（民商法学专业论文）合同第三人理论研究.pdf

中文摘要 合同第三人是合同相对性原则突破的产物。合同相对性原则的突破有其深 刻的理论基础和社会根源，有其特定的价值存在。合同相对性原则是指合同作 为当事人意思自治的产物只在合同当事人之间产生效力，合同权利只能对合同 的相对方不能对第三方行使，合同义务只能由当事人承担而不能要求当事人以 外的第三人承担。对合同相对性原则的突破是指合同效力扩张，合同的订立和 履行对合同当事人之外的第三人的权利义务产生影响。该第三人与合同当事人 一方或双方发生一定法律联系，其行为影响到当事人的法律状态或其地位受合 同当事人的行为影响。合同第三人的产生正是建立在合同相对性原则突破的基 础上。在对合同第三人的类型划分中，区分实质第三人和形式第三人是研究合 同第三人的关键所在。 合同第三人主要在以下情形中存在：( 1 ) 利他合同，( 2 ) 负担合同，( 3 ) 侵害合同债权。利他合同中的第三人为受益第三人，第三人因合同当事人的合 意而受有一定利益，并且第三人享有独立的请求权，故应为实质第三人。负担 合同中的第三人是履行合同义务的辅助人，第三人不因该种约定而承担给付义 务，第三人不为给付时，不承担损害赔偿责任，故应为形式第三人。侵害合同 债权的第三人是指明知他人合法债权的存在而故意实施侵害行为，应对债权人 承担侵权责任的合同当事人以外的民事主体，故应为实质第三人。因此，这三 种情形中的第三人在目前的合同立法中分别是实质第三人和形式第三人的代 表。不同情形中第三人的表现形式和法律地位是不一样的，对此进行深入探讨 有利于完善有关合同第三人条款的制度设计。 在大陆法系和英美法系中，合同第三入的产生既是社会经济发展的需要， 也是合同法理论发展的结果。在外国法上，对合同第三人的制度设计也有一个 从排斥到接受的过程。根据社会生活和制度完善的需要，外国法摆脱了合同相 对性原则的束缚，大陆法系和英美法系均确立了多为实质第三人的合同第三人 理论。但就我国合同法来说，制度设计者固守合同相对性原则，在既有理论面 前不敢越雷池半步。外国法上不同国家在一些具体制度设计上的特点，对我国 立法中有关合同第三人条款的完善一定具有重要的启发意义。 我国对合同第三人持较为保守的态度。从我国立法来看，作为例外，在特 别法中规定了实质第三人如保险法中所规定的受益人，在合同法中没有规 定真正的实质第三人。我国合同法中仅有关于合同转让、合同保全的规定， 以及利他合同、负担合同和第三人侵害债权制度的萌芽。从总体上看，我国合 同立法并没有确立真正的合同第三人，即我国合同立法中出现的合同第三人多 为形式第三人而缺少实质第三人的规定。在出现涉及到第三人的情形时，我国 立法总是以合同相对性原则加以束缚。这些规定必须进行改造，应当赋予一些 情形中的第三人以实质第三人地位，如利他合同中应让第三人享有直接请求权、 侵害债权的第三人应当对因合同不能履行而权利受损的当事人承担侵权责任 等；对于负担合同，也可设计在特定情形下由第三人承担对合同不能履行的责 任。通过理论探讨，对我国合同第三入条款进行改造，从而达到完善合同法理 论和合同制度的目的。 关键词：合同相对性原则合同第三人实质第三人 a b s t r a c t t h et h i r dp a r t yi nc o n t r a c t sc o m e si n t ob e i n ga sar e s u l to ft h eb r e a k t h r o u g hi n t h ed o c t r i n eo ft h ep r i v i t yo fc o n t r a c t t h eb r e a k t h r o u g hi sb a s e do uap r o f o u n d t h e o r e t i c a la n ds o c i a lf o u n d a t i o n ，a n di t se x i s t e n c ei t s e l fi so fs p e c i a lv a l u e t h e d o c t r i n eo ft h ep r i v i t yo fc o n t r a c t ，w h i c hd e r i v e sf r o mt h ep r i n c i p l eo fp a r t y a u t o n o m y , t a k e se f f e c to n l yb e t w e e np a r t i e si n v o l v e d t h er i g h t so fc o n t r a c tc a nb e i m p l e m e n t e do n l ya g a i n s tt h eo p p o s i t ep a r t yr a t h e rt h a nt h et h i r dp a r t y , a n dt h e o b l i g a t i o nm u s tb ef u l f i l l e db yt h et w op a r t i e si n v o l v e dr a t h e rt h a nt h et h i r dp a r t y t h eb r e a k t h r o u g hi nt h ed o c t r i n eo ft h ep r i v i t yo fc o n t r a c tr e f e r st ot h ee x p a n s i o no f c o n t r a c te f f e c t i v e n e s s ，t h a ti s ，a p a r tf r o mt h ep a r t i e si n v o l v e d ，t h ee s t a b l i s h m e n ta n d e x e c u t i o no fc o n t r a c t se x e r ti n f l u e n c eo nt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h et h i r dp a r t y a st h et h i r dp a r t yh a v eal e g a ll i n kw i t he i t h e ro rb o t ho ft h ep a r t i e sc o n c e r n e d ，a n d i t sb e h a v i o ra l s oh a sb e a r i n go nt h el e g a ls t a t u so ft h ep a r t i e si n v o l v e do rt h eo t h e r w a yr o u n d t h ee m e r g e n c eo ft h et h i r dp a r t yi nc o n t r a c t sc o m e sa sar e s u l to ft h e b r e a k t h r o u g hi nt h ed o c t r i n eo ft h ep r i v i t yo fc o n t r a c t i nt h ec l a s s i f i c a t i o no ft h i r d p a r t i e s ，i ti sc r u c i a lt om a k ead i s t i n c t i o nb e t w e e nt h ea c t u a lt h i r dp a r t ya n dt h e n o m i n a lt h i r dp a r t yi nt h ei n v e s t i g a t i o no f w h a tt h et h i r dp a r t yi s t h et h i r dp a r t yi nc o n t r a c t sc l a i m si t se x i s t e n c em a i n l yi nt h ef o l l o w i n gt h r e e f o r m s ：( 1 ) t h eb e n e f i c i a r yc o n t r a c t ；( 2 ) t h e c o n t r a c to fr e s p o n s i b i l i t y ；( 3 ) t h e b r e a c ho fc r e d i t o r sc o n t r a c tr i g h t s ( 1 ) a st h er e c e i v e ro fb e n e f i t s ，t h et h i r dp a r t y i nt h eb e n e f i c i a r yc o n t r a c tb e n e f i t sf r o mt h ei n s t i t u t i o no fj u d g ec h o s e nb yp a r t i e s ， w h i l ee n j o y i n ga l li n d e p e n d e n tr i g h to fp e t i t i o n i nt h i sc a s e ，t h et h i r dp a r t yi sa c t u a l t h i r dp a r t yi nn a t u r e ( 刁a sa na s s i s t a n ti nt h ee x e c u t i o no fc o n t r a c t s ，t h et h i r dp a r t y i nt h ec o n t r a c t so fr e s p o n s i b i l i t yd o e sn o tp e r f o r mo b l i g a t i o n sa n dt h e r e f o r ei td o e s n o ts h o u l d e rt h er e s p o n s i b i l i t yo fc o m p e n s a t i n g i nt h i sc a s et h et h i r dp a r t yi s n o m i n a lt h i r dp a r t yi nn a t u r e ( 3 ) t h et h i r dp a r t yi nt h ec a s eo fi n f r i n g i n go nt h e c r e d i t o r sc o n t r a c tt i g h t sr e f e r st ot h ei n t e n t i o n a lb r e a c ho fo t h e rc r e d i t o r sl a w f u l c o n t r a c tr i g h t sw h i l eb e i n ga w a r eo ft h ee x i s t e n c eo fh i sr i g h t s s ot h et l l i r dp a r t yi n m t h i sc a s es h o u l db et h ei n d e p e n d e n tc i v i lb o d yr e s p o n s i b l et ot h ei n f r i n g e m e n to n t h ec r e d i t o r sc o n t r a c tr i g h t s t h et h i r dp a r t yi nt h i sc a s ei st h ea c t u a lt h i r dp a r t yi n n a t u r e t h e r e f o r e ，i nt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no fc o n t r a c tl a w s ，t h et h i r dp a r t i e si nt h e s e t h r e ec a s e sa r er e p r e s e n t a t i v eo ft h ea c t u a lt h i r dp a r t ya n dt h en o m i n a lt h i r dp a r t y r e s p e c t i v e l y s i n c et h ee m b o d i m e n ta n dt h el e g a ls t a t u so ft h et h i r dp a r t yv a r y a c c o r d i n gt od i f f e r e n tc a s e s ，t h ep r o f o u n da n di n s i g h t f u ld i s c u s s i o ni nt h i sr e g a r d c o n t r i b u t e sf ot h ep e r f e c t i o no fd e s i g n i n gt h et h i r dp a r t ya r t i c l e si nc o n t r a c tl a w s b o t hi nt h el a ws y s t e mo f e u r o p e a nm a i n l a n da n dt h el a ws y s t e mo f a n g l o - a m e r i c a nc o u n t r i e s ，t h et h e o r yc o n c e r n i n gt h et h i r dp a r t yi nc o n t r a c t si s f o r m u l a t e dn o to n l yf o rt h es a k eo fm e e t i n gt h ed e m a n d so fe c o n o m i cd e v e l o p m e n t ， b u ta l s oa sar e s u l to ft h et h e o r e t i c a ld e v e l o p m e n tr e g a r d i n gc o n t r a c tl a w i nt h e l a w - m a k i n gp r o c e s se v e ni nf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h ed e s i g n i n go ft h et h i r dp a r t y s y s t e mh a sa l s ou n d e r g o n eac h a n g i n gp r o c e s sf r o me x c l u d i n gt h et h i r dp a r t ya tf i r s t t oa c c e p t i n gi ta tl a s t t om e e tt h er e q u i r e m e n t so fi m p r o v i n gs o c i a ll i f ea n dl a w s y s t e m ，t h el a w si nf o r e i g nc o u n t r i e sb r e a ka w a yf r o mt h ey o k e o ft h ed o c t r i n eo ft h e p r i v i t yo fc o n t r a c t b 0 t hi nt h el a ws y s t e mo fe u r o p e a nm a i n l a n da n d t h el a ws y s t e m o fa n 酉o - a m e r i c a nc o u n t r i e s t h ea c t u a lt h i r dp a r t yt h e o r yi se s t a b l i s h e da s l e g i t i m a t et h i r dp a r t yc o n t r a c tt h e o r y h o w e v e r , a sf a ra st h em a k i n go fc o n t r a c t l a w si nc h i n a ，t h el a w m a k e r ss t u b b o r n l ya d h e r et h ed o c t r i n eo ft h ep r i v i t yo f c o n t r a c ta n dd a r en o tm a d ea n yf u r t h e rb r e a k t h r o u g hi nf a c eo ft h ee x i s t i n gt h e o r i e s n e v e r t h e l e s s ，t h ep r a c t i c e s ，w h i c hs o m ef o r e i g nc o u n t r i e se m p l o yi nd e s i g n i n g c o n c r e t es y s t e m sf o rc o n t r a c tl a w s ，c a ns e r v ea ss i g n i f i c a n ti n s p i r a t i o n so fi m p r o v i n g t h ep r o v i s i o no ft h et h i r dp a r t yi nt h el e g i s l a t i o no fc o n t r a c tl a w si nc h i n a c h i n aa d o p t saq u i t ec o n s e r v a t i v ea t t i t u d et ot h et h i r dp a r t yt h e o r y a sa n e x c e p t i o ni nt h el e g i s l a t i o no fc h i n a ，t h ea c t u a lt h i r dp a r t yi ss t i p u l a t e di ns p e c i a l l a w s ，f o ri n s t a n c e ，t h es t i p u l a t i o no ft h eb e n e f i c i a r yi nt h ei n s u r a n c el a w , w h e r e a si n t h ec o n t r a c tl a wt h e r ei sn os t i p u l a t i o na b o u tt h ea c t u a lt h i r dp a r t y i nt h ec o n t r a c t l a wo fc h i n a ，t h e r ea t eo n l yr u d i m e n ts t i p u l a t i o n sw i t hr e g a r dt os u c ha s p e c t sa st h e t r a n s f e ro fc o n t r a c t , t h ec o n t r a c tp r e s e r v a t i o n , t h eb e n e f i c i a r yc o n t r a c t ，t h e c o n t r a c t so fr e s p o n s i b i l i t ya n dt h eb r e a c ho fc r e d i t o r sc o n t r a c tr i g h t s i ng e n e r a l ， t h ec h i n e s ec o n t a c tl a wd o e sn o te s t a b l i s ht h ea c t u a lt h i r dp a r t y , i no t h e rw o r d s ， i nt h el e g i s l a t i o no fc o n t r a c tl a w si nc h i n at h et h i r dp a r t ye x i s t sm o s t l ya sn o m i n a l t h i r d p a r t yr a t h e rt h ea c t u a lt h i r dp a r t y i ft h e r ee m e r g e st h et h i r dp a r t y , t h e p r i n c i p l e so fc o n t r a c tr e l a t i v i t ya r ea p p l i e ds oa st ob r i n ga b o u tab i n d i n gf o r c ei n l a we n f o r c e m e n t t h e r e f o r e ，t h e s es t i p u l a t i o n sn e e dt ob er e n o v a t e d , a n dt h et h i r d p a r t ys h o u l db eg r a n t e dt h es t a t u so f t h ea c t u a lt h i r dp a r t y , f o ri n s t a n c e ，i nt h ec a s e c o n c e r n i n gt h ef i g h to fd i r e c tp e t i t i o ni nt h eb e n e f i c i a r yc o n t r a c t ，t h er e s p o n s i b i l i t y t h a tt h et l l i r dp a r t ys h o u l db u r d e ni nt h ec a s eo f b e i n gu n a b l et oe x e c u t et h ec o n t r a c t a n dt h u si n f l i c t i n gt h ed a m a g et ot h er e l e v a n tp a r t i e s a sf o rt h ec o n t a c to f r e s p o n s i b i l i t y , t h ea t t e m p ts h o u l da l s ob em a d et os t i p u l a t et h a tt h et h i r dp a r t y s h o u l db ea n s w e r a b l et ot h ei n a b i l i t yo fe x e c u t i n gt h ec o n t a c t t h r o u g ht h e o r e t i c a l e n q u i r yw e c a nr e n o v a t et h ep r o v i s i o no ft h et h i r dp a r t yi nc o n t r a c tl a w si nc h i n as o a st oa t t a i nt h eg o a lo fp e r f e c t i n gt h et h e o r yo fc o n t r a c tl a wa n di m p r o v i n gt h e s y s t e mo fc o n t r a c t s k e yw o r d s ：d o c t r i n eo ft h ep r i v i l yo fc o n t r a c t t h et h 埘p a r t yi nc o n t r a c t s t h ea c t u a lt h i r dp a r t y v 独创性声明 本人声明所呈交的学位沦文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含为获 晕商絷赇学其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者叛胁嘭j 呜签字吼加7 年牛月巧日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解彩嚣钆次瞎有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交沦文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权镒嚣女村萄以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) ?： 学位论文作者始阵嗲鹏锄鲐季t 秘? ! 签字日期：扩口7 年争月2 5 日 签字日期：j ? - 7 年哥月巧日 。 i 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电诂： 通讯地址： 邮编： 引言 引言 合同法上的第三人是合同相对性原则突破的产物。无论是大陆法系还是英 美法系，合同法上第三人的地位已经得到确立，并且围绕第三人的一些制度设 计也在完善和发展之中。我国合同法固守合同相对性原则，对于合同第三人的 制度设计在小心翼翼地迈出一步之后又赶快收回，构成一种对于合同第三人制 度选择的骑墙之势。 合同第三人是以合同的存在为前提并相对于合同当事人而言的民事主体， 合同第三人理论是作为合同相对性原则的例外形式产生并存在的。没有合同相 对性原则也就无所谓合同第三人。合同相对性原则到底是绝对的还是相对的? 按照辨证唯物主义认识论的观点，事物的相对性是客观存在的。如果合同的相 对性也是相对的而不是绝对的，则一定存在合同相对性原则的例外，即合同的 效力不仅是在当事人之间产生作用而且也扩及到合同之外的第三人，所以，合 同第三人理论从认识论的观点来看也有其存在的合理性和正当性。并且随着社 会生活的日益复杂化，经济活动的频繁和交叉，合同被局限在仅仅由当事人所 控制的狭小范围内已不存在多少可行性。“放在象牙塔内的合同相对性理论终 于被世俗中的各种限制所累，由绝对走向相对。”回合同之外的第三人与合同 的关系日益密切，往往同合同效力或合同当事人还伴随有利益上的冲突。合同 第三人理论的确立不仅是法律理论发展的结果，同时还是社会经济发展的需要。 法律是为社会生活服务的，法学研究当然不能局限于象牙塔之中。大陆法系和 英美法系的一些国家较早地认识到这一点，并且通过对合同相对性原则的突破 逐步形成合同第三人理论。应当说，这一举措是从事物发展的规律出发，而不 是法学家的异想天开或哗众取宠。尽管合同第三人理论在合同法理论中不占重 要地位，但它毕竟属于合同法的组成部分，只不过这种理论显得有点异类，带 点叛逆色彩。但无论怎样，对其进行研究有着理论完善上的必要。另外，我国 合同法对合同第三人制度取舍上的骑墙之势即“并未赋予第三人任何独立的法 律地位”母，也在现实中带来许多问题。如对于利他合同如何保护第三人利益， 。李永军著：合同法，法律出版社2 0 0 5 年第2 版，第5 0 4 页。 o 王利明著：台同法研究) ( 第一卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年第i 版，第1 1 8 页 台同第三人理论研究 对于负担合同债权人能否对第三人享有请求权等等。这些问题的症结所在，就 是我国合同法对于应当确立实质第三人的却规定为形式第三人。所以，对合同 第三人理论的研究有利于进步完善合同法理论和合同制度，特别是在对该制 度持保留态度的我国，这样的研究更具有理论和现实上的重要意义。 对合同第三人理论的研究应当说国外要远远地领先于中国，从法学研究的 总体状况来看也应当如此。一个奇怪的现象是，在合同立法中我们对其他制度 能够兼收并蓄，但是对第三人的取舍却采取慎之又慎的态度，特别是对实质第 三人的确立。国外合同法中，最先突破合同相对性原则的是为第三人利益合同 即利他合同的出现，后来随着社会经济的变化和发展，一些新的类型的合同第 三人相继出现，如负担合同中的第三人、附保护第三人作用合同中的第三人以 及侵害合同债权的第三人，从而才真正确立起合同法上的第三人。 我国对合同第三人理论是持较为保守的态度，我国合同法中仅有关于 合同转让、合同保全的规定，以及利他合同、负担合同和第三人侵害债权制度 的萌芽。从本文对我国合同第三人的立法现状的分析中我们将可以得出这样的 结论：尽管我国合同立法也有一些例外和特殊的规定如保险合同赋予受益人独 立的请求权，但从总体上看，我国合同立法并没有确立真正的合同第三人，即 我国合同立法中出现的合同第三人多为形式第三人而缺少实质第三人的规定。 只不过在理论探讨中，一些法学研究者做出了有益的探索，对合同相对性原则 的突破、合同第三人的效力、合同第三人的法律地位进行了卓有成效的研究。 但从研究的现状看，多为对具体类型的合同第三人进行研究，如对利他合同的 研究、对负担合同的研究、对附保护第三人作用合同的研究等。从总体上对合 同第三人理论进行系统地研究，根据笔者的观察，还不是很多。特别是对第三 人类型的分析多是从形式上的，而不是从实质上的，如研究者喜欢把合同第三 人分为侵害债权的第三人、债权转让中的第三人、合同保全中的第三人等等。 进行这样的划分不是说没有必要，只是在笔者看来，进行这样的划分，停留在 这样的层次是远远不够的，还没有深入到抓住事物的本质进行探讨的程度。而 现实中所出现的一些问题迫切需要完善的合同第三人理论进行规范，从而对该 理论进行研究也就显得十分迫切和必要。 本文根据研究的需要，采取了以下方法对论文所涉及的问题进行探讨。 2 引言 第一、历史分析的方法。合同相对性原则的突破有其产生和不断发展的过 程，合同第三人理论的产生和发展同样如此。本文在探讨此类问题时，采用历 史分析方法以阐述该种现象的前因后果和来龙去脉，从而明确这些现象或制度 的产生并不是无中生有，确实是因为现实生活和法律发展的需要，从而为合同 第三人的确立寻求理论上的依据。 第二、比较分析的方法。外国法上就同一种制度的规定在不同国家和同一 国家的不同时期并不完全相同，不同制度规定的利弊得失与优劣高下只有通过 比较分析才能进一步明确。本文在论述时采用比较分析的方法，以得到就外国 法上该种制度的规定取其精华的目标。并且，通过对我国立法与外国立法的比 较分析，迸一步明确改造我国合同法中第三人条款的必要性，以及对我国法上 合同第三人进行完善的方法和措施。 第三、归纳与演绎的方法。合同第三人理论所涉及到的合同类型有多种， 如何从这些不同类型的合同中，根据第三人在合同中的法律地位从实质上区分 合同第三人的类型是本文的一项重要任务。因此本文以归纳和演绎的方法，从 各种不同类型的合同中总结归纳出第三人的不同类型，以实质第三人和形式第 三人的划分标准考察不同合同类型中的第三人的法律地位和在合同中所起的作 用。实质第三人和形式第三人的分类及其依据，将贯彻于本文始终。 第四、制度分析的方法。合同第三人理论作为合同法理论的一种，在合同 法中毕竟不占主要地位，因为它是合同法所固守的合同相对性原则的例外。从 而，研究合同第三人必须把它放到合同制度中去分析以确定它的地位和作用。 合同第三人有其存在的必要性，但是由于合同效力相对性的特点又不能无限扩 大其适用的范围，必须将其限定在一个特定的领域内。如果将合同第三人的立 法设计无原则地扩大，将会破坏合同制度的根基。所以本文在研究过程中始终 将合同第三人理论置于合同法理论中，而并没有试图从合同法之外确立一种新 的与合同有关的制度。 本文从研究思路看是通过对不同类型合同中所涉及到的第三人法律地位的 分析，把握最能反映事物本质的特点，对第三人理论从总体上进行宏观界定， 跳出就某一种具体类型的合同第三人进行分析研究的局限，试图从合同法理论 的框架中找出合同第三人理论的位置，以确立一种宏观把握状态下的合同第三 3 合同第三人理论研究 人理论，从而为我国合同立法完善第三人条款寻求理论上的依据和实践中的对 策。 4 一、合同相对性原则的突破和合同第三人 一、合同相对性原则的突破和合同第三人 ( 一) 合同相对性原则的突破 1 、合同的概念分析 合同又称为“契约”，在英文中为“c o n t r a c t ”，在法文中为“c o n t r a t ”， 或“p a c t e ”，在德文中为“v e r t r a g ”或“k o n t r a k t ”。这些用语都来源于罗 马法的合同概念“c o n t r a c t u s ”。 大陆法学者基本上认为合同是一种协议。在 罗马法，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。o 在罗马法中买卖合同是 纯粹合意的产物，合同的成立即合意的达成。从而，法国民法典第1 1 0 1 条 规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、做或不做某事 的义务的合意”。该种定义揭示了契约作为一种发生债的关系的合意的本质。 德国著名法学家萨维尼也指出：“契约之本质在于意思之合致”。 在英美法中， 合同被认为是一种“允诺”。科宾将合同定义为“合同是能够直接或间接地由 法律强制执行的允诺”。回美国合同法重述( 第二版) 第1 条规定：“合同 是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律 在此情况下所确认的一项义务。”英国大不列颠百科全书给合同所下的定 义为：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。” 所以，从合同概念上说，英美法和大陆法并无原则性分歧。实际上，两大法系 在对合同的概念界定上有逐步接近的趋势。如英国牛津法律大辞典给合同 所下的定义是：合同是二人或多人之间为在相互问设定合同义务而达成的具有 法律强制力的协议。当然，合同作为一种允诺并非单方的允诺，而是以交易为 基础的涉及至少两方当事人的允诺。 合同的本质在于，它是一种合意。正是因为合同是合意的结果，因此必须 包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人；第二， 各方当事人须互相作出意思表示；第三，各个意思表示是一致的，双方在平等 。王利明著：合同法研究( 第一卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年第1 版，第3 4 页。 。【意】彼德罗彭梵得著： 罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 0 7 页 o 转引白胡长清著：中国民法债编总论，商务印书馆1 9 3 4 年版，第1 6 页。 。【美】科宾著；科宾论合同( 一卷版) ( 下册) ，王卫国等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第9 页。 5 合同第三人理论研冤 自愿的基础上通过协商达成了一致意见。如我国合同法第2 条规定：“合 同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务 关系的协议。” 合同是一种法律行为，即能发生当事人所预期的法律效果的行为。合同是 一种双方法律行为，基于双方的意志而产生，一方当事人单方的债务免除、单 方允诺、抵销等单方法律行为均不是合同行为。每一个合同都至少涉及到两个 人，在语言上“合同”( v e r t r a g ) 一词与“互相忍受”( s i c kv e r t r a g e n ) 相关， 至少必须有两个人，才能够互相忍受。 2 、合同相对性原则 合同关系是民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点在于其 相对性。对合同关系相对性的理论概括和抽象构成合同相对性原则。合同相对 性原则( d o c t r i n eo ft h ep r i v i t yo fc o n t r a c t ) 在大陆法系又称债的相对性 原则，是合同法的一项重要原则，“是古典契约法体系构建的第一块基石”，o 是合同法的“最后一道防线”。 其内容是指合同作为当事人意思自治的产物只 在合同当事人之间产生效力，无契约则既无权利也无义务，合同权利和义务只 能由合同的当事人享有和负担，合同权利只能对合同的相对方而不能对第三方 行使，合同义务只能由当事人承担而不能要求当事入以外的第三人承担。在合 同法律关系中，一方当事人享有合同权利，另一方当事人负有履行合同的义务， 即“非契约当事人不得请求契约权利，也不必承担契约义务”， 合同效力被严 格限定在合同当事人之间。“古典契约理论是用极其抽象的方式，甚至是削足 适履的作法将活生生的社会联系分割为一个个由契约构成的小结来构建自己的 契约法理论的。这样，就把当事人放在一个真空中，契约的效力就在这个真空 中生效。”囝该原则的理论基础是合意论，即“合同是两个以上的特定当事人以 其合意建立起来的一种债权债务关系，除表示了该种合意的当事人本人以外， 任何其他人都无权享有合同上的权利，也就不必承担合同上的责任。”西 o 【德l 迪特尔梅迪库斯著：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2 0 0 1 年舨，第2 6 8 页。 o 李永军著：合同法，法律出版社2 0 0 5 年第2 版，第5 0 4 页。 o 傅静坤著：( - - 十世纪契约法，法律出版杜1 9 9 7 年第1 舨，第1 5 3 页 o 李永军著：合同法，法律出版社2 0 0 5 年第2 版，第5 0 4 页。 o 李永军著：合同法，法律出版社2 0 0 5 年第2 版。第5 0 7 页。 o 傅静坤著：( - - 十世纪契约法，法律出版社1 9 9 7 年第1 版，第1 5 3 页。 6 一、合同相对性原则的突破和合同第三人 大陆法上债的相对性原则，在合同法的效力范围上主要表现为：合同仅于 缔约人间发生效力，合同不对合同外的第三人发生效力，合同不得约定涉及第 三人利益的事项。罗马法除若干例外，原则上只承认契约仅于当事人间发生效 力，故有“无论任何人不得为他人缔约”的格言，并规定合同对缔约人以外的 第三人不发生直接的权利义务关系，作为一项基本原则在合同法律关系中被遵 守j 此后，法国、德国等大陆法系国家继受罗马法的传统，相继在其民法典中 确立了该原则。如法国民法典第1 1 6 5 条规定：“合同仅于缔约当事人间发 生效力；双方的合同不得使第三人遭受损害。” 在英美法中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的“债 的相对性”规则在英美法被称为“合同的相对性”( p r i v i t yo fc o n t r a c t ) 。 其基本内容为“合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合 同只能对当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。”回作为 英国法律的一项基本原则，合同的权利和义务只能由合同的当事人各方享有和 负担。这一原则被称为“合同是对同一权利或财产有合法利益的人之间的关系 的学说( 合同相对性学说) ”，该原则也是合同法与财产法之间的明显区别。o 美 国早期合同法则直接继受了英国的合同相对性原则。 合同相对性原则是由意思自治或契约自由理论所决定的。由于合同是当事 人合意的产物，因此只能把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人 之间，只有表达此意思的人才应受其约束。合同相对性原则实际上产生于合同 当事人的特定性，当事人的特定性决定了根据当事人的合意而建立起来的债权 债务关系只能对当事人产生效力。此种规定也是因为生活的需要而确立的，否 则的话任何人的思想意志、行为选择甚至是人身自由都会因此受到一个与其无 关的其他人订立的合同的约束，则资产阶级革命所追求的自由与人权就成为空 中楼阁。 合同相对性原则产生的社会条件在于历史上存在过的对债务人严酷的人身 处罚制度及农业社会不发达的商品交换关系。因此该原则的形成和适用是有其 深厚的社会基础的，根据现实生活的需要，确实具有很强的合理性。该原则包 。董安生等编译：英国商法，法律出版社1 9 9 2 年版，第1 7 5 页。 。i 英】阿狄亚著：合同法导论，赵旭东等译，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 6 6 页 7 台同第三人理论研究 含一项基本的价值判断，旨在适当维护第三人活动之自由，不致因故意或过失 侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。否则，第三人之责任 范围将漫无边际，诚非妥适。 3 、合同相对性原则的突破， 根据合同相对性原则，合同应不对合同当事人之外的第三人产生约束。对 于合同之外的民事主体来说，合同是其他人意思的合致。对于在此过程中没有 意思表达的第三人，应不产生直接的权利义务。因为“契约是当事人的合意， 第三人既未参加，自不应对之产生任何影响。”曾 但是，随着商品经济的发展，社会经济结构从简单趋向复杂，人们交往空 间日益扩大，交往活动日益频繁，严格的合同相对性原则已不再适应契约所依 附的社会土壤，很多情况下合同会对第三方权利义务产生影响。正如法国学者 卡尔波尼埃认为的，合同毕竟是一种事实，一种社会事实，它不能孤立地存在： 当两个人分别成为债权人和债务人时，这一事实就不可能与第三人无关。这主 要表现为，合同必然要对第三人产生对抗力，同时，当事人因合同而享有的权 利应得到第三人的尊重。o 实际上，无论是合同相对性原则还是债的相对性理论，它们的存在从来都 不是完全绝对的，总是以种种例外形式突破该原则以达到扩张合同效力的目的。 早在罗马法时期，随着交易的发展，罗马法已逐渐承认了一种适用债的相对性 规则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确地说当向第三人 给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约 是有效的。回而法国民法典在遵守合同相对性原则的同时，其第1 1 2 1 条又 规定了合同相对性原则的例外情况：“一人为自己与他人订立契约时，或对他 人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的约款，作为该契约或赠与的条件如 第三人声明有意享受此约款的利益时，为第三人订立契约之人即不得予以取 消。” 合同相对性原则将合同效力严格限定在当事人之间，在某些情况下，有违 。王泽鉴著：