推进自由贸易的广度和深度，此种行为都有被认定为 侵犯商标专用权的可能。因此，适度保护商标专用权的边界是看商标平行进口是 否对商标专用权和和企业商誉造成实质性损害。 2 从商标的功能出发分析对在先取得的商标专用权的适度保护 商标的功能是对商标专用权进行保护作立法设计的基础，也是保护在先取得 的商标专用权的重要起点。同时，也是判断商标平行进口是否合法需要重点考量 的要素之一。 对于商标专用权人( 大多数情形下为商品的生产者) 而言，商标的功能主要 体现在表彰商品来源和出处方面。表彰商品的来源和出处以防混淆是商标首要 的、基本的功能。在立法实践中，各国商标法在明确本国法律所保护的商标时， 无不强调本国法律充分保护商标表彰商品来源和出处的功能。 在司法实践中， o 关于“实质性损害”的标准和范围的界定将在本文的第二章第一节详细论述。 圆2 0 0 1 年第二次修正的现行的中华人民共和国商标法第9 条第l 款规定：“申请注册的商标，应当 有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。联邦德国商标法第l 条第l 款强调任何人欲在其营业中使用一种商标，以区别其商品与他人的商品，可以申请将该商标在商标注册簿 中注册，见中华人民共和国国家知识产权局网 h 娅；丛幽盟i 乜q ：g q 兰吐i 艘坦型逝鳃g i 缱篷q q z q 3 丝q q z q 3 2 已! 生墨q 2 2 ：h 地，2 0 0 9 年4 月1 6 日访问。法国知 识产权法典第七卷7 l l l 将商标或服务商标界定为用以区别自然人或法人的商品或服务可用书写描绘 的标记，见中华人民共和国国家知识产权局网 h 塑；丛坠盟血q ：g q 旦型i 殴坦型登g 丛鲤g i 丝q q 2 q 3 丝鲤2 q 3 2 芝! 生墨q 21 ：b 衄，2 0 0 9 年4 月1 6 日访问。现行的 澳大利亚商标法第1 7 条明确：“商标是一标记，用来或旨在用来在贸易过程中将一人交易或提供的商品或 服务与其他人交易或提供的商品或服务区别开来。”见澳大利亚知识产权局网 h t t p ：w w w c o m l a w g o v a u c o m l a w l e g i s l a t i o n a c t c o m p i l a t i o ni n s f f r a m e l o d g m e n t a t t a c h m e n t s 0 f 6 2 6 5 9 0 5 a 2 0 f 3 6 d c a 2 5 7 2 a a 0 0 1lc c b 2 ，2 0 0 9 年4 月1 6 日访问。 商标表彰商品来源和出处的功能也成为处理众多与商标有关的纠纷的基础。而理 论界众多赞成商标平行进口的学说中，“公众误认说 就是以商标表彰商品来 源的功能为基础，进而推定只要商标平行进口并未影响其表彰商品出处的功能即 应认定其具有合理成分。因此，商标表彰商品来源和出处的功能应该作为确定保 护在先取得的商标专用权范围的基点以及思考商标专用权适度保护的基础，更应 该成为判断商标平行进口是否合法的重要考量。进一步而言，如果商标平行进口 并未影响商标表彰商品来源和出处功能的实现，那么，站在商标功能的角度，商 标平行进口即并未影响法律对在先取得的商标专用权进行充分、有效的保护。那 么，此时的商标平行进口就有可能合法。但是，如果商标平行进口确实影响了商 标表彰商品来源和出处功能的实现，给消费者造成了不同程度的混淆，影响商品 的流通。那么，此种商标平行进口就有必要禁止。如果允许此时的商标平行进口 即与充分、有效地保护在先取得的商标专用权的立法意图相违背，也违背了保护 在先取得商标专用权原则。因此，影响商标功能实现的商标平行进口即应当被禁 止。 对消费者而言，商标具有识别功能，通过商标，消费者可以凭借通常的市场 经验或商品本身在市场上行销的口碑来判断商品的品质，这与商标具有表彰商品 来源和出处的功能是一脉相承的。因此，在判断商标平行进口是否合法、是否造 成侵权时，商标平行进口是否给消费者带来误解或负面影响也是需要重点考量的 要素之一。 现阶段，对商标功能的重视在各国立法、司法判例或相关论著中都有所体现 并有极大的认可。各国对商标的功能的认识也呈现统一化特征，这将成为国家或 地区之间协调处理商标平行进口问题的重要基石。各国的立法或司法判例基于商 标的功能而对区域范围内或国际范围内商标平行进口是否合法作出判断的分歧 不是商标功能认定上的分歧，而是将商标的功能做量化分析落实到个案后在识别 上的差异。因此，商标平行进口有区域协调或国际协调的空间和基础。 3 从有限的司法资源出发分析对在先取得的商标专用权的适度保护 司法资源是有限的。从节约司法资源和成本的角度考量，我们可以借助“交 。公众误认说认为“如果商品的生产者与商标权人在合同上或经济上有结合性关系，由于平行进口真货无 损于商标的表示商品出处的作用，因此，不会使公众产生误认。”商标的平行进口也应当认定为具有合理 性。参见 日 纹谷畅男著，魏启学译：商标法5 0 讲，法律出版社1 9 8 7 年版，第2 4 9 页。 易成本”概念确定发生了商标平行进口时法律所保护的在先取得的商标专用权的 范围。鉴于商标平行进口的发生可以带来一些“收益”，比如在一定程度上可以 惠及消费者，推进自由贸易，加速商标的流通等等。所以，在商标平行进口中， 过分强调对在先取得的商标专用权的保护，势必阻碍商标平行进口相关“利益” 的实现。也就是说，当商标平行进口并未对商标专用权和企业商誉造成实质性损 害时，法律对其进行限制的做法明显就是收益不足以弥补权利界定与维护成本的 行为，缺乏禁止商标平行进口的必要性。因此，在这种情形下，相对经济的处理 方式是不对此时的商标平行进口加以限制，推进商品的流转，促进自由贸易。但 是，如果平行进口已经对商标专用权和企业商誉造成实质性损害时，禁止此时的 商标平行进口就存在其必要性。因此，判断平行进口是否对商标专用权和企业商 誉造成实质性损害将成为法律权利再分配的干预起点，也是法律适度保护在先取 得的商标专用权的边界。 第二节推进自由贸易原则 全球化趋势逐渐增强，特别是世界贸易组织成立以来，提高自由贸易的广度 和深度被提升至处理贸易纠纷的基本原则的重要地位。推进自由贸易也即成为以 世界贸易组织成立的宗旨为基础而引申出的规制国际贸易行为的重要原则。商标 平行进口不仅关系到商标专用权的保护，更与国际贸易有着非常密切的关系，对 商标平行进口是否合法的判断同样需要以推进自由贸易原则为指引。因此，科学、 客观地理解推进自由贸易原则，对我们判断商标平行进口是否合法有重要辅助作 用。 一、推进自由贸易原则的客观理解 理解推进自由贸易原则，我们需要从公法和私法两个角度分析。从公法的角 度出发，推进自由贸易原则强调在规制贸易活动时，应充分考量国际贸易的客观 发展需求，尽量排除可能给自由贸易带来的障碍，以促进世界共同分享自由贸易 带来的福祉。从私法的角度理解，推进自由贸易原则主要强调国际贸易活动中， 当事人的意思自治应当获得充分的尊重。客观理解推进自由贸易原则，不仅需要 明确自由贸易的动态平衡性和有限性，更要关注国家在贸易活动中发挥的重要作 用。 首先，自由贸易具有动态平衡性和有限性特征。基于自由贸易的动态平衡 性，我们可以以市场的客观要求为基础，分析承认与否定商标平行进口合法这两 种态度分别是倾向保护哪一类贸易参与群体的利益。自由贸易的有限性则为我们 有条件的允许商标平行进口提供了必要的理论依据。更为我们在区域范围内协调 商标平行进口提供有力的理论支撑。 其次，国家在自由贸易中发挥着重要作用。国家的存在不是自由贸易产生的 经济根源，但是，国家在自由贸易中发挥着极其重要的作用。而且，自由贸易与 国家的相互依存和合作紧密相关。 自由贸易的推进是以国家之间的相互合作和 协调为基础。没有国家之问的相互依存、合作和协调，自由贸易也将步履维艰。 所以，我们在认识国际贸易问题时，有必要时刻关注国家之间的协调，这将成为 顺利解决贸易纠纷的重要步骤。在理解商标平行进口问题时，也必须时刻关注区 域范围或世界范围内国家协调的重要作用。 二、推进自由贸易原则的具体运用 结合上文的分析，笔者认为，遵循推进自由贸易原则判断商标平行进口是否 合法时，应该从市场本位和国家协调两个角度入手。 自由贸易的动态平衡性主要强调自由贸易是一个平衡的过程，商品在区域或世界范围内的流动带来的是 贸易的动态平衡。这里的动态平衡不仅包括商品在价格上趋于均衡，生产要素流动，资源在区域或世界范 围内也逐渐实现优化配置。从宏观角度分析，自由的国际贸易是一个正和活动，每一个国家都可以从中获 得利益。从微观角度衡量，自由贸易带给各国的利益将体现在不同的方面和领域。对于出口国而言，获益 多体现在生产领域、交换领域；而对进口国而言，获利的则更多为消费领域，也即消费者可以从中收获实 惠。各国贸易法律体系对贸易活动的规制会直接影响到贸易活动参与者的利益，因此，在构建与贸易相关 的法律体系时，不仅需要客观判