（诉讼法学专业论文）论构建我国侦查程序中的司法审查制度.pdf

1 论构建我国侦查程序中的司法审查制度 法学硕士论文摘要 专 业 诉讼法学 研究方向 刑事诉讼法学 作者姓名 陈祥龙 指导老师 王俊民 教授 司法审查是现代法治社会的一项基本特征在刑事诉讼中法院应当作为司法 裁判权的唯一行使者以其裁判的权威性和公正性对代表政府的刑事追诉机关的 强制性侦查行为进行审查和限制以此维持国家权力与公民权利之间的平衡性本 文就是以此为基础 通过借鉴国外的成熟做法 剖析我国当前侦查控制模式的不足 并提出应当在我国建立司法审查制度 本文共分为四个章节 第一章介绍了国外侦查控制的不同模式 并指出司法审 查是当今两大法系的共同特征而我国的检察监督由于其先天的角色冲突注定不 能公正的承担起这一作用因此我国的司法改革应当以建立完整的司法审查为方 向 第二章 笔者具体阐述了司法审查的涵义和内容 指出司法审查应当包括司法 授权和司法救济两大方面这两个方面互相联系构成司法审查不可缺少的组成部 分 本文第三章着重说明了司法审查的理论基础以及我国建立司法审查的必要性 本文第四章详细阐述了我国建立司法审查的内容首先司法审查主体通过 分析司法审查主体应当具有的功能 得出我国应当建立独立的侦查法官制度 其次 司法审查的对象司法审查的对象包括了限制人身自由的强制性侦查措施包括逮 2 捕拘留审前羁押等以及为保全证据而采取的强制性侦查措施包括搜查扣 押等文章详细说明了司法审查在不同的侦查措施中的运用并对我国当前的侦查 强制措施提出了改革的建议最后司法审查下的权利救济笔者提出应当以非法 证据排除作为违反司法审查的程序性制裁措施并认为这种做法有助于从根本上消 除违法侦查的利益驱动机制 文章最后是小结通过概括全文笔者再次提出建立司法审查的必要性并认 为司法审查的建立体现充分发挥了法院调节社会争端的作用 3 e s t a b l i s h m e n t o f j u d i c i a l r e v i e w i n c h i n a s i n v e s t i g a t i o n p r o c e d u r e ( a b s t r a c t ) s p e c i a l i t y : p r o c e d u r a l l a w m a j o r : c r i m i n a l p r o c e d u r e l a w a u t h o r : c h e n x i a n g l o n g t u t o r : w a n g j u n m i n j u d i c i a l r e v i e w i s a b a s i c f e a t u r e i n m o d e r n l a w - g o v e r n i n g s o c i e t y . i n c r i m i n a l l i t i g a t i o n , t h e c o u r t , a s t h e s o l e s u b j e c t t o e x e r c i s e r i g h t o f j u d i c i a l j u d g m e n t , w i l l r e v i e w a n d r e s t r i c t , w i t h i t s o w n a u t h o r i t y a n d f a i r n e s s , c o m p u l s o r y i n v e s t i g a t i o n m e a s u r e t a k e n b y p r o s e c u t i n g o r g a n s o n b e h a l f o f g o v e r n m e n t , s o a s t o k e e p b a l a n c e b e t w e e n s t a t e p o w e r a n d i n d i v i d u a l r i g h t s . b a s e d o n t h i s p o i n t , t h e a r t i c l e a n a l y s e s t h e d e f i c i e n c y o f c u r r e n t m o d e l f o r i n v e s t i g a t i o n c o n t r o l , a n d h o l d s t h a t j u d i c i a l r e v i e w s h o u l d b e e s t a b l i s h e d i n o u r c o u n t r y . t h e w h o l e a r t i c l e i s d i v i d e d i n t o f o u r s e c t i o n s . i n t h e f i r s t s e c t i o n , t h e a r t i c l e i n t r o d u c e s t h e v a r i e d m o d e l s f o r i n v e s t i g a t i o n c o n t r o l o v e r s e a s , p o i n t i n g o u t t h a t j u d i c i a l r e v i e w i s t h e c o m m o n f e a t u r e i n b o t h c i v i l a n d a n g l o - a m e r i c a n l a w s y s t e m c o u n t r i e s . g i v e n t h e i n t r i n s i c r o l e s c o n f l i c t f o r p r o c u r a t o r a t e t o e x e r c i s e i n v e s t i g a t i o n s u p e r v i s i o n , i t i s h a r d f o r i t t o t a k e b o t h r o l e s f a i r l y . t h e r e f o r e , j u d i c i a l r e f o r m i n c h i n a s h o u l d b e d i r e c t e d w i t h e s t a b l i s h m e n t o f a c o m p l e t e s y s t e m o f j u d i c i a l r e v i e w . 4 t h e s e c o n d s e c t i o n i n c l u d e s d e f i n i t i o n a n d c o n t e n t o f j u d i c i a l r e v i e w . i t i s p o i n t e d o u t t h a t j u d i c i a l r e v i e w i n c l u d e s j u d i c i a l a u t h o r i z a t i o n a n d j u d i c i a l r e l i e f . b o t h j u d i c i a l a u t h o r i z a t i o n a n d j u d i c i a l r e l i e f a r e r e l a t e d a n d c o n s t i t u t e n e c e s s a r y p a r t s o f j u d i c i a l r e v i e w . t h e t h i r d s e c t i o n i l l u s t r a t e s t h e t h e o r e t i c a l f o u n d a t i o n f o r j u d i c i a l r e v i e w a n d n e c e s s i t y t o e s t a b l i s h s u c h s y s t e m i n c h i n a . t h e f o u r t h s e c t i o n d e t a i l s j u d i c i a l r e v i e w t o b e s e t u p i n c h i n a . f i r s t , t h e s u b j e c t t o e x e r c i s e r i g h t o f j u d i c i a l r e v i e w . b y a n a l y z i n g f u n c t i o n s i n c o r p o r a t e d i n t o t h e s u b j e c t , t h e a r t i c l e c o m e s t o c o n c l u s i o n t h a t i n d e p e n d e n t s y s t e m o f i n v e s t i g a t i o n j u d g e s h o u l d b e e s t a b l i s h e d i n o u r c o u n t r y . s e c o n d , t h e o b j e c t o f j u d i c i a l r e v i e w . s u c h o b j e c t i n c l u d e s c o m p u l s o r y i n v e s t i g a t i o n m e a s u r e s t o r e s t r i c t p e r s o n a l f r e e d o m s u c h a s a r r e s t m e n t , d e t e n t i o n a n d c u s t o d y , a n d m e a s u r e s t o s a v e e v i d e n c e f r o m d a m a g e s u c h a s s e a r c h a n d a t t a c h m e n t . t h e a r t i c l e i l l u s t r a t e s a p p l i c a t i o n o f j u d i c i a l r e v i e w i n d i f f e r e n t i n v e s t i g a t i o n m e a s u r e s a n d p u t s f o r w a r d s u g g e s t i o n s f o r r e f o r m i n c h i n a s c u r r e n t c o m p u l s o r y i n v e s t i g a t i o n m e a s u r e s . f i n a l l y , r i g h t r e l i e f u n d e r j u d i c i a l r e v i e w . t h e a u t h o r h o l d s t h a t t h e s y s t e m o f e x c l u s i o n o f i l l e g a l e v i d e n c e s h o u l d b e e s t a b l i s h e d a s p r o c e d u r a l s a n c t i o n f o r a n y a c t i o n v i o l a t i n g j u d i c i a l r e v i e w , w h i c h w i l l e l i m i n a t e i n t e r e s t - d r i v i n g m e c h a n i s m f o r i l l e g a l i n v e s t i g a t i o n . t h e e n d o f t h e a r t i c l e i s a s u m m a r y . t h e a u t h o r t h e r e i n a g a i n e m p h a s i z e s t h e n e c e s s i t y t o e s t a b l i s h j u d i c i a l r e v i e w , p o i n t i n g o u t t h a t w i t h t h i s s y s t e m , t h e c o u r t w i l l p l a y a r o l e i n r e s o l v i n g s o c i a l d i s p u t e s . 论文独创性声明 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意 作者签名 日期 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留使用学位论文的规定即学校有权保 留送交论文的复印件允许论文被查阅和借阅并制作光盘学校可以公布论文的全 部或部分内容可以采用影印缩印或其它复制手段保存论文学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库保密的论文在解密后遵守 此规定 作者签名 导师签名 日期 1 论构建我国侦查程序中的司法审查制度 导言 我国自 2 0 世纪 8 0 年代中期开始进行司法改革以来已历时近 2 0 多年从改 革整体来看我国采取了一种以审判中心主义为主线的改革模式即首先从审 判程序开始改革然后再波及到起诉和侦查程序从改革现状来看1 9 9 6 年刑事 诉讼法修改以后传统的职权主义甚至是超职权主义的庭审模式得到了必要的改 造带有对抗制因素的当事人主义诉讼模式得以确立但是由于改革的阶段性和 渐进性新改造完成的庭审模式与尚未改造的其他诉讼阶段主要是侦查阶段之 间由于诉讼观念价值模式上的差异而导致的冲突和不协调在现实的司法实践中 不断显现出来这种观念和机制上的冲突极大地妨碍了刑事诉讼程序的协调运作 也使得庭审程序的改革效果大打折扣 我国现行的侦查制度仍然是一种以职权主义甚至是超职权主义诉讼理念为基 础的制度设计由于传统的重打击轻保护的司法观念在整个侦查阶段中仍然 居于主导地位无论从发现实体真实的需要还是有效追究犯罪的角度来看可以 说侦查在整个诉讼过程中依然具有主导作用我国目前的刑事诉讼仍然是以侦查为 中心的诉讼模式在一定意义上可以说真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的 程序不是审判而是侦查 然而社会各界对于当前中国的侦查程序似乎有太多的不满意在各类媒体的 报道中警察违法侦查的现象较为突出特别是近几年来随着媒体监督力度的加 大各类被曝光的违法侦查的事件已经引起了国人的普遍关注在对于这些问题的 讨论中人们多把此归咎于警察的执法观念或者个人素质问题公安部门以及其他 的相关部门也多次采取相应措施来制止此类行为的发生但是成效甚微违法侦查 在中国现阶段在许多地方仍然是一种普遍现象这种现象仅仅依靠清除几个害 群之马或者是加强对于侦查人员的职业道德教化来解决是远远不够的笔者认 2 为这一问题的发生与我国现阶段的侦查权力的配置有很大关系从根本上讲 它是侦查阶段权力失衡所导致的结果 为了防止侦查阶段发生严重侵犯人权的现象现代西方各国普遍建立了针对 侦查行为的司法授权和审查机制对于侦查程序的理解他们都认为侦查不应当是 国家对公民个人所进行的单方面的追诉活动而是应当按照诉讼的形态来构建侦查 程序从而将国家追究公民刑事责任的活动纳入到诉讼运行的轨道例如西 方国家普遍建立了由法官颁布许可令的令状制度无论是逮捕扣押搜查 还是羁押监听等其他强制性措施司法警察或检察官都要事先向法官或者法院提 出申请由法官或者法院依照专门的司法审查程序认为符合法定条件后才能许 可进行上述侦查活动同时对于侦查机关所采取的强制侦查行为犯罪嫌疑人有 权按照法定程序申请撤销或者依法申请法院审查或者依法提出上诉德国著名 学者赫尔曼教授指出德国的法学思想一直认为允许以强制性侵犯公民的权利 时关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制另一方面必 须由法院对强制性措施进行审查使公民由此享受到有效的法律保障 1 在侦查阶 段引入司法审查机制不但是司法最终裁决这一现代法治原则在侦查程序中的 典型体现 也符合控诉与裁判相分离的基本诉讼原则 在这样一种侦查构架下 犯罪嫌疑人获得了足以对抗侦查机关违法侦查行为的武器有效保障了自身的合法 权益从实践情况来看西方国家在侦查阶段出现违法侦查的比例远比我国要少得 多这与这些国家实行有效的司法审查机制存在必然的联系从我国的实际情况来 看改革侦查阶段的任务已经被提上议事日程建立符合现代法治国家特征的侦查 程序是这一改革的主要目标按照诉讼发展的普遍规律加强侦查程序中的监督力 度必然是我国改革的一大方面就这方面而言西方国家许多成熟的做法值得我们 认真借鉴其中建立侦查阶段的司法审查机制是一项重要的内容本文试图通过比 1 德约.阿希姆.赫尔曼德国刑事诉讼法典中译本引言德国刑事诉讼法典李昌珂译中国政法大 学出版社 1995 年版第 6 页 3 较研究的方式结合我国的实际情况就建立适合我国诉讼实践的司法审查机制作 出探讨以期对我国的司法改革有所启发 第一章 侦查控制模式比较 第一节 国外侦查控制模式介绍 世界各国的刑事司法体制中对侦查权力的控制措施大体有两大类一种是由 作为终局性裁判权主体的法院对侦查实施控制即司法审查方式还有一种是由承 担控诉职能的检察机关对侦查活动的控制其中英美法系国家主要采用前者而 大陆法系国家则有实行后者的悠久传统 1 司法审查的控制模式由于侦查权在本质上具有行政权的属性 而行政权 是一种积极的主动的干预型的权力它一方面能够通过积极预防的办法事先对 社会秩序进行控制和管理 以迅速和效率作为实现其职责的主要方式 但另一方面 正由于其存在这方面的特性决定了其不能成为最终解决社会纠纷的适格主体这 是因为作为社会的管理者侦查机关本身就容易陷入与公民的纷争当中根据任何 人不得为自己案件的法官这一基本原则对于这种纠纷需要通过设置外在的第三 方力量来予以解决至于该第三方应当由谁来担当最为合适英美法系国家普遍选 择由法院对侦查活动进行控制这是因为法院不但在这些国家中具有公认的中立地 位而且司法介入纠纷历来被认为是社会解决争端的最后一道屏障 2 准司法控制模式由于检察机关在许多大陆法系国家具有准司法的职能 因此在这些国家实行的检察监督也称为准司法控制在传统大陆法理论中检察 机关与警察之间实行检警一体化原则检察机关是侦查的主体警察被视为检察官 的辅助者但是在绝大部分案件中由于检察官并不直接实施或者参与案件的侦 查一般的刑事案件均有警察进行独立侦查等到案件基本确定以后才移交给检 察官这样检察机关在侦查阶段实际上是作为第三者存在的那么检察机关在 侦查中究竟扮演了什么角色按照德国学者的观点检察官在审判前实际上居于一 3 较研究的方式结合我国的实际情况就建立适合我国诉讼实践的司法审查机制作 出探讨以期对我国的司法改革有所启发 第一章 侦查控制模式比较 第一节 国外侦查控制模式介绍 世界各国的刑事司法体制中对侦查权力的控制措施大体有两大类一种是由 作为终局性裁判权主体的法院对侦查实施控制即司法审查方式还有一种是由承 担控诉职能的检察机关对侦查活动的控制其中英美法系国家主要采用前者而 大陆法系国家则有实行后者的悠久传统 1 司法审查的控制模式由于侦查权在本质上具有行政权的属性 而行政权 是一种积极的主动的干预型的权力它一方面能够通过积极预防的办法事先对 社会秩序进行控制和管理 以迅速和效率作为实现其职责的主要方式 但另一方面 正由于其存在这方面的特性决定了其不能成为最终解决社会纠纷的适格主体这 是因为作为社会的管理者侦查机关本身就容易陷入与公民的纷争当中根据任何 人不得为自己案件的法官这一基本原则对于这种纠纷需要通过设置外在的第三 方力量来予以解决至于该第三方应当由谁来担当最为合适英美法系国家普遍选 择由法院对侦查活动进行控制这是因为法院不但在这些国家中具有公认的中立地 位而且司法介入纠纷历来被认为是社会解决争端的最后一道屏障 2 准司法控制模式由于检察机关在许多大陆法系国家具有准司法的职能 因此在这些国家实行的检察监督也称为准司法控制在传统大陆法理论中检察 机关与警察之间实行检警一体化原则检察机关是侦查的主体警察被视为检察官 的辅助者但是在绝大部分案件中由于检察官并不直接实施或者参与案件的侦 查一般的刑事案件均有警察进行独立侦查等到案件基本确定以后才移交给检 察官这样检察机关在侦查阶段实际上是作为第三者存在的那么检察机关在 侦查中究竟扮演了什么角色按照德国学者的观点检察官在审判前实际上居于一 4 种客观和公正的司法官的地位其工作构成了对被告人的实质性辩护而 辩护人的防御活动则不过是属于一种形式上的辩护 2 可见在侦查阶段由于 检察机关的控诉职能尚未形成它的角色不是与负责侦破案件的机关进行合作把 各自执掌的国家权力共同指向处于被追究地位的犯罪嫌疑人而是要站在公正的法 律立场为被追诉者和被害人提供一种实质上的法律保护 3 这样在侦查阶段检 察机关与侦查机关之间的关系实际上是一种控制与被控制的关系而大陆法系国 家对侦查的准司法控制也是从这个意义上来说的 但是随着现代刑事诉讼法的发展两大法系不断比较借鉴对方制度中的成功 经验 尤其是大陆法国家中 认为应当由法院对侦查进行控制的观念已经深入人心 司法控制侦查的模式得到了普遍的运用法国德国意大利等传统大陆法国家普 遍引入了侦查法官制度以此对侦查活动进行司法控制 第二节 现阶段我国侦查控制的主要模式 现阶段我国刑诉法所规定的对侦查活动的控制主要表现为检察监督检察监 督模式在我国的确立受到前苏联法律体制的影响当时列宁倡导并构建了一种 大检察观的法律思路其实质是突出和强化检察机关在国家司法体制甚至社会 生活中的作用和影响根据这一理论基于保障社会主义国家的法制统一性将检 察机关定位为专门的法律监督机关检察权也被定位为一种法律监督权公安机关 和法院等其他司法机关都必须接受检察机关的法律监督由于检察机关是整个刑事 诉讼的监督者作为刑事诉讼一个阶段的侦查程序也就当然应当由检察院来进行监 督但是在我国无论是 1 9 7 9 年刑事诉讼法还是1 9 9 6 年修改后的刑事诉讼法 有关检察监督的法律执行状况并不理想其中的原因不乏如下 其一法律监督的提法过于空泛缺乏具体详细的内容支撑这表现在无论是 传统的诉讼理论还是宪法刑事诉讼法对于检察监督法律职能的设定一方面 2 陈瑞华 刑事侦查构造之比较研究载政法论坛1999 年第 5 期 3 但伟姜涛 侦查监督制度研究 载中国法学2003 年第 2 期 5 范围不够明确通常只是泛泛地指向国家法律刑事诉讼等抽象的范畴没 有明确的监督对象另一方面由于缺乏构设具体的法律监督制度实践中法律监 督只具有宣言式的概括授权而没有对应的具体规范和制度导致可操作性不够 其二在我国检察机关除了履行法律监督职能之外还是法定的公诉机关 由于我国历来强调打击犯罪在司法实践中也多次出现由检察机关参与的严打 斗争这种对控诉职能的强调导致检察机关在对侦查机关的监督中角色矛盾冲突 厉害以至于在事实上检察机关不得不有所偏向显然从实际情况来看违法侦 查现象的有增无减表明检察机关并不能有效胜任法律监督的角色 其三 除了公安机关侦查案件以外 检察机关自身也具有对部分案件的侦查权 且不说对于这类侦查活动仅仅通过检察机关内部监督的效力如何单是从外部形 态来看自侦自督的办案模式就不免让人感到怀疑 第三节 我国侦查控制应当采取的方式 针对这种状况有学者提出应当效法西方法治国家尽快引入司法审查制度 由法院作为裁判者对侦查活动进行直接的 全方位的控制 特别值得一提的是 1 9 9 2 年 5 月俄罗斯联邦在刑事司法制度方面作出了一项具有深远意义的改革在审判 前阶段建立了司法审查制度 由法院对侦查活动实行司法控制 这一改革提醒我们 曾经作为中国司法借鉴模式的国家都对其自身创立的检察监督制度予以了彻底的 抛弃作为其法律制度的继受者在刑事司法已经发展到 2 1世纪的法治时代我 们是否有必要也对我们国家的这一制度作一番深刻的反省呢然而应当看到的 是尽管改革的理想是美好的但我们仍然不能脱离现实改革需要有阶段性和渐 进性如果按照有关学者的想法进行一步到位式的改革模式则这样的改革无疑 需要对我国现行的司法体制乃至整个国家的政治制度作出较大调整同时由于我 国目前法院的司法改革尚未完成司法环境法官的法律素养和职业操守可能无法 一下子适应司法监督所需要的条件因此在短期之内进行这种全局性改革的条件 尚未成熟一步到位尚存在困难笔者认为应当通过分步走的办法来逐渐完成改 6 革即在目前现阶段应当保留检察机关对侦查活动的监督但有必要对这种监督 予以细化和具体化同时初步建立以侦查法官为主体的司法审查机制由侦查法 官对涉及公民重大权益的侦查行为予以控制等到这种模式发展到一定的成熟阶 段我国的法治条件进一步完善到那时再实行完全由侦查法官对整个侦查活动 进行控制的司法审查模式贯彻司法最终裁决原则 在现阶段笔者认为引入检察机关控制侦查和侦查法官控制侦查两种不同的控 制方法应当有不同的侧重点这主要表现为两种控制性质的不同首先检察机关 是代表公益追诉犯罪其行为特征具有积极主动性因此检察机关对侦查活动的 监督在一定程度上也具有主动性 相反 法官作为消极的裁判者 遵循不告不理 的原则其对案件不主动进行干预因此侦查法官对侦查活动的控制也具有被动 性一般是在相关当事方提起以后才予以审查其次检察机关对侦查的控制具有 全局性受检警一体化思路的影响我国刑事体制的改革有朝向这一模式进行 的趋势按照这一模式检察机关对侦查活动的控制将是全局性的检察机关通过 密切跟踪侦查过程及时对侦查活动中出现的违法现象提出意见指导或者命令 侦查机关予以更正但是侦查法官对侦查活动的监督却不可能是全局性的他只 能通过有限的司法审查对侦查活动中的严重侵犯公民基本权利的那部分行为进行 控制最后在侦查程序中检察机关作为最终的控诉方其参与可以是持续性的 因此能够实现对侦查的全程监控而法官对侦查活动的控制是中断式的在某些情 况下也不是必需的他的存在只是作为一项救济手段的存在这也是由他的被动性 所决定的通过上述分析我们认为对我国侦查活动的监督完善应当采取同步推进 的改革方式 一方面完善现行检察机关对侦查活动的监督 使这种监督活动具体化 制度化另一方面初步引入侦查法官制度由侦查法官对涉及公民重大权益的侦 查行为提供司法救济途径两种不同的控制模式并行运行相得益彰 7 第一节 司法审查的涵义 现代法治社会普遍奉行法律至上的原则法律至上的实质就是司法 至上其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查其思想 基础和法理根据是近代以来十分流行的自然法则论根据自然法则论的观点个人 权利并非国家赐予的礼物它们是固有的先于国家而存在国家必须尊重和保护 这些先在的权利因此虽然基于保障社会秩序和安全的需要在必要情况下应 当允许国家权力强制性侵犯公民的权利但是由于国家权力具有扩张的本性为防 止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵害就必须建立针对国家强制力的制 约手段实现依法限权以权制权 4 这一思想为现代法治国家所吸收成为调 整国家与公民之间关系的一般准则根据法治国家的原则法律保护是公民的基本 程序权利在其权利受到侵犯的情况下任何公民都有权得到公正和有效的司法救 济国家不仅受法律和权利的约束而且受公正有效司法保护的约束 从本质上来讲司法审查原则是一种分权制衡机制它是通过法院行使司法审 查权来对侦查权进行平衡制约以防止侦查权的膨胀扩张或者滥用刑事诉讼 是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式在刑事诉讼中集中体现了 公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系在刑事诉讼程序中作为国家 利益代表的刑事追诉机关代表国家行使着强大的刑事追诉权由于国家权力本身 的特性刑事追诉机关行使侦查权时往往伴随着一定的强制性从而对犯罪嫌疑人 的个人权利构成威胁虽然基于保障法秩序的需要应当允许刑事追诉机关对公民 采取强制性侦控手段但是为了防止侦控机关滥用强制权非法侵犯公民的权利 必须给予犯罪嫌疑人被告人向法院要求审查的权利由法院来对刑事追诉机关权 力行使的合法性进行审查 5 刑事追诉机关在对公民的重大权益进行强制性处分时 必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出未经法院的审查不得对任 何人剥夺生命自由或者科处其他刑罚未经法院审查不得对公民实施逮捕羁 4 德哈特穆特.毛雷尔行政法学总论高家伟译法律出版社 2000 年版第 106 页 5 谢佑平刑事诉讼视野中的司法审查原则 载中外法学2003 年第 1 期 第二章 司法审查原则的涵义和内容 8 押等强制措施以及其他强制性侦查措施 第二节 司法审查原则的内容 一司法授权 所谓司法授权是指侦查机构和侦查官员进行的所有涉及公民权利的活动必 须获得一个中立的不承担追诉职责的机构的授权否则侦查机构和侦查人员除现 行犯和紧急情况外原则上无权动用强制手段 6 司法授权在现代西方各国普遍表现 为令状原则所谓令状w a r r a n t是指记载有关强制性处分裁判的裁判书 令状原则有时也称为令状主义指在进行强制性处分时关于该强制性处分是否 合法必须由法院或法官予以判断并签署令状当执行强制性处分时原则上必须 向被处分人出示该令状 7 令状制度最初是在英国中央集权化过程中产生的是英王 试图控制司法管辖权的产物当时令状主要有两项功能一是法院的诉讼授权书 只有获得王室法院的令状地方的法院才能进行审理在这里令状的功能主要是 限制地方的司法管辖权二是保证被告出庭应诉 8 后来随着英国司法制度的发展 演变尤其是随着人权保障观念在刑事司法领域的兴起令状在刑事司法领域中的 功能逐渐由保证被告人出庭应诉转变为保障被告人的基本人权1 6 7 6 年英国颁布 人身保护法对人身保护令作出了专门规定作为保障人身自由防止滥用逮 捕和超期羁押的重要措施根据人身保护令程序未经正当的法律程序对任何人 不得加以任意逮捕拘禁或放逐据此侦查机关采用逮捕拘留等限制人身自由 的强制侦查行为必须获得法院的授权令状的意义在于合理根据的决定是由 司法行政长官作出的他不是警方人员所以就会更公正地检查那些促使警察决定 搜查的证据 9 在西方行使侦查权的司法警察或检察官要运用逮捕搜查扣押 6 陈卫东李奋飞 论侦查权的司法控制 载政法论坛 2000 年第 6 期 7 宋英辉吴宏耀著刑事审判前程序研究 中国政法大学出版社 2001 年版 第 39 页 8 英s.f.c. 密尔松. 普通法的历史基础m 李显东等译 北京中国大百科全书出版社1999.24-25 9 美 波斯纳 法律的经济分析m 北京 中国大百科全书出版社1997. 895 9 羁押或者其他强制性措施必须事先向法官提出申请后者经过专门的司法审查程 序如认为符合法定条件才许可上述侦查活动并颁布许可令在英国警察要 对嫌疑人实施逮捕或搜查扣押等行为必须事先向治安法官提出申请并说明正 当合理的根据治安法官经过审查发布许可逮捕或搜查扣押的令状后警察方 能实施上述行为在美国基于宪法上的正当法律程序警察要对公民实施逮 捕搜查扣押等强制侦查措施应首先向法官提出申请证明犯罪行为的发生存 在合理根据并说明采取相关的侦查措施是必须的法官经审查认为符合法 律规定的条件才签发相关的许可令日本在第二次世界大战后在宪法第 3 3条 关于人身自由的限制以及第 3 5条关于证据的收集和保全方面也导入了令状主义的 要求规定任何人除作为现行犯被逮捕的以外如果没有经过有权的司法官 员签发的并且载明成为逮捕理由的犯罪的证件不受逮捕任何人的住所 文件及其所有物不受入侵搜查或没收此项权利除第 3 3条的规定外如果没 有依据正当理由签发并且明示搜查场所及没收物品的令状 不得侵犯 搜查或没收 应当依据有权司法机关签发的个别令状进行德国自 1 9 7 4 年刑事司法改革以来 法官在侦查阶段不再直接领导指挥或者实施具体的侦查行为其职能主要是根据检 察官或司法警察的申请发布许可令根据德国刑事诉讼法的规定司法警察和检查 官要对公民实施逮捕羁押搜查扣押身体检查窃听等强制侦查措施一般 都必须提出申请由法院通过审查后发布许可令在意大利司法警察或检察官采 取所有强制侦查措施如搜查扣押窃听等也必须首先取得预审法官的许可或 授权 二司法救济 所谓司法救济是指在诉讼过程中嫌疑人及其辩护人如果对有关强制侦查措 施不服可以向一个中立的司法机构或司法官提起要求确认侦查行为违法或者无 效以保障自己的合法诉讼权利司法授权与司法救济的主要不同在于一方面司 法授权是与侦查机关采取强制侦查措施同步进行的而司法救济一般是在事后进行 10 的另一方面司法授权是采取强制措施之前所必经的程序而司法救济是否采用 有赖于犯罪嫌疑人的申请在英国遭受羁押者可向羁押警察提出保释请求如遭 拒绝则可以向治安法院提出请求治安法院举行听审后作出裁断如果有关保释 的申请不被接受嫌疑人可以将此程序性问题上诉到高等法院此外在侦查阶段 遭受不当或非法羁押的嫌疑人还可以向高等法院王座庭申请人身保护令那些依 人身保护令而被释放者不得被以同一理由再次予以逮捕或羁押 1 0 在德国被羁押 的人不但可以在任何阶段向法官提出撤销羁押的申请而且还可以直接向德国宪法 法院提出申诉要求对羁押的合法性进行审理在法国嫌疑人对预审法官在正式 侦查中所作的裁定不服有权向上诉法院起诉审查庭提出上诉后者经过审查可以 撤销预审法官的裁定苏联解体后俄罗斯联邦的刑事诉讼法在加强对公民人身自 由的保护方面发生了重大变化现行俄罗斯联邦刑事诉讼法第 1 1条规定了被逮 捕的人有权申诉要求就羁押他的合法性进行司法审查而且审判员依照司法审 查结果作出的释放被羁押人的决定应当立即予以执行在此基础上现行俄罗 斯刑事诉讼法还增设了司法审查程序被羁押人所在地的法院审判员在收到公民 进行司法审查的申诉申请后 3 日内在检察长辩护人被羁押人及其法定代理人 参加下的不公开法庭上对羁押的合法性和是否有根据进行审查审判员在听取申 诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后根据不同情况分别作出撤销羁押并释 放被羁押人的决定和驳回申诉的决定 第三章 国外司法审查原则的理论基础 及我国建立司法审查制度的必要性 第一节 国外司法审查原则的理论基础 一般来说各国对强制性侦查行为实行司法审查的理论依据包括如下几个方 面 10 英威廉.韦德.德政法中译本m. 北京中国大百科全书出版社1997 年 第 276277 页 10 的另一方面司法授权是采取强制措施之前所必经的程序而司法救济是否采用 有赖于犯罪嫌疑人的申请在英国遭受羁押者可向羁押警察提出保释请求如遭 拒绝则可以向治安法院提出请求治安法院举行听审后作出裁断如果有关保释 的申请不被接受嫌疑人可以将此程序性问题上诉到高等法院此外在侦查阶段 遭受不当或非法羁押的嫌疑人还可以向高等法院王座庭申请人身保护令那些依 人身保护令而被释放者不得被以同一理由再次予以逮捕或羁押 1 0 在德国被羁押 的人不但可以在任何阶段向法官提出撤销羁押的申请而且还可以直接向德国宪法 法院提出申诉要求对羁押的合法性进行审理在法国嫌疑人对预审法官在正式 侦查中所作的裁定不服有权向上诉法院起诉审查庭提出上诉后者经过审查可以 撤销预审法官的裁定苏联解体后俄罗斯联邦的刑事诉讼法在加强对公民人身自 由的保护方面发生了重大变化现行俄罗斯联邦刑事诉讼法第 1 1条规定了被逮 捕的人有权申诉要求就羁押他的合法性进行司法审查而且审判员依照司法审 查结果作出的释放被羁押人的决定应当立即予以执行在此基础上现行俄罗 斯刑事诉讼法还增设了司法审查程序被羁押人所在地的法院审判员在收到公民 进行司法审查的申诉申请后 3 日内在检察长辩护人被羁押人及其法定代理人 参加下的不公开法庭上对羁押的合法性和是否有根据进行审查审判员在听取申 诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后根据不同情况分别作出撤销羁押并释 放被羁押人的决定和驳回申诉的决定 第三章 国外司法审查原则的理论基础 及我国建立司法审查制度的必要性 第一节 国外司法审查原则的理论基础 一般来说各国对强制性侦查行为实行司法审查的理论依据包括如下几个方 面 10 英威廉.韦德.德政法中译本m. 北京中国大百科全书出版社1997 年 第 276277 页 11 一 司法审查原则是程序正义的内在要求 实施司法审查原则旨在使作为第三方的审查机关就强制性处分的理由及必 要性进行审查并作出公正的判断以防止强制性处分的滥用达到有效地维护人权 的目的 根据古罗马自然正义的原则一方面任何人都不得作为自己案件的法官 m e m o j u d e i n p r a t e s u e另一方面应当听取双方当事人的意见a u d i d o l e p a r t e d美国学者戈尔丁将此阐释为以下具体三个方面任何人不能作为自己 案件的法官结果中不应包含解决者个人的利益纠纷解决者不应有支持或反 对某一方的偏见 1 1 根据这一程序正义的要求侦查程序显然不应当由承担侦查职 能的检察机关或警察机关来单方面控制因为作为侦控方检察机关或警察机关均 与本案有利害关系如果由其监督控制侦查程序就违背了任何人不得作为自己 案件的法官这一基本要求 二司法审查原则是控辩平等的内在体现 现代法治国家的基本理念之一就是要求法律平等地对待政府和公民在法律规 范中个人与国家具有平等的法律主体资格英国著名法学家威廉. 韦德曾经指出 法律必须平等地对待政府和公民但是既然每个政府必须拥有特别权力很显然 就不可能对两者以同样的对待法治所需要的是政府不应当在普通法律上享有不 必要的特权和豁免权 1 2 现代控诉式诉讼模式的构造特征之一就是确认犯罪嫌疑人 被告人的主体性即犯罪嫌疑人被告人不再被视为是查明案件真相的客体而是 作为诉讼中的一方当事人承认其主体性但是犯罪嫌疑人被告人的主体性只 有在与追诉机关的诉讼地位具有对等性的前提下才具有意义这就要求侦查程序必 须赋予控辩双方对等的诉讼权利和攻防手段达到平等武装的要求这样控 辩双方才能真正平等有效地参与侦查过程并对双方的利益和意见加以平等地关 11 戈尔丁法律哲学齐海滨译三联书店 1987 年版第 240 页 12 转引自张文显著二十世纪西方法哲学思潮研究法律出版社 1996 年版第 613 页 12 注和保护通过对侦查程序中严重影响犯罪嫌疑人权益的强制性措施由作为第三方 的法官加以控制的做法一方面保障了国家打击犯罪时采取强制性措施的必要性和 合法性另一方面作为权益受到限制或者侵害的犯罪嫌疑人拥有针对违法侦查 行为的对抗和救济手段从而实现了控辩的对等性 三司法审查原则是人权保障的要求 可以说司法审查原则是在刑事审判前程序中最直观体现司法抑制和人权保障 理念的一项原则日本法学教授土本武司博士认为由于在实现刑罚权的过程中强 制力的行使是不可避免的就会多少对被疑人及第三者的权利产生影响因而实体 真实的发现与个人基本人权的保障便成为时常对立的要素尤其是侦查在本质上是 职权主义实体真实发现主义的所以发现实体真实与保障个人基本人权之间的 矛盾在这一过程中就十分突出但是在侦查程序中也必须体现发现实体真实与 保障人权相协调的刑事司法目的因此为谋求被疑人及第三者的权利保障在宪 法和刑事诉讼法上对侦查给予了各种司法上的抑制在侦查中的强制处分方面 不论对人的强制抑或是对物的强制原则上都必须经法官许可令状主义对其 程序法律给予了严格的规定 1 3 第二节 我国侦查程序中建立司法审查制度的必要性 一 确立侦查阶段司法审查制度是体现惩罚犯罪与保障人权的有机 统一 惩罚犯罪与保障人权是现代刑事诉讼的两大价值目标 我国亦未例外 一方面 法律必须赋予相应的国家机关采取一系列措施和手段的权力发现证实惩罚犯 罪以实现国家的刑罚权维护社会的整体利益但另一方面在现代刑事诉讼中 犯罪嫌疑人 被告人已不再是单纯地处于被追究的诉讼客体的地位 作为诉讼主体 其依法所享有的基本权利必须得到尊重因此国家应当通过设定一系列程序规 13 日土本武司刑事诉讼法要义有斐阁 1991 年版第 2 章第 2 节 13 则以保障无辜者不受刑事追究和对犯罪嫌疑人犯罪人进行公正适当的追究在 侦查阶段侦查机关所采取的强制性措施涉及对嫌疑人其他诉讼参与人以及其他公 民的政治权利人身自由财产权利人格尊严住宅安全通信秘密以及个人隐 私等宪法性权利的限制甚至剥夺故各国均赋予处于这一阶段的犯罪嫌疑人一定的 诉讼权利而且为防止追诉机关滥用权力各国刑诉法都对于侦查机关的权力作 必要和适当的限制并且较为普遍地建立了司法审查制度 惩罚犯罪与保障人权的有机统一归根结底是合理地协调社会利益与个人权益 之间的关系长期以来我们在立法的指导思想上过分偏重于对犯罪的惩罚和对社 会整体利益的维护却往往忽视了对个人合法权益的保护在我国现行的侦查模式 下侦查机关拥有广泛的侦查权又缺乏必要和有效的监督而犯罪嫌疑人在侦查