（国际法学专业论文）论《联合国国际货物销售合同公约》的预期违约制度.pdf

摘要 预期违约制度是当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示其将 不履行或不能履行合同。它是一种特殊的违约形式，是英美法系的一项独创制度。 由于预期违约制度体现了公平、效益和安全的价值，在国际贸易领域中具有重要 影响的联合国国际货物销售合同公约也吸纳了英美法系的该项理论，但在英 美法系的基础上又有所发展，并吸收了大陆法系的不安抗辩权的精华。公约将 预期违约分为预期非根本违约和预期根本违约，就预期违约的判断标准以及救济 方式上，其规定与英美法的规定各有优劣。我国现行的合同法在制定过程中 在很大程度上参考了公约，就预期违约规定而言，我国合同法更是直接 借鉴了公约中预期违约制度。 关键词：预期违约；不安抗辩权；联合国国际货物销售合同公约 a b s t r a c t a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tm e a n sag i v e np a r t y , b e f o r et h ee x e c u t i o nd a yo f t h ec o n t r a c t , i n d i c a t e se x p r e s s l yo ri m p l i e d l y , t h a th ew i l ln o to rc a n n o tf u l f i l lh i s c o n t r a c to b l i g a t i o n s 1 1 1 et h e o r yo f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti saf o r mo fd e f a u l t ， i ti sa ne x c l u s i v et h e o r yi nc o m m o nl a ws y s t e m t h et h e o r yo fa n t i c i p a t o r yr e p r e s e n t s t h ev a l u eo f f a i m e s s ，e f f i c i e n c ya n ds e c u r i t y u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t s f o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s ，w h i c hh a sa ni m p o r t a n ti m p a c to nt h ef i e l do f i n t e r n a t i o n a lt r a d e ，h a sa b s o r b e dt h e t h e o r yo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t h o w e v e r , i th a sm a d es o m ed e v e l o p m e n t t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti s d i v i d e di n t ot w oc a t e g o r i e s t h ef u n d a m e n t a lb r e a c ha n dt h en o n f u n d a m e n t a lb r e a c h c o m p a r e dw i t hc o m m o nl a ws y s t e m ，i th a si t so w na d v a n t a g e si nc o r r e s p o n d i n g c r i t e r i a ：a n dr e l i e fm e a s u r e s n et h e o r yo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c to fc h i n a m a d eal o to fr e f e r e n c et oc i s g k e yw o r d s ：a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ；u n s a f er i g h to fd e f e n s e ；c i s g i l 第1 章引言 联合国国际货物销售合同公约( 以下简称公约) 是由联合国国际贸易 法委员会主持起草，于1 9 8 0 年在联合国维也纳会议上通过、并于1 9 8 8 年1 月1 日生效的一部国际性法律文件。为了使得公约被更多的国家接受，公约 在制定的过程中将大陆法系和英美法系的具体制度糅合。1 虽说公约还不是一 部完整、全面的关于国际货物买卖的统一法，但它已获得普遍接受，这是任何一 部国内法或国际惯例不能比拟的但是，它已经成为国际货物贸易中最重要的法律 文件，目前已经为六十多个国家所接受。它不仅为国际货物买卖创造了良好的法 律环境，也大大的促进了国际贸易的发展。 预期违约是英美法系中的一种特殊制度，它是不同于实际违约的一种特殊违 约形式。美国的统一商法典详细、完备的规定了预期违约制度。所谓预期违 约，是指在履行期限到来之前一方当事人以言辞或行为表明其将违约。由于预期 违约制度有利于保障合同法中的公平、效益和安全价值，公约也采纳这种理 论，但是在个别细节上也吸收了大陆法系不安抗辩权的某些内容。 大陆法系与英美法系的预期违约制度相对应的制度是不安抗辩权制度。大陆 法系不认为债权人在履行期限届至之前有要求对方实际履行的权利。在“对方有 不能对待给付之虞”，守约方可以用不安抗辩权来对抗对方当事人，拒绝自己的 履行，从而避免蒙受损失。因此，不安抗辩权在某种程度上与预期违约制度有相 似的功能。但是两种制度在逻辑结构和具体制度上都存在着较大的差别。 公约有关预期违约制度主要是规定在第7 1 条、第7 2 条以及第7 3 条第2 款， 这些规定对统一国际贸易领域中的预期违约制度起到了重要的作用，它是两大法 系各国制度之间博弈和妥协的一种成果，同时是不安抗辩权和预期违约制度的融 合。2 公约吸收并发展了英美法系的预期违约制度，同时也吸收了大陆法中的 不安抗辩权。对公约中的预期违约制度进行比较研究，不仅在国际贸易法上 有着重要的理论意义，也对国际贸易实务有着重要的现实意义。同时，对规范合 同当事人的行为、促进国际货物买卖合同的顺利履行以及保护双方当事人的利益 都有重要的作用。 我国于1 9 8 6 年1 2 月加入公约，是公约最早的成员国之一。我国在制 1 冯大间：国际货物买变法，对外教育贸易版社，1 9 9 3 年，第1 4 页 2 这种所谓的博弈和妥协是从抽象意义上说的，不过这些条文在起草的过程中的确发生了发达国家与发展中 国家的激烈争论。 定合同法的过程中，充分借鉴了英美法及国际公约先进的立法经验，第一次 引进了英美法系预期违约制度。但是合同法只是简单的规定了预期违约的 基本概念和基本框架，并未引进预期违约制度的具体制度，因此在具体制 度上合同法还存在了缺陷。 公约中比较完备的预期违约制度对我国的理论发展和实践操作都 能起到借鉴作用。对公约预期违约制度的研究，一方面有助于充分发挥预期 违约在国际贸易中的作用，另一方面，对我国合同法中预期违约制度的完善 也有重要的借鉴作用。 2 第2 章预期违约制度的概述 2 1 预期违约的概念 合同法的复杂性从下面一个很简单的问题中就可以看出来：如果一方质疑另 外一方不能履行其合同义务，有没有权利在合同履行日期之前中止履行或要求额 外担保，甚至解除合同呢? 英美法系正视了这种预期违约的情况并创制了预期违 约制度。美国合同法巨擎科宾( c o r b i n ) 对于何谓预期违约给与了这样的回答：“立 约人的先期违约是在合同对他的履行所规定的时间到来之前拒绝履行他的合同 义务。这种拒绝履行的方式，可以是言辞，也可以是行动。 3 按照英美法系中的划分标准，明示表明其将违约的称为明示预期违约，默示 表明其将违约的叫默示预期违约。所谓明示预期违约，是指一方当事在履行期限 到来前明确的表示其将不履行或不能履行合同。明示预期违约制度起源于英国法 院1 8 5 3 年关于霍切斯特诉德拉图尔( h o c h s t e rv d el at o u r ) 4 的判决，该判 决确立了在明示预期违约中受害人在履行期限到来前有诉权。而默示预期违约是 指一方当事人在履行期限到来前其自身行为或客观事实表明其将不履行或不能 履行合同。默示预期违约制度源于英国法院1 8 9 4 年的辛格夫人诉辛格( s y n g ev s y n g e ) 一案5 ，该案确认了受害人在一方当事人的不履行以间接形式表现出来的 时候有权解除合同并请求损害赔偿。明示预期违约和默示预期违约最大的差别是 前者的不履行是直接以明示的形式表现出来的，比较容易判断；而后者的不履行 是通过客观事实推断出来的，具有主观性，有时较难进行判断。 预期违约主要有以下几个重要特征：第一，预期违约不是实际违约，其发生 的时间是在履行期限到来之前；第二，预期违约侵犯的是期待的债权，损害了受 害人的信赖利益；第三，与实际违约不同的是，预期违约主要表现为不履行未来 的义务。 3 科宾：科宾论合同，中国大再科伞书出版社，1 9 9 8 年，第4 4 7 页。 4 = l i 利明：违约责任论，中国政法人学 i ；版社，1 9 9 6 年，第1 3 3 贞。案情简介：在该案中，被告同意从 1 8 5 2 年6 月1 起雇佣原告为旅行随从，雇佣期为3 个月。但在m 年5 月1 1l j ，被告表示将不履行该合l 司。 5 月2 2l j 原告起诉，请求损害赔偿。在5 月2 2 | _ 1 爷7 月l 之间，原告找到了其他的t 作，与此刖时法院 判决原告胜诉。牛要理由足原告的起诉并小过早，如果彳i 允许他以即起诉土张补救，研让他坐等到实际违约 的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。法院认为伍一方当事人明确表示他将f i 履行该合i 叫的情况下，允 许受害方缔结j e 他合m 关系足合理的。” 5 同上。案情简介：在该案中，被告于婚前对原告许诺婚后将一栋房屋转门原告所有。但此后被告又将房屋 卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买叫房屋以履行j e 许诺的可能 性，但原告仍有权解除合| 川并请求赔偿。 2 2 预期违约制度的价值基础 预期违约制度的作用是使得当事人在一方期前违约时，可主动采取救济措 施，在合同履行期限到来前解除合同或获得赔偿，以减少双方的损失。具体来说， 预期违约制度体现了以下价值： 2 2 1 公平 公平是民法的重要原则，在合同法中则体现为合同公平原则。签订合同的双 方当事人的权利和义务都是对等的，一方当事人的履行是以另一方当事人的履行 为条件的。一旦一方当事人将不履行合同，这种义务的对等就被打破，双方的权 利就不再平衡。虽说预期违约并非实际违约，但是它侵害了受害方的信赖利益。 如果在这种情况下，仍然要求受害方继续履行合同，显然是不符合公平原则的。 因此，为了平衡双方当事人的利益、贯彻公平原则，法律规定了预期违约制度， 赋予受害方主动进行救济的权利。 2 2 2 安全 法律是社会安全的保护神，正是由于法律的力量，人的生命和财产才有安全 的保证。1 8 世纪的孟德斯鸠就已认为自由贸易而产生的契约是一项公共福利6 ，贸 易和交易的安全具有重要的价值，2 0 世纪以后的合同法更把这种安全性的维护视 为其最基本和最重要的价值目标之一。预双方当事人是在信任的基础上签订合同 的，一旦一方当事人预期违约，那么信任就遭到破坏。如果在这个时候，法律仍 要求守约方继续合同，那么守约方必然会失去安全感。7 预期违约制度在维护交易 安全方面起到了重要的作用。期违约制度通过赋予当事人在履行期到来之前解除 合同、或要求对方提供充分履约保证、或要求损害赔偿的权利，满足了人们对合 同法的安全价值的追求。 2 2 3 效益 预期违约制度体的价值中最重要的一点是体现了效益原则，它有助于使损失 6 孟德斯鸠：论法的精神( 下册) ，章雁深译，商务印书馆，1 9 8 7 年，第2 3 页。 7 科宾：科宾论合同( 一卷版) ( 下册) ，王卫国等泽，中国大百科伞书出版社，1 9 9 8 年，第4 5 0 4 5 2 页。 4 降低到最低限度，避免资源的浪费。这是因为预期违约能使得守约方在合同履行 期限到来前就采取救济措施，在预期违约性质严重的情况下，守约方可以解除合 同。这使得双方当事人都能从合同中尽早脱离出来，一方面避免等到实际违约发 生造成更多损害，另一方面使得当事人能够与第三人缔结新合同，实现更多的效 益。8 由于预期违约制度体现了上述的公平、效益和安全价值，该制度也越来越被 更多英美法系国家所接受，其中以美国商法典的规定最为完备。同时，预期 违约制度也逐渐被世界各国所接受，在国际贸易领域里广泛适用的公约就采 纳了预期违约制度，而我国的合同法也规定了预期违约制度。 2 3 与大陆法系中不安抗辩权的比较 与英美法系不同的是，大陆法系没有预期违约制度，但为了保护先履行一方 当事人的利益，大陆法系创制了相应的制度，即不安抗辩权。所谓不安抗辩权， 是指“当事人一方应向他方先为给付者，在他方未为对待给付或担保前，得拒绝 自己之给付”。9 法国民法典和德国民法典都规定了不安抗辩权，不安抗 辩权只存在于履约有先后次序的合同中，其主要的作用是赋予先履约义务人在后 履行义务人履约能力存在问题时对抗后履约义务人的请求权。在某种程度上，不 安抗辩权与预期违约制度具有相同的功能，都是针对当事人一方在履行期限到来 前有不履行合同义务的危险时而设立的救济制度。但是预期违约制度与不安抗辩 权存在着诸多不同之处。 2 3 1 逻辑构建上的差异 首先，两者性质不同。不安抗辩权只是一种防御性的抗辩权，享有不安抗辩 权的受害方只有中止履行的权利，而没有合同解除权和损害赔偿请求权；预期违 约是一种特殊的违约责任，预期违约使得受害方可以解除合同并追究对方的违约 责任。 其次，逻辑结构不同。不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权三者一 起构成大陆法系的抗辩权体系，目的是保证合同的实际履行；而预期违约分为明 示和默示预期违约，目的是使得当事人能从不能得到履行的合同中解除出来。另 。江钟奇：预期违约的法律价值及其经济分析，载经济与法制，2 0 0 6 年，第3 0 7 3 0 8 页。 9 史尚宽：债法总论，中国政法大学i i ；版社，2 0 0 0 年，第5 6 4 贞。 5 外，大陆法系没有规定明示预期违约的情形。 2 3 2 具体制度上的差异 首先，前提条件不同。不安抗辩权适用的先决条件是合同有先后履行次序并 且其只能为先履行义务一方所行使，如果合同是应同时履行的合同，则不适用不 安抗辩权而是使用同时履行抗辩权；预期违约则没有此种先决条件，无论合同有 无先后履行次序，预期违约制度都能为双方当事人所适用。旧 其次，适用依据不同。依据大陆法传统民法的观点，不安抗辩权仅适用于当 事人一方财产在订约之后减少致“有难为对待给付之虞”儿的情形；而预期违约 适用的范围则相对较广，不仅包括当事人一方的财产状况，也包括商业信誉、一 方当事人在履约准备中的行为等情形。 最后，救济方式不同。这是两者之间最重要的差异。行使不安抗辫权的当事 人只能中止自己的履行，在对方提供担保后，则应恢复合同的履行；而预期违约 的救济方式相对更为灵活，当事人可以中止履行，也可以解除合同，并有权在履 行期限到来前追究损害赔偿责任。1 2 在比较了逻辑结构和具体制度上的差异之后，我们可以看出，相对于不安抗 辩权而言，预期违约制度适用的范围更广，赋予受害方的权利更大，更有利于保 护受害方的权利。因此，预期违约制度为公约所采纳。 ”李军：默示川啪违约与1 i 安抗辩权制度法系适脚性之探讨，载政法论坛，2 0 0 4 年第4 期，第1 6 1 页。 “德国民法典第3 2 1 条的规定：“因双务合同而负有先给付义务者，如他方财产于订约后明显减少，有难为 对待给付之虞，“他方朱为对待给付或提_ j 担保之前得拒绝自己的给付。” ”史尚宽：侦i ，：总论，中国政法人学j i l 版社，2 0 0 0 年，第5 6 6 页。 6 第3 章公约中的预期违约制度 公约是于1 9 8 0 年在联合国维也纳会议上通过、1 9 8 8 年1 月1 日生效的 国际性法律文件。它是英美法国家与大陆法国家、发达国家与发展中国家进行了 斗争和妥协的产物。公约对两大法系在合同及货物买卖方面的制度进行了整 合，已被大多数国家所认可。公约也采纳了英美法系中预期违约的概念。不 过，公约并未像英美法那样将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约， 而将其分为非根本性预期违约和根本预期违约两种。公约第7 1 、7 2 、7 3 条第 2 款规定预期违约的条件和受害方的救济措施，这些规定对买卖双方都是适用的。 这些条款指出：在某些情况下，即使未发生实际违约，也未到合同履行日期，一 方为了保护自己的利益可暂时中止履行合同义务或者从这些义务解除出来。 公约第7 1 和7 2 条在目的、适用条件和所提供的救济方式上有所不同。 第7 2 条是以英美法预期违约理论为基础，赋予了守约方在另一方显然将根本违 约时宣告合同无效的权利，无需等到履行期到来时发生实际违约。而7 l 条仅赋 予了无过错方在另外一方显然将不履行大部分合同义务时中止履行的权利。换言 之，7 1 条是有关非根本性预期违约，其目的是使双方继续保持合同关系，而7 2 条是有关根本预期违约，其目的是终止合同关系、解除双方的合同义务。而第7 3 条第2 款规定的是分批交货合同这种特定情况下的预期违约。 3 1 公约第7 1 条的中止履行( 非根本性预期违约) 公约第7 1 条规定：“ ( 1 ) 如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部 分主要义务，一方当事人可以中止履行义务： a 他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或 b 他在准备履行合同或履行合同中的行为。 ( 2 ) 如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止 将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖 方间对货物的权利有关。 ( 3 ) 中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须 立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须 继续履行义务。 7 3 1 1 中止履行的目的和理论基础 在一方当事人可能违约的情况下直接赋予守约方宣布合同无效的权利与公 约一直努力想要实现的两个主要目标是相矛盾的：一是尽量使国际商事合同有 效，以增进跨国交易中的善意、诚信和严肃性，二是避免过多的跨国诉讼。但是， 如果合同的一方有可能将不履行其义务，而法律仍然要求守约方继续履行合同， 、这也是不合理的，并且可能会给守约方造成不可挽回的损失。为保护守约方的利 益，公约第7 l 条授予守约方中止履行的权利。因此，如果买方在货物发送前 破产或者情况表明他已经不能支付这些货物，根据合同有先交付货物义务的卖方 应该受到保护。同样，如果卖方在发送货物之前宣布破产或者由于其它原因使得 他显然不能交付货物，则根据合同有先支付货款义务的买方也应该受到保护。 如果合同一方极有可能不履行大部分合同义务( 不一定是公约第2 5 条 所规定的根本违约) ，公约第7 l 条授予另外一方中止履行的权利以保护其利 益。换而言之，买卖双方的利益若因为对方可能不能履行合同义务或公约规定的 其它义务而受到威胁，他就有权中止履行。 3 1 2 中止履行的构成要件 根据公约第7 1 条第1 款，中止履行的构成要件涉及到以下要素：一是 违约的明显程度，即违约发生的可能性；二是可能发生的违约的严重程度；三是 可能导致违约发生的各种情况。 第一个要件是违约的明显程度。 公约7 1 条第1 款运用了“显然”这个词。也就是说，即该商业领域内 同等资格、通情达理的第三人认定客观事实表明极有可能发生履行不能。事实上， “显然”这个词不仅要求导致守约方对违约的主观担心，还要求客观第三人也能 预见到这种履行能力恶化。总而言之，公约第7 l 条一方面要求客观理性第三 人能够看出一方极有可能无法履行合同大部分义务，另一方面也要求中止履行的 一方能保证其所获证据的真实性。1 3 依据公约第7 l 条的规定，如果履行不能在合同订立之后才变得明显， 即使上述履行不能的情形在订立合同时就已经存在，无过错方也可以中止履行。 这样规定的主要目的是使得守约方在义务人的履行能力在订立合同之前存在问 1 3 s e c r e t a r i a tc o m m e n t a r yo na r t 6 2 ，6 3 ，6 4 ，a n d6 6o f t h e1 9 7 8d r a f t d r a f tc o u n t e r p a r to f a r t 7 1 ，7 2 ，7 3 ，a n d8 1 c i s g 】a v a i l a b l eo n l i n ea t 8 题、直到合同订立后才明显起来的情况下也有权中止履行。但如果在合同订立时 一方已经显然将不能履行合同，那么守约方无权再中止合同。原因有三，一方面 是因为，在合同订立之初，签约方就有责任调查另外一方的信用情况；另一方面 是因为，履行能力恶化采用的是客观标准来进行判断，即应当根据客观的事实来 进行判断。如果一方的经济状况在订立合同时已经明显恶化而另外一方主观上并 不知情，那么他无权援引中止履行的权利。 公约正文并没有确定“合同一方显然将不履行合同义务”的具体标准。 但是该条款采用的是客观标准，即应按照正常的商业标准去判断一方不能履行的 可能性。当然该条款并未要求绝对的不能履行。这是因为，首先，绝对不能履行 的情况是极少的。其次，在守约方可以要求对方能够提供充分保证的情况下，守 约方没有必要去证实对方是否绝对会发生履行不能。第三，公约第7 l 条的预 期违约所要求的确定性程度比公约第7 2 条要低，而公约第7 2 条规定了 根本预期违约的情况下可以宣告合同无，因此第7 l 条的预期违约程度不要求达 到根本预期违约。总而言之，公约第7 l 条并不要求违约的绝对可能性。 ： ( 2 ) 第二个要件是可能发生的违约的严重程度。 守约方是否有权中止履行取决于其对该义务的依赖程度，一方当事人显然不 履行的应是合同的大部分义务或主要义务，但是无需是达到公约第2 5 条规 定的根本违约的程度。若达到了根本违约的程度，则适用公约第7 2 条。而 何谓重要义务，应从义务的“量上判断，而非从“质 上看，实践中应结合违 约方的履约能力、履约信用、履约行为等情况进行判断。1 4 ( 3 ) 第三个要件是可能导致违约发生的客观事实。 公约第7 l 条第l 款提到了以下三种客观情形：履约能力恶化、一方信 用有严重缺陷、在准备履行合同时或履行合同时的行为。 第一种客观情形是公约第7 l 条第1 款a 项提到的“履约能力恶化”。 这种履约能力恶化可能存在于买卖双方。导致履约能力恶化的原因有多种，可能 是由于主观原因( 比如破产、营业执照到期) ，也可能是由于客观原因( 比如可 能发生的罢工、工厂失火、官方的诸如禁止外汇出口的公丌行政法令) 。 第二种客观情形是公约第7 1 条第1 款a 项提到的“一方信用有严重缺 陷”。这里的信用缺陷应做广义理解，包括担保人的经济状况或者担保人的经济 供给者的经济状况的恶化。信用有严重缺陷可能存在于买卖双方。如果买方有先 1 陈鑫： 论国际贸易中的预期违约制度，上海海事大学，硕十学位论文，2 0 0 7 年。 9 履行义务，例如被要求预先付款或者被要求开立信用证，那么其信用状况非常重 要。买方如果有在其他合同中有迟延付款或者不付款的先例，我们可以认定其信 用存在严重缺陷。如果这种信用有严重缺陷的结果就是买方明显无能力支付货 款，那么卖方就可以解除制造或者交付货物的义务。如果自合同订立起买方的经 济状况并没有发生改变的话，卖方不能在没有其他依据的情况下仅因怀疑其有不 能支付的可能而以其信用存在严重缺陷为由，要求对方在一定期限内支付货款。 第三种客观情形是公约第7 l 条第1 款b 项提及的违约方“在准备履行 合同或履行合同中的行为 。理解这段文字，必须参考公约第3 2 、3 4 条( 关 于买方义务) 和公约第5 4 、6 0 条( 关于卖方义务) 。事实上，除了合同条款 之外，公约也规定了一些履约的前期准备行为，例如：安排运输( 公约第 3 2 条) 、提交单据( 公约第3 4 条) 、开立信用证( 公约第6 4 条) 以及提供 货物规格说明书( 公约第6 5 条) 。公约第7 1 第1 条b 项主要是指以下一 些情形，比如提供了与合同不符的货物、无法提供银行担保、无法支付货款。总 而言之，根据公约第7 1 条第1 条b 项，如果无法履行其准备义务的话，守 约方就有权中止履行。 在满足上述三个构成要件之后，守约方可以中止履行，包括中止履行合同义 务和中止合同的准备工作。如果卖方意识到买方即将破产或显然将不能支付货 款，他不仅有权推迟交付货物的时间，而且有权中断货物的采购、制造。与之对 应的，如果说卖方显然不能发送货物，或者可能发生其它的违约行为，那么买方 不仅可以推迟交付价款的时间，并且可以采取中止开立信用证、拒绝安排运输、 拒绝提交单据等行为。但是，卖方不能处置为买方准备的货物，买方也不能另行 购买本应由卖方提供的货物，因为中止履行不影响合同的有效性，一旦导致合同 中止履行的情形消失，合同的效力得到恢复，双方应恢复合同的履行。 3 1 3 防止已发送的货物移交的措施卖方的停运权 公约第7 1 条第2 款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已 将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单 据。与适用于买卖双方的公约第7 1 条第1 款不同的是，第2 款只适用于卖 方。这一款涉及的情形是在货物发出后出现买方显然将不能支付价款的情形，卖 方有权中止交付货物，阻止承运人将货物移交给买方，即使买方持有单据( 如买 方持有海运提单等有权获得货物的单据) ，或者原来的销售条件允许买方收到货 1 0 物后再付款。卖方的停运权可以说成是中止履行权的延伸。1 5 卖方停运权适用的 条件是：一、在货物发出之后移交之前而发现对方有不能支付货款的威胁；二、 依照海运提单的规定卖方不再对货物拥有控制权( 公约第5 8 条) 。 卖方中途停运权与货物的风险转移没有关系。不管货损风险是否已经转移到 买方，卖方都可以使用停运权。这是因为，首先，风险转移条款与第7 l 条第2 款的目的是不同的：风险转移规则涉及的是货物的意外毁损，然而公约第7 1 条第2 款涉及的是买方可能将无法支付价款的情况。因此，导致风险转移到买方 的因素和卖方有中止履行发送货物的权利是相互独立的( 卖方有能力履行合同但 是自行决定不去履行) 。其次，公约第7 1 条第2 款被认为是风险转移条款的 补充条款：如果风险转移到买方而买方显然不能支付货款时，风险转移条款要求 买方支付价款，但却不能给予卖方以直接的保护。因此，第7 1 条第2 款和关于 风险转移条款必须结合在一起理解。在一方面，当风险已转移至买方，即使货物 毁损，买方仍有义务支付货款；另一方面，如果买方可能不能履行义务，卖方可 以命令承运人不要将货物移交给买方。所有权的转移不影响卖方的中途停运权， 即使国内法规定货物所有权已经转移给买方，也不影响第7 l 条第2 款赋予卖方 的具体权利。因为所有权转移不在公约的调整范围内。 当然，卖方行使停运权也受到某些客观条件的限制。例如，买方己把代表货 物所有权的单据转让给第三方，而第三方是按照诚信原则支付价款而合法接受这 一单据的，为了保护合法善意的提单受让人的利益，许多国家的法律规定，在这 一情形下，卖方丧失了命令承运人不交付货物的权利。公约对这一问题未作 出明确规定，只能由合同所适用的国内法来确定。鉴于公约只规定买方和卖 方之间对货物的权利，因此，如果买方或善意的第三方持有有权获得的单据，就 承运人是否必须或可以遵从卖方的指示这个问题，也只能依照有关运输方式所适 用的法律来解决。嵋 3 1 4 中止履行的通知和要求提供充分保证 ( 1 ) 中止履行的通知 “吴义俊：论英美法与c i s g 中预期违约法律救济制度，载山西省政法管理十部学院学报，2 0 0 8 年 第3 期。 ”胡春秀，论国际货物买卖合同中卖方的“停运权”，载广西政法管理十部学院学报，2 0 0 3 年，1 4 ( 4 ) ： 2 1 - 2 2 。 根据公约第7 1 条第3 款，一方当事人在行使中止履行权或中途停运权 时，应立即通知另一方当事人。通知的目的是使得对方能够提供充分的履约保证， 从而恢复合同的效力，使得双方能继续履行合同。根据公约第2 7 条，通知 无需到达生效，一经发出即已生效，也就是说，通知在途中丢失的风险是由接收 方来承担的。但是，发出通知的一方当事人应尽量确保通知能到达对方，因为只 有通知到达了对方之后，他才能提供充分保证，合同才能恢复履行。虽说公约 没有规定发出通知的当事人应说明中止履行的理由，但是依据诚实信用原则，他 应该说明中止履行的理由，这样对方才能采取相应的补救措施。 ( 2 ) 要求提供充分保证 根据公约第7 1 条第3 款，一旦对方“提供了充分的保证”，中止履行的 一方应继续履行义务。所谓充分的保证，即该保证要么表明导致中止履行的事由 根本就不存在，要么表明导致中止履行的事由已经消除( 提供担保或者担保受害 方能获得充分的赔偿) 。仅仅口头声明自己一定会履行合同并不能视为充分的保 证，预期违约方应当提供具体的事实或行为来消除违约的危险，譬如获得银行的 担保或者银行的不可撤销的信用证等。 中止履行的一方当事人在对方提供保证且合同恢复履行之后，是否应根据原 合同的履行期限来履行呢? 对于这个问题，公约并没有作出具体规定。但是，根 据学者的观点，是可以延长期限的。这是因为，对于中止履行这段期间的延误， 中止履行的一方当事人并没有过错，所以对履行期限作出合理的调整是有充分理 由的。1 7 对于预期违约方未提供保证或未能提供保证应如何处理，公约并无明文 。规定。事实上，未能提供充分保证，并不必然导致合同可以被宣告无效。只有该 预期违约严重的程度符合预期根本违约的条件，才能适用公约笫7 2 条。 3 1 5 中止履行和宣告合同无效1 8 之间的关系 公约第7 1 和7 2 条在救济方式和适用条件上都有所不同，第7 l 条的预 期非根本违约的条件是债务人不能履行大部分义务。第7 2 条中预期违约的性质 要达到第2 5 条所规定的根本违约。另外，第7 1 条规定适用的条件是“显然 将 违约时，而第7 2 条适用的条件是“明显”将违约。公约第7 1 条和公约 1 7 张薇：国际贸易中的预期违约制度探究，载商业研究，2 0 0 5 年，( 3 2 0 ) ：1 5 2 0 。 墟“宣告合同无效”对心的英文是d e c l a r et h ec o n t r a c ta v o i d e d ，此词来源于公约的官方翻译，其意思相 当于解除合同或撤销合同。 1 2 第7 2 条之间的关系主要表现在以下几个方面： 首先，关于可能发生的违约的性质。 两个不同的词语来描述违约的严重程度， 公约的制订者用“显然”和“明显 目的是区别不同程度的违约( 即根本违 约和非根本性违约) 。换言之，违约必须足够“严重”才可以适用公约第7 2 条所规定的宣告合同无效。从逻辑上来说，如果满足相对严格的第7 2 条的条件， 则必然满足7 l 条的条件。这是否意味着本可以宣布合同无效的受害方有权选择 中止履行呢? 事实上并非如此。因为根据公约第7 7 条规定的减少损失原则， 如果立刻宣布合同无效可以减少损失的话，守约方应该明确宣布合同无效而不能 仅中止履行。另外，在预期根本违约的情况下守约方仅选择中止履行可能对违约 方不公平，特别是在违约方没有主观过错的情况下。因为中止履行无法使得违约 方从原合同从解除出来，这是不合理的。 其次，关于违约发生的确定性程度。一般认为，公约第7 1 条要求的确定 性程度比公约第7 2 条所要求的程度要低。这是因为预期非根本违约和预期 根本违约的救济方式是不同的。第7 l 条的中止履行意味着合同义务仍要履行且 合同效力不受影响，第7 2 条第1 款则可能会发生宣告合同无效。公约第7 l 条是守约方在另一方提供充分保证之前，通过中止履行向另外一方暂时施加一个 压力。而在公约第7 2 条中，守约方的目的和公约第7 l 不同，它不是强 迫另外一方去遵守合同，也不是去挽救合同，而是终止合同的效力。 第三个问题是：公约第7 l 条没有明文规定违约方没有提供充分保证时的 后果，如果一方不能提供充分保证，另外一方是仅有权继续中止合同，还是有权 认为对方拒绝履行合同? 事实上，在违约方未能提供充分保证，法律并未赋予守 约方宣告合同无效的权利。因此，如果违约方不能提供充分保证，但该预期违约 未达到根本违约的程度，守约方仅有权继续中止履行。只有在该预期违约达到了 根本违约的程度时，才能依据公约第7 2 条宣告无效。憎 3 2 公约7 2 条中的宣告合同无效( 预期根本违约) 公约第7 2 条规定：“ ( 1 ) 如果在履行合同同期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另 一方当事人可以宣告合同无效。 ”s e c r e t a r i a tc o m m e n t a r yo na r t 6 2 ，6 3 ，6 4 ，a n d6 6o f t h e 1 9 7 8d r a f t d r a f tc o u n t e r p a r to f a r t 7 1 ，7 2 ，7 3 ，a n d8 1 c i s g 】a v a i l a b l eo n l i n ea t 1 3 ( 2 ) 如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人 发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。 ( 3 ) 如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适 用。 3 2 1 宣告合同无效的目的和理论基础 公约一个很重要的目的是促进国际范围内的自由贸易和国际商事交易中 的诚实信用。而宣告合同无效是一种比较极端的救济方式，有可能会给一方当事 人或双方当事人造成无法弥补的伤害，因此公约尽可能的避免宣告合同无效。 从表面上看，公约第7 2 条好像违背了公约的精神。因为一方面，该条规 定赋予了一方当事人在违约没有实际发生、履行期限没有实际到来时宣告合同无 效的权利。另一方面，第7 2 条不仅适用于一方当事人客观不能履行的情形，也 适用于一方当事人主观不能履行的情形。因此会存在这样一种风险，即这个合同 所遭遇的障碍有可能在履行期限到来之前消除，但是合同却已经在履行期限到来 之前被宣告无效。 事实上，公约第7 2 条是不同国家博弈所达成的一种妥协。之所以这么规 定，目的是为了更好的保护守约方的利益。因为如果违约的性质是根本违约的话， 则会威胁到守约方根据合同有权期待的根本利益，此时公约第7 l 条无法给 予守约方足够的保护。此时只有给予守约方宣告无效的权利才是公平的。但是， 考虑到宣告合同无效是一种比较严厉的处置方式，公约采取了发展中国家的 意见，即一方当事人在宣告合同无效之前应向另一方当事人发出合理的通知，使 另一方当事人可以对履行义务提供充分保证，如果提供了充分的保证，就可以阻 止宣告合同无效的发生。 3 2 2 宣告合同无效的构成要件 公约第7 2 条赋予了守约方宣告合同无效的权利，但这种权利是一种非 常严厉的处置权，对当事人双方都有重大影响，因此公约规定了较为严格的 条件。具体而言，公约第7 2 条规定了守约方宣告合同无效的两个构成要件。 第一个构成要件是有关违约发生的可能性，第二个构成要件是关于即将发生的违 约的性质的严重程度。 ( 1 ) 违约发生的可能性 1 4 第一个构成要件是一方当事人的预期根本违约达到“明显”的程度。如果仅 仅是怀疑是不够的，就算是合理的怀疑，也是不够的。但公约并未要求有绝 对的确定性，公约只要求客观情况使得一个通情达理的人认为会发生违约即 可。无论怎样，宣告合同无效不能基于一方当事人的主观推断，而应基于客观事 实。合同不能因为一方当事人的主观担心而被宣告无效，应当有客观的事由表现 将“明显 发生根本违约。 有一点要注意的是，根据公约第7 2 条第3 款，如果预期违约方未能提 供充分的保证，则可以客观的表明他“明显 将根本违约。与公约第7 1 条 不同的是，第7 2 条没有具体列出构成预期根本违约的客观情形。也就说，导致 7 2 条的根本违约可以是由于第7 1 条列出的情形，也可以是由于其他情况所导致。 “明显 会发生根本违约通常是指两种情形：第一，当事人口头或书面告 知对方当事人，他将不履约或不能履约，譬如，买方或卖方声明其将不履行合同 义务，或者从根本上否认合同的存在，或者卖方将售给买方的货物转售他人。在 这种情况下，守约方有权宣告合同无效；第二，当事人的客观行为十分明显地表 明他将不履约2 0 。譬如，买方在买方交货前拒绝付款、买方拒绝开立信用证、卖 方故意不发货。但是要注意的是，如果此时守约方没有宣告合同无效，那么他就 得在对方改变主意时接受对方的履行。 ( 2 ) 违约的严重性 公约第7 2 条第1 款规定的第二个条件是违约的性质达到了公约第 2 5 条规定的根本违约。该条件既包括瑕疵履行，也包括迟延履行。如果履行期限 对合同有重要意义或者合同规定了迟延履行即构成根本违约，那么预期迟延履行 也可构成预期根本违约。 所谓根本违约，依据公约第2 5 条是“对根本义务的违反，将使对方当 事人蒙受损失，以致被剥夺依据合同可期待得到的权利，从而使对方当事人之合 同利益根本落空”。破产就是预期根本违约的一个很好的例子。第2 5 条的“如此 严重以至于剥夺了他根据合同有权期待的东西 这句话并不是指损害的范围，而 是指一方根据合同有权期待的利益是非常重要的。 3 2 3 宣告合同无效的通知和履约的充分保证 ( 1 ) 宣告合同无效的通知 2 0 雷超： 新合同法预期违约制度评析，载云南法学，2 0 0 0 年， ( 2 ) ：2 7 2 8 。 1 5 根据公约第7 2 条第2 款，在时间许可的情况下，准备宣告合同无效的 一方应给对方发出合理通知，以便使对方能提供履约的充分保证。通知可以消除 守约方有关对方是否会违约的疑虑，减低错误宣告合同无效的风险。该条款有两 个目的。首先使得守约方无需等到履行期限到时才采取行动；其次给预期违约的 一方提供了一个充分保证的机会，通知减低了守约方了错误宣告合同无效的概 率。 通知的发出适用公约第2 7 条，无需到达生效。因此，如果这个通知没 有达到被通知人，通知者并不因此丧失相应的权利，但是通知者应尽可能的确保 通知能到达对方。 公约第7 2 条第2 款的通知义务的一个例外是：如果对方已经明确表明 其将不履行合同，则守约方无需发出此通知。公约第7 2 条第2 款的通知义务 另一个例外是：如果时间不许可的话，可以免除通知的义务。一般来说，现在的 通讯方式高度发达，一般不会发生这种情况紧急、没有时间发出通矩的情形。但 是也存在以下两种可以免除通知义务的特殊情形。一种情形是发出通知会给守约 方造成迟延，而损害到守约方的利益。另一种情形是，发出通知的时间与履行期 限的间隔如此短暂，以至于预期违约方无法提供充分的保证。2 1 事实上，发出通知的目的是使得对方能提供充分的保证，如果提供保证已经 是不可能的，那么也就没有必要发出通知。通知应当是“合理的”通知。如果预 期违约方无法提供保证，譬如由于战争预期违约方无法发货，那么就没有必要发 出通知。因此，如果根据客观因此可以推断根本违约一定会发生，那么守约方没 有发出通知的义务。 ( 2 ) 履约的充分保证 通知的目的是让对方能提供充分的保证。但是何为充分的保证，应考虑到不 同的情况，包括承诺人的诚信状况、其在合同中的先前行为、导致其不能履行的 事由的性质以及其履约的意愿。一般来说，如果承诺人能保证履行合同义务或者 保证如有违约即充分赔偿守约方，那么保证可以认定是充分的。譬如，银行的担 保、信誉好的银行开立的信用证等。但是，如果仅仅是就履约意愿和履约能力进 行声明是不构成充分保证的。如果守约方已经发出通知，而对方未能提供充分保 证，则此时守约力叮以宣告合同无效。 2 1 s e c r e t a r i a tc o m m e n t a r yo i la r t 6 2 ，6 3 ，6 4 ，a n d6 6o f t h e1 9 7 8d r a f t d r a rc o u n t e r p a r to f a r t 7 1 ，7 2 ，7 3 ，a n d8 1 c l s g 】a v a i l a b l eo n l i n ea t 1 6 3 2 4 宣告合同无效后的后果 一旦宣告合同无效，双方当事人之间的合同则不再存在，无需法院判决。预 期违约导致解除合同的后果与实际违约而导致合同解除的后果是相同的。守约方 可以要求损害赔偿，同时也有权要求恢复原状。 一方声明将不履行合同，宣告合同无效的另一方当事人可以转售货物或者另 行购买货物。在此情况下，守约方可以要求预期违约方赔偿转售或另购货物的价 格与合同价格之间的差价。 另外，即使明显会发生根本违约，守约方有公约第7 7 条规定的减低损 失义务，包括减低利润损失的义务。例如，一方当事人拒绝交付货物构成预期根 本违约，守约方应采取措施从其他渠道获取货物以减低损失。 如果一方当事人在另一方当事人没有预期根本违约的情况下错误