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行政行为效力研究 摘要 行政行为效力问题是行政行为的核心，与行政行为的其他问题密切相关，同 时又对行政救济制度的设置具有理论的铺垫作用。鉴于行政行为的效力问题涉及 内容的广泛性以及与实定法的密切联系，本文以开放的视角对行政行为的效力问 题进行了探讨，内容不限于传统行政法效力问题的框架。 本文运用语义分析、规范分析、个案研究及比较研究等多种方法，对行政行 为效力问题进行了研究。全文共分四章： 第一章：行政行为效力概述。本章主要涉及行政行为、行政行为的效力概念 的界定以及研究行政行为效力问题的意义。 第二章：行政行为的成立和生效。行政行为的成立和生效是行政行为效力发 生的两个层次，而行政行为的合法是对行政行为的法律评价。本章主要讨论行政 行为的成立、生效要件。 第三章：行政行为的效力内容。本章对目前行政行为效力内容划分中存在的 问题进行探讨，针对行政行为效力传统四效力说即公定力、确定力、拘束力和执 行力，目前学界对公定力和执行力的划分学界并无异议，然而对确定力和拘束力 的存废问题却有诸多争议。针对这种情况，提出对行政行为效力分类的观点：行 政行为的公定力、不可变更力、不可争力和执行力。 第四章：行政行为效力的实现保障。本章主要分析行政行为效力实践中存在 的主要问题，针对现行制度中普遍存在的执行难的现状，主张将行政强制执行权 回归行政机关，建立行政主导型的强制执行体制。 关键词：行政行为行政行为效力行政行为效力内容 a b s t r a c t t h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v ea c ti st h ec o r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c ta n di ti s c l o s e l yr e l a t e dw i ma d m i n i s t r a t i v ea c t so t h e rq u e s t i o n s i ts i m u l t a n e o u s l yh a st h e t h e o r yu p h o l s t e r yf u n c t i o nt ot h ea d m i n i s t r a t i v er e l i e fs y s t e m se s t a b l i s h m e n t i nv i e w o ft h ef a c tt h a tt h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v ea c ti n v o l v e st h ew i d e s p r e a dc o n t e n t , t h i sa r t i c l eb yt h eo p e na n g l eo fv i e wt ot h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v ea c tq u e s t i o nh a s c a r r i e do nt h ed i s c u s s i o na n dt h ec o n t e n ti sn o tl i m i t e dt ot h et r a d i t i o n a lt h ev a l i d i t yo f a d m i n i s t r a t i v ea c tq u e s t i o nf r a m e t h i sa r t i c l ew h i c ha p p l ys e m a n t i c a n a l y s i s ， s t a n d a r da n a l y s i s ，c a s er e s e a r c ha sw e l la sc o m p a r a t i v er e s e a r c hh a sc o n d u c t e dt h e r e s e a r c ht ot h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v ea c t t h ef u l lt e x ti sd i v i d e df o u r c h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e r ：t h eo u t l i n eo ft h ev a l i d i t yo ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c t t h i sc h a p t e r m a i n l yi n v o l v e st h ea d m i n i s t r a t i v ea c t ，t h ec o n c e p to ft h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v e a c ta sw e l la st h es i g n i f i c a n c eo ft h er e s e a r c ha b o u tt h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v e t h es e c o n dc h a p t e r ：t h ee s t a b l i s h m e n ta n da c t i v a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c t t h e e s t a b l i s h m e n ta n da c t i v a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c ta r et w ol e v e l sw h i c ht h ev a l i d i t y o fa d m i n i s t r a t i v ea c to c c u r s t h i sc h a p t e rm a i n l yd i s c u s s e st h ed o c u m e n to ft h e e s t a b l i s h m e n ta n da c t i v a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c t t h en l i r dc h a p t e r ：t h ec o n t e n to ft h ev a l i d i t ya b o u ta d m i n i s t r a t i v ea c t t h i s c h a p t e rd i s c u s s e st h eq u e s t i o n sw h i c he x i s ta tt h ep r e s e n ta b o u tt h ed i v i s i o no ft h e v a l i d i t yo f a d m i n i s t r a t i v ea c t i nv i e wo ft h em a l p r a c t i c e sa b o u tt h et r a d i t i o n a l v a l i d i t yo f a d m i n i s t r a t i v ea c tt h a tn a m e l yt h ed ef a c t of o r c e ，d e t e r m i n i s t i cf o r c e ， b i n d i n gf o r c ea n d e n f o r c e a b l ef o r c e a tp r e s e n tt h e r ei sn od o u b ta b o u td ef a c t o f o r c ea n dr e s t r a i n tf o r c ei nt h ee d u c a t i o n a lw o r l d b u tt h e r ea r em a n yd i s p u t e so n u n c h a n g e a b l ef o r c ea n de n f o r c e a b l ef o r c e a n dim a k e st h ee l a b o r a t i o ns e p a r a t e l y i na sf o l l o w st ot h e s ef o u rk i n do fp o t e n c i e s ：t h ed ef a c t of o r c e ，u n c h a n g e a b l e f o r c e ， e n f o r c e a b l ef o r c ea n dr e s t r a i n tf o r c eo fa d m i n i s t r a t i v ea c tr e s p e c t i v e l y t h ef o u r t h c h a p t e r ：t h es a f e g u a r d so ft h er e a l i z e s a b o u tt h ev a l i d i t yo f a d m i n i s t r a t i v ea c t t h i sc h a p t e rm a i n l ya n a l y s i st h es u b j e c tm a t t e ra b o u tt h ep r a c t i c e o ft h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v ea c t t h ek e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ea c t ；t h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v ea c t ；t h ec o n t e n t o ft h ev a l i d i t yo fa d m i n i s t r a t i v ea c t 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所 做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名对已噻仓 签字日期：跏谬年石月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 签字日期：u o 萝年 烫嘻金 6 月1 日 导师签字： 捌甄 签字日期：年月日 行政行为效力 _ i 上_ - - - _ - 刖吾 对行政行为效力问题的研究无论是从学理上还是实践中都具有十分重 要的意义。行政行为效力问题内涵非常丰富，其内容不仅包括行政行为的成 立、生效，行政行为的效力内容，还包含与此相关的因行政行为的无效、撤 销或废止而引发的种种问题。事实上，行政行为的每一环节都与行政行为的 效力密切相连，与此同时，行政救济的运行机制也和行政行为的效力息息相 关。但是由于我国行政法研究起步晚、历程短以及不够深入的缺陷，行政行 为的效力问题长期以来未受到人们的应有重视。这种理论研究上的滞后几乎 无法对行政诉讼实践的发展适时地作出回应。因此，系统深入地研究行政行 为的效力问题非常必要。本文试图对行政行为效力问题的研究做尝试性的探 索。同时，由于行政行为效力问题涉及内容非常广泛，构成了庞大的理论系 统，本文在研究方法上对以往的相关学术观点进行了讨论和总结。在内容上， 本文试图以开放的视角，对行政行为效力这一系统理论所涉及的问题均有不 同程度的涉及，内容不拘限于传统框架。 由于行政行为效力问题的研究是一项庞大的系统工程，由于篇幅的原因 和笔者能力的限制，难免在理论探讨中仍存在不够深入甚至偏差之处。但笔 者期望通过自身的研究，能够对行政行为效力问题的研究做一些尝试性的探 索，以期引起学界对此问题的足够重视和更为深入系统的研究。 行政行为效力 第一章行政行为效力概述 行政行为效力问题的研究在行政法的理论和实践中均有重要意义。但在探讨 这一问题之前，必须首先界定相关的概念，为接下来的研究作出铺垫。因此，本 部分首先涉及相关概念的界定。其次，鉴于行政行为脱胎于民事法律行为，与民 事法律行为存在诸多联系，但又因分别系属于公法和私法，又存在很多差异，本 部分对行政行为效力与民事法律行为的效力进行比较，以便更深入的认识行政行 为效力的特质。最后，本部分对研究行政行为效力问题的理论和实践意义进行了 较为系统的论述。 第一节行政行为概念的界定 一、行政行为 在讨论行政行为的效力问题前，必须首先严格界定行政行为的概念，因为行 政法理论和现行法上都承认行政行为的特殊效力，若将不相干的行为纳入行政行 为的范畴，势必影响行政相对人权利的保护，更不利于更好地把握本来意义上的 行政行为的特色。 “行政行为”是1 9 世纪行政法理论的产物。它最初源于法文( a c r e a d m i n i s t r a t i f ) ，泛指各种依据公法或私法的行政措施。德国行政法学者麦耶将 其引入德国，并将其限定为公法领域的行政措施。依德国现行行政程序法第3 l 条第一段的定义，行政行为是指“行政机关在公法领域上，为规制个别事件，以 直接对外发生法律效力为目的，所为的各种处置、决定或其他公法措施。我国 台湾地区和日本在这一点上完全继受德国的理论，只有台湾使用行政处分的概 念，但其内涵与德国的行政行为并无差异1 。德国、日本和我国台湾地区所使用 的行政行为一词，其内涵与外延大致相当于我国大陆地区所说的具体行政行为， 但也有不一致的地方，如行政合同就并不包含其中。因此，从上述概念的比较中， 我们可以明确，德国、日本、我国台湾地区行政法理论中讨论的行政行为的效力 问题实际上对应的是我国行政法中的具体行政行为的效力问题，当然，行政合同 不在其中。本文也正是在此概念基础上对行政行为的效力问题进行探析，即本文 1 详见哈特穆特毛雷尔著，高家伟译行政法学总论，法律出版社2 0 0 0 年1 1 月版，第1 8 l - 1 8 3 页； 盐野宏著，杨建顺译：行政法，法律f i j 版社1 9 9 9 年4 月版，第7 9 页；吴庚著：行政法的理论与实务， 三民书局1 9 9 6 年版，第2 7 3 页。 行政行为效力 所涉及的是具体行政行为的效力问题。 二、行政行为效力 在法学领域，法律效力常是针对一个规范而言的，用来强调规范的合法地位。 它在一般意义上指法律规范对人们的行为所产生的普遍约束力。这种约束作用并 不是规范本身所具有的，而是人们在主观上赋予它的，意在产生预期效果的力量。 法律效力虽然与法律规范的合法性直接相关，但法律规范之所以具有约束力和保 证实施的效力，更多原因是因为它以国家强制力为后盾。 行政行为将一般、抽象的法律规范适用于具体案件的过程，是实定法规定 的具体化和落实，是法的实施过程。如果说法律规范的效力是种静态的效力，那 么行政行为作为法律规范的适用和体现，它的效力则是法律规范效力的自然延 伸，是一种动态的效力。因此，行政行为的效力与法律效力一样，表现为一种以 国家强制力为后盾的特定的法律约束力和强制力。但行政行为的效力又不完全等 同于法律效力，行政行为虽然是法律规范的实施和适用过程，但并非机械的照搬， 其中包含着行政机关的能动作用，包含着行政机关对于实定法的理解和认知，包 含着对个案事实的调查和确定，甚至于包含行政机关自身的特殊考虑。这些因素 都影响着行政机关能否正确适用法律，真正落实实定法的目的。因此，行政行为 的效力强度显然弱于法律规范的效力。为了公共利益和行政管理的目的，国家一 般普遍承认行政行为的效力，但为了防止违法行政行为可能产生的危害后果，国 家又建立严密的效力监控机制，为行政行为效力的发生、效力内容的实现等设定 条件，将行政行为置于可控的状态下。 从行政法学学理角度而言，行政行为的效力内涵非常丰富，其内容不仅包括 行政行为的成立、生效，行政行为的效力内容，也包含与此相关的因为行政行为 的无效、撤销或废止所引发的种种问题。事实上，行政行为的每一环节都与行政 行为的效力密切相连，同时，行政救济的运行机制也和行政行为的效力息息相关。 第二节研究行政行为效力的意义 对行政行为的研究，历来就是一个不断更新的过程。从效力的角度来研究行 政行为，同时具有重要的理论意义和现实意义： 第一，能够大大丰富行政行为理论的内涵，增强应有的学术含量。我国行政 法学界历来重视行政行为法研究。近二十年来，学者们围绕行政行为概念、分类、 行政行为效力 违法及各种具体的行为先后进行过比较系统地研究，在某些问题上还形成了若干 通说，行政行为基础理论体系也同渐生成。但是，行政行为效力理论一直没有长 足发展，很多认识还比较模糊。作为行政行为基本原理的组成部分之一，效力问 题与行政行为的成立、合法、违法等都有着密切联系。对效力展开全面研究不仅 能解决其自身内容、形态、要件等问题，从而构建起基本的规则体系，而且还可 以厘清效力与其他重要范畴之间的关系，进而健全整个行政行为理论体系。 第二，能够推动行政程序及行政诉讼理论的进一步发展。一方面，从实定法 层面来看，行政行为效力归属于行政程序法范畴。行政程序法的适用范围、体系 结构、法律责任甚至基本原则都与行政行为效力有关。在我国，尽快实现行政程 序法典化几成学者共识。所以，加强行政行为效力研究可以为我国行政程序法的 制定提供相应的理论支持。另一方面，作为司法权对行政权实施制约的制度安排， 行政诉讼实质上就是对行政行为效力的评判活动。在行政诉讼过程中，案件的受 理、审理和判决都会对行政行为效力产生相应的影响。因此，将二者结合起来研 究既能拓展行政行为效力自身的理论空间，又能带动整个行政诉讼法学理论的发 展。 第三，能够有力地维系行政权威并抑制行政权的恣意行使，为行政相对人合 法权益的维护提供相应的制度支撑。效力是行政行为的生命线，缺乏效力的行政 行为显然是毫无意义的。因此，赋予行政行为法律上的效力就能够保障行政目的 的实现，从而维护必要的行政权威。然而，现代行政法的要旨在于加强人权保障， 因而效力制度不应该成为片面强化行政特权的工具。相反地，通过构建行政行为 效力规则体系，尤其是无效制度及撤废权限制制度的确立，能从根本上扼制行政 权的恣意行使，切实保障行政相对人信赖利益及合法抵抗权的实现。因此，深入 研究行政行为效力问题对行政主体及行政相对人双方均有益处。 第四，能够推动我国行政诉讼、行政强制执行制度的进一步完善，并为相关 法律的制定和修正提供理论依据。效力不仅是行政行为法中的基本理论问题，而 且还直接牵涉到行政诉讼、行政执行及行政程序问题。深入研究行政行为效力， 可以促使人们对我国现行行政诉讼的基本制度进行认真反思，从而提出相应的改 革建议和方案。从目前的行政执法实践来看，行政行为效力的实现还存在诸多障 碍，而现行行政强制执行体制的积弊便是其中的关键性原因。通过对效力问题的 行政行为效力 理论分析和实践考察，能够为现行行政强制执行体制的重构提供新的思路。就我 国现行立法而言，涉及行政行为效力的条款还普遍存在概念不清、用语不当、衔 接不适等缺陷。因此，从源头上厘清行政行为效力中的基本范畴及其相互关系， 就能够为我国有关行政法律、法规的修订提供充分的理论依据。 第二章行政行为的成立和生效 法律行为的成立、生效及合法，在法理上和实践中是十分重要却又完全不 同的制度建构，其适用规则和法律后果有着很大差异。民事法律行为的成立、生 效及合法已为学界广泛讨论和关注。然而在行政法领域，由于存在研究起步晚、 历程短以及不够深入的缺陷，行政行为的成立、生效和合法问题未受到人们足够 重视，有的甚至将这三者混为一谈。这种理论研究上的滞后几乎无法对行政诉讼 实践的发展适时地作出回应。因此，研究行政行为的成立、生效及合法已实属必 要。 关于行政行为的效力问题，首先涉及到的就是行政行为的成立和生效。行 政行为的成立、生效实际上是行政行为效力发生的两个环节，也是行政行为效力 表现的两个层次。行政行为的成立是首要环节，只有成立的行政行为才有讨论其 生效与合法的必要。生效或有效是第二环节，已成立的行政行为不必然产生行政 机关所期待的法律效果，只有具备了生效要件，行政行为才有可能具有上文所论 及的各种效力内容。合法是对行政行为的法律评价，行政行为只有符合所有法律 要求才为合法。行政行为的有效与无效固然与行政行为的合法与违法密切相关， 但并非同一概念。在行政法上，违法的行政行为原则上有效，也能产生该行为所 期待的后果，只有经有权机关确认其违法时始归于无效。本章主要讨论行政行为 成立，生效的法律要件及其法律后果的差异。 第一节行政行为的成立 行政行为的成立，通常又称做行政行为的形成与作出，指行政主体行使职 权或履行行政职责的意思表示已经确定，并外化到外界可以认知的状态。行政行 为成立问题的主旨在于解决行政行为客观上是否存在的认定问题，即行政行为的 存在或不存在。行政行为不成立，表明行政行为在客观上不存在。行政行为的成 立是讨论其生效与合法的前提和基础。 一、行政行为的成立要件分析 行政行为效力 行政行为素有“法律行为之国家行为 之称，所谓法律行为原是指以意思表 示为要素的民事法律行为的。因此，1 9 世纪德国学者以法律行为成立的核心要 素是意思表示，行政行为成立的核心要素也是如此，用民法的分析工具来诠释行 政行为的成立、生效。意思表示虽属公法上与私法上法律行为的共同特征，但私 法上的的意思表示与公法上的意思表示并非毫无差异。二战后，由于行政法学者 急于摆脱民法的影响，法律也明文采用行政行为的概念，因此，以民法上意思表 示来诠释行政行为做法的日渐减少。在行政法学上，对行政行为的成立要件有各 种不同的学说1 。但长期以来，在我国行政法学理中，经常将成立与否与无效与 否混为一谈，而没有清晰厘定二者之间的关系，对于行政行为成立要件的探讨， 学者也很少论及。 行政行为的成立要件当然要从构成行政行为所必不可少的要素进行分析，当 某一行为已具备这些要素时，即表示该行政行为已经存在；而当完全不具备或不 完全具备这些要素时，表明行政行为不成立或尚未成立。行政行为的概念要素为 我们分析行政行为的成立要件提供了重要视角，但行政行为的成立要件又并非是 上述概念要素的简单罗列。行政行为的成立要件应包含以下三项内容： ( 一) 行为主体必须具有行政权能。 权能不同于权限、权能指的是权利能力或资格，往往与相关组织的成立同时 产生。权限是权力实际行使的界限范围，大多由实定法明文界定。权能确定权力 的性质，权限确定权力的限度或范围2 。行政权能是实施法律，作出行政行为的 一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分解、确 定给行政机构。只有具有行政权能的组织或个人才能实施法律和作出行政行为， 也只有具备行政权能的组织和个人所做的行为才是行政行为，不具备行政权能的 组织所做的行为就不是行政行为。行为主体具有行政权能是行政行为成立的首要 要件。 ( 二) 行政行为必须包含公权力的实际运用。 行政行为是行政机关的公权力规制措施，即根据公法所为的规制措施。行政 行为必须是行使公权力的行为。拥有行政权能的主体实施的行为并非都是行政行 1 参见 只】南博方著，杨建顺等译；口本行政法，中国人民大学出版社1 9 8 8 年版，第3 3 页；千名扬著： 法国行政法，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第1 4 9 贞；陈新民著：行政法学总论，台湾三民书局 1 9 9 5 年版，第2 0 9 页。 2 姜明安主编：行政法与行政诉讼法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 0 页。 行政行为效力 为，也有可能作出私法行为，丽行政行为与行政主体私法行为的主要区别，在于 公权力因素的有无。行政机关在行政法上所为的意思表示，如果并菲行使公权力， 即不属于行政行为。例如行政机关终止私法上的租赁契约，即非行政行为。同时 行政祝关的私法行为，也不得以行政括为的形式为之。例如行政机关不得采用行 政行先的手段追索私法上的债权。若行政枫关实际上并无作出某一特定行为所需 的公权力，但只要具备代表国家处理公务的意思，通常可成立行政行为。所以， 行政行为的成立，与行政主体实际享有法定职权并无必然联系，权限合法并非是 行政行为的成立要件。欠缺权限是行政行为瑕疵的一种，根据违法的严重程度， 又可区分为可撤销的行政行为和无效的行政彳亍为。 ( 三) 行为必须具有对外发生一定法律效果的意图。 行政行为必须以对夕 直接发生法律效果为譬的。行政行为是季亍政祝关行使公 权力的规制措施，其必然蕴涵发生一定法律效果的意图。如果行政辊关的行为欠 缺这种效果意思或者行政枫关意欲发生的法律效果含糊笼统，相对人难以把握， 不麓认为该行政行兔客观上已经成就。面所谓法律上的效果，未必是公法上的法 律效果，行政机关行使公权力直接发生私法土的效果的，同样为行政行为。例如 行政机关核准专利，则发生创设专利权的效果。 同时行政机关所欲发生的法律效果盛须是对外的，对行政机关以外的相对人 设定权利或剖设义务，才构成行政行荛。r 行政祝关的行为，不以发生对外法律 效果为霉的的，均应排除子行政行为之外。此类行为首推行政机关的内部行为。 例如机关内部的会议意见，机关与机关之间的交换意见等，均属予此类行为。我 国学者大都将此类行为称之为内部行政行为1 ，言下之意其应属于行政行为的范 畴，但这种理解本身就是对行政行为属性的认识错误。行政行为是一种公权力措 施，其对象一定是指向外部的，否则如何体现公权力的运用。 行政行为包含对终直接发生法律效果的意图即已满足此要件，至予该法律效 果是否合法，是否能发生预期的效果有待于确认行政行为成立霜进一步考察。 二、行政行为的不成立及法律后果 满足以上要件，则可在法律上确认某一行政行为已经成就。与行政行为的 参觅应松年主编行政法学薪论，中越方萨蹬舨社1 9 9 8 年6 月舨，第1 8 6 页；当然我阉学者所言的内 部行欢行为势尽仅限于上述行政机关戆蠹部行恣，岗包含德国、鑫本、台湾学者艨论及的特别权力关系的 内容。 行政行为效力 成立相对立的概念是行政行为的不成立或不存在。行政行为的不成立有两种表 现：非行政行为与未完成的行政行为。 ( 一) 非行政行为。非行政行为是指从任何角度判断，均非行政机关的行政 行为。非行政行为包含两类：非行政机关( 此处的行政机关采功能主义理解) 所 为的行为和行政机关所为的私经济行为。例如冒充公务员所为的行政行为，虽有 行政行为的表象，但应视为行为人个人的犯罪行为，与行政行为无关。 ( - - ) 未完成的行政行为。未完成的行政行为是指行政机关草拟过程中具有 行政行为性质的文书，或虽草拟完毕但未最后确定、最后公布的文书。 不成立的行政行为自然没有讨论其合法或有效的任何意义，其后果表现为对 行政机关和相对人都不发生任何拘束力。同时，传统理论认为，在诉讼阶段，行 政行为的成立是相对人可以提起诉讼的前提条件；对于非行政行为，当事人不得 提起行政诉讼。 在行政法学理上，行政行为的成立与否和无效与否是两个不同的命题。对前 者只需从行政行为是否最终以外界可知的方式而存在这一角度来考察，考察的目 的是判断行政行为从何时开始正式存在。一个尚未成立的行政行为对行政行为相 对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言。而无效行政 行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于具有法律规定的无效事由而不具有 约束力的行为。基于这种区分，不成立的行政行为就不适宜运用确认无效判决， 因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁 定不予受理而不是越俎代庖地宣布其无效。设想一下，当行政机关通知某一企业 其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反 而向法院提起行政诉讼请求，法院显然不能受理对此尚未成立的决定的起诉，以 避免不合时宜地干预行政。在美国，有一个可资借鉴的“成熟原则”，其中，一 个行政决定是否“最后决定 ，乃法院判断行政程序是否发展到适宜法院进行司 法审查的成熟阶段的标准之一；若最后决定尚未形成，诉讼过早地提出，法院将 不予受理1 。 第二节行政行为的生效 1 王名扬著： 法国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第6 4 2 - - 6 4 3 页，6 4 7 - 6 4 8 页。 - 8 - 行政行为效力 行政行为能产生依其内容所期待的法律效果的为有效，反之则为无效。无效 的行政行为即行政行为因一定的原因，自始确定不能发生所预期的法律效果，即 自始无效、确定无效与当然无效。一个行政行为成立后，要确定其是否能够发生 效力，首先要判断该行为是否具备行政行为的生效要件。因此，本节讨论行政行 为的生效要件。 一、行政行为的生效要件 ( 一) 行政行为不具有当然无效的情形。 行政行为的有效与无效固然与行政行为的合法与违法有相当关联，但行政行 为合法的，未必即为有效，而行政行为违法的未必即为无效。因此，合法并非行 政行为生效的必要条件。根据各国的通行做法，在一般情形下违法的行政行为原 则上亦为有效，只有经有权机关确认其违法并削减其效力时，才归于无效，但例 外的情形是行政行为的当然无效。如果行政行为具有当然无效的原因和情形，该 行为自始不发生效力，属于无效行政行为。因此，可以说行政行为的瑕疵形态有t 两种：无效的行政行为与可撤销的行政行为。一般情况下，行政行为的瑕疵只是 该行为撤销的原因，而并不影响该行为的生效，相对人若想否认其效力，必须诉 诸于救济途径，不过当该瑕疵例外的构成无效的原因时，该行为便可能构成自始 无效、当然无效、确定无效，相对人就不必经过正式的撤销诉讼程序，而可以以 行为无效为前提，直接主张自己的权利。 ( 二) 行政行为的告知。 行政行为生效的另一要件是行政行为必须告知相对人，使相对人知悉。行政 行为的内容涉及相对人的权利义务，因此只有告知相对人后才发生效力。行政行 为如果不属于无效的情形，则该行为原则上自通知相对人之同起生效。告知的方 式应依照法律的规定包括告知、送达和公告，无法律规定时，应采用适当的方式 使当事人知悉。 有学者认为，告知相对人是行政行为的成立要件，是该行为在法律上存在的 起点。而我认为告知要件是生效要件，而非成立要件。试想，行政行为可能涉及 多个相对人，行政机关应通知所有的利害关系人，行政行为只有告知该关系人时， 才对该关系人发生效力。因此，涉及多个人的行政行为对每个利害关系人的生效 时间可能是不同的，但如果认为告知要件是成立要件，则涉及多个人的行政行为 行政行为效力 何时成立将无从判断。 行政行为未告知相对人的，对相对人不生效力。但对行政机关是否具有拘束 力，则各国做法不一。法国法上，行政行为对行政机关和相对人产生效力的时间 是不同的。行政行为做出后，即对行政机关产生拘束力，但对相对人只有在告知 后，才发生效力。因此，行政行为做出后，无论是否已经告知相对人，行政机关 都要受到行政行为的拘束，而不能随意变更。这种做法在维护法的安定性及保护 相对人对行政行为的信赖，尤其是授益行政行为。但这种生效时间上的差异在理 论上和实务中意义并不大。信赖保护的要件之一是相对人有信赖的事实，即相对 人信赖行政行为合法而据以行为的事实，如果相对人根本不知道行政行为的存 在，则并无予以保护的必要。 二、行政行为生效的时间 根据生效时间的不同，行政行为可以分为即时生效的行政行为和附款的行政 行为，下面对这两种情形的生效时间分别予以讨论。 ( 一) 即时生效。行政行为原则上如无当然无效的情形，在告知相对人后， 即发生法律效力，此为即时生效。在即时生效中又有告知和受领的区别。 告知。即行政主体履行告知义务，使相对人知悉行政行为的内容。告知义务 履行完毕之时即为行政行为生效之时。告知的方式包括行政机关以口头的方式告 知、送达决定书以及公告。 受领。即行政相对人对行政行为的知悉、接受和领会。受领和告知的主要区 别在于：告知主要强调的是行政主体的告知行为。受领强调的是行政相对人的接 受和领会。告知之时与受领之时，有时是一致的，但有时并非一致。对于不一致 的情形，一般认为行政行为是从相对人受领之时开始生效的。在我国实定法上体 现为行政诉讼起诉期限的规定，行政诉讼司法解释第4 2 条规定，“公民、法人和 其他组织不知道行政机关所作出的具体行政行为的内容的，其起诉期限从知道或 应当知道该具体行政行为内容之同起计算。 ( 二) 附款行政行为的生效。行政行为的附款是来源于民法上法律行为附款 的概念，附款的作用在于补充或限制行政行为的效力。由于行政行为所涉及的事 项日益复杂，附款在应用中日渐增加。行政行为的附款是行政机关以条件、负担、 期限等方式附加于行政行为主要内容上的意思表示。附款基本上并非独立的意思 行政行为效力 表示，但却会对行政行为效力的发生或延续进行补充或限制。 附款的行政行为原则上自附款所规定的法律事实发生时生效。依传统行政法 理论，并非一切行政行为均可添加附款，原则上只有自由裁量行为才能附款，至 于羁束行政行为，如无法律法规的明文规定即不能附加附款，这是贯彻依法行政 原则的必然要求。裁量行为附款时也应遵守裁量行为的各种法则，如不得违背作 成行政行为的目的、符合比例原则以及进行合理考虑。德国联邦行政程序法规定， 除裁量行政行为可附加附款外，相对人对行政行为的作出有请求权时，除法规另 有规定的，或为确保行政行为法定要件的履行外，不得有附款。 第三章行政行为效力的内容 行政行为发生法律效力有三个前提：首先须具备行政行为的构成要素，如 果欠缺则可能构成私法行为或其他行为；其次须使相对人知悉，其方法包括：告 知、送达或公告；再次，须为非无效行政行为，否则自始不发生法律效力，如果 行政行为虽然违法但仅属于可撤销的情形，在该行为被撤销之前其效力并不受影 响。行政行为一经生效，即具有特定的效力内容。 关于行政行为效力的内容，国内外学者已多有论述，且观点纷繁、认识不一。 为此，本章首先就既有的研究成果进行全面总结、评述，然后再对行政行为的公 定力、不可变更力、执行力和不可争力分别进行专门研究。 第一节行政行为效力既有理论 一、外国学者的观点 在r 本现代行政法学上，学者们通常认为，行政行为效力的内容包括拘束力、 公定力、执行力、不可争力( 形式确定力) 和不可变更力( 实质确定力) 等五种 1 。例外的是，著名学者盐野宏认为，拘束力自身并无多大意义，因而行政行为 效力的内容仅体现为公定力、不可争力、执行力及不可变更力四种2 。 在当代德国，行政法学者普遍将行政行为效力归结为存续力、构成要件效力、 确认效力及执行力等四种3 。其中，存续力相当于日本行政法上的确定力，包括 形式存续力和实质存续力两种，其范围仅适用于原行政机关、相对人或有利害关 1 参见【口】南博方：日本行政法，杨建顺等译，中国人民大学出版杜1 9 8 8 年版，第4 1 4 3 页；【日】室井力 主编：l j 本现代行政法，吴微译，中国政法人学出版社1 9 9 5 年版，第9 3 9 9 页。 2 参见【u 】盐野宏：行政法，杨建顺译，法律 i ；版社1 9 9 9 年版，第1 0 0 1 1 2 页。 3 b e r n a r ds c h w a r t z ：a d m i n i s t r a t i v el a w l i t t l e b r o w n & c o m p a n y 1 9 7 6 。 行政行为效力 系的第三人。构成要件效力及确认效力的约束对象则为原行政机关以外的其他行 政机关和法院，前者指行政行为应当受到其他国家机关的尊重，在其行为或作成 决定时，应以该行政行为的存在或内容为构成事实的基础：后者指行政行为中的 事实认定或法律评价即理由部分在法定情况下也对其他国家机关产生约束1 。 在法国，行政处理的效力包括两方面的内容，即效力先定特权和强制执行特 权，前者指行政机关的决定一旦作出以后，就假定符合法律的规定，对行政机关 本身和当事人以及其他国家机关具有拘束力量；后者指行政处理的当事人不履行 行政处理中所规定的义务时，行政机关在必要时可依职权强制执行2 。从内涵上 看，这两种效力与日本行政法上的公定力和执行力无异。 二、我国台湾地区学者的观点 在我国台湾地区，学者早期大多承袭日本的观点，将行政行为效力的内容分 为公定力、确定力、拘束力和执行力。这种传统的四效力说在当今台湾行政法学 界仍占有重要的地位。 近十年来，受德奥等国现时通说的影响，以吴庚为代表的部分行政法学者 对公定力用语提出了质疑，主张不再继续援用公定力，而将行政行为效力的内容 概括为存续力、构成要件效力、确认效力、拘束力及执行力，同时认为拘束力概 念与存续力以及构成要件效力或确认效力相混淆，因而对其不单独加以讨论3 。 这一表述得到了李震山、林腾鹞等学者的积极响应，从而标志着新四效力说在台 湾学界已日渐成形。 此外，陈新民教授的观点也非常值得关注。他认为，关于行政行为的效力， 虽然学界曾有各种不同的区分，其实就是只有一种效力，即拘束力。它指的是行 政行为构成内容的拘束力，意义与德国行政法中的存续力并无不同4 。不过，就 其对拘束力的具体表述而言，则又涵盖了构成要件效力、确认效力及执行力等内 容，因而它实际上是对行政行为全部效力内容的概括或总称。可见，这一观点仍 应归属于新四效力说之内。 从目前的情况来看，新、旧四效力说在台湾学界仍处于并存的局面。由于 传统学说已延续四十年之久，因而一时无法完全废弃；至于是否一定要以新四效 1 参见【德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 6 6 - 2 6 9 页。 2 王名扬：法国行政法，中国政法大学；i 版社1 9 8 8 年版，第1 6 5 页。 3 参见吴庚：行政法之理论与实用，三民书局1 9 9 2 年版，第2 8 6 2 9 9 页。 4 陈新民：行政法学总论，三民书局1 9 9 7 年修订6 版，第2 3 7 2 4 1 页 行政行为效力 力说取而代它，学界也无定论。翁岳生教授主编的著作行政法己对行政行为 效力内容作了全新的表述。该书以“行政处分的拘束效力”为题，先就行政处分 对人民、对处分机关及其他国家机关的拘束效力分别作了研究，然后又谈及了行 政处分的执行力。从具体名称来看，该书将行政行为效力的内容归纳为七项，即 拘束力、不可争力、存续力、跨程序拘束效力、构成要件效力、确认效力和执行 力。 这一论述无疑表明了台湾学界试图超越新、旧四效力说以重构行政行为效 力体系的努力，代表着行政行为效力内容理论发展的基本走向。 三、大陆学者的基本观点 自新中国第一部行政法学教材行政法概要将行政措施的效力内容概括 为拘束力、确定力和执行力以来，大陆学界一直将其沿用至1 9 9 6 年1 。值得注意 的是，近两年来，仍有个别学者在其著述中坚持传统的三效力说2 。 大陆学界对行政行为效力内容的重新概括始于1 9 9 6 年。在当年出版的两本 有影响的行政法著作中，作者都从正面提出了公定力概念，并将其视为行政行为 效力的组成部分之一，从而初步形成了关于行政行为效力内容的四效力说3 。在 这之后的几年间，一些权威教材和重要学术论文均持四效力说。至此，四效力说 被我国行政法学界主流所接受而成为通说。 值得关注的是，在最近大陆学者对行政行为效力内容又进行了新一轮的探 讨，并形成了有别于现时通说的二种观点。这些研究集中代表了学界目前对行政 行为力内容的最新认识，因而有必要择其主要观点予以介绍。 ( 一) 五效力说。这是周佑勇教授的观点。他认为，行政行为在内容上应具 有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力等五种效力。先定力是指行政行为 的作出受行政主体单方面意思表示决定的效力。与其他四种效力相比，先定力具 有四个鲜明特征：一是从对象上看，它是行政主体对于相对人而言的一种法律效 力，是行政主体对相对人意志的一种支配力；二是从时间上看，它发生在行政行 为成立之前，是行政主体意思表示过程中即行政行为的作出过程中的一种效力； 三是从内容上看，它表现为行政行为的单方面性，即行政主体单方面设定相对人 1 千珉灿主编：行政法概要，法律出版社1 9 8 3 年版，第1 2 1 1 2 2 页。 2 参见胡建淼：行政法学，法律版社1 9 9 8 年版，第2 8 5 2 8 6 页。 3 参见罗豪才主编：行政法学( 新编奉) ，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 1 2 1 1 4 页。 行政行为效力 权利义务的法律效力；四是从性质上看，它是一种实在的法律效力1 。 ( 二) 新四效力说。这是王周户教授的观点。他认为，对于先定力，若以行 政行为的单方意志性即可成立作为其效力内容。实际上将行政行为的成立条件与 行政行为的效力相混淆；若以行政行为的先定性特征作为其效力内容，则又会与 公定力发生重叠。由于拘束力指的就是行政行为的法律约束力量，是对行政行为 效力含义及其内容的涵盖性解释，而行政行为的各项效力内容又是对拘束力的体 现，因此，拘束力也不是行政行为效力的一项独立内容。因此，他将行政行为效 力内容概括为公定力、确定力( 也称不可变更力) 、执行力及不可争力四个方面2 。 ( 三) 两效力说。有学者仿效台湾翁岳生教授主编的行政法一书，分别 就行政行为对相对人、本行政机关、其他行政机关、法院及立法机关的效力作了 详细探讨。观其表述，行政行为效力内容已被浓缩为存续力和构成要件效力两项。 其中，存续力又可分为形式存续力和实质存续力两类，其拘束对象包括相对人、 本行政机关及其上、下级行政机关和立法机关；构成要件效力的拘束对象则限于 法院及与原行政机关平级的其他行政机关3 。 四、对既有理论的基本评价 综观行政行为效力内容理论的发展史，虽学说众多，但其却有规律可循。 事实上，国内外学者的诸多观点大致都可以归入两大派别之中，即传统四效力说 和现代四效力说：前