（民商法学专业论文）人格标识商品化问题的法律规制模式探究.pdf

山东人学硕t ：学位论文 内容摘要 在目前的商品经济社会中，人格标识被开发应用于商业中，作为广告或商品促销 之用，并凭借其感召力和影响力产生了巨大的商业价值。而人格标识专属于自然人所 有，具有绝对性和对世性，任何人不得擅自加以利用。当他人没有合法理由擅自利用 他人具有显著性的人格标识而获取巨大的商业利益时，会构成对权利人利益的不当侵 取，给权利人带来精神的痛苦和经济利益的损失，从而引发社会的纠纷。在我国目前 的法律制度体系中，只有几项典型的人格标识如肖像、姓名等作为具体人格权受到法 律保护，而其他的具有类似性质的人格标识如声音、形体特征、特殊姿态、特有的动 作等尚未纳入法律的规制范围。法律制度的缺位更加助长t ：i i e 法使用他人人格标识的 行为的发生，而主体的权利在受到侵害时又得不到法律的应有保护，由此导致了大量 纠纷的出现。 如何充分有效地保护人格标识主体的权益、协调社会各方面的利益，已经成为当 务之急。但具体该采取何种规则及采用何种法律规制模式，在目前尚未形成定论。人 格标识的商品化问题已经引起了社会各界的关注，对其的探讨正在逐渐深入。学界目 前已经形成了一定的研究成果，并且对各国的立法产生了一定的影响，世界各国也都 制定了一系列的制度来应对这一问题。然而到目前为止，在世界范围内尚未形成成熟 的立法例，并且有关此问题的性质及法律保护模式等各方面，仍然存在颇多争议。 笔者主要基于已有的研究成果展开论述，同时综合运用理论联系实际及比较分析 等方法，对世界两大法系国家的典型做法及目前学界的主要观点等做了梳理，以期探 究人格标识的商品化问题的本质，寻求适合我国的法律规制模式。除引言及结语外， 本文共分为四个部分： 第一部分：人格标识及其商品化问题的产生。本部分主要论述了人格标识的商品 化问题在我国的现状，同时探究了人格标识的商品化问题的产生原因，从而为正确认 识和从根源上把握人格标识的商品化问题提供了基础。 第二部分：人格标识的商品化权益的基本内容。本部分主要论述了人格标识的商 品化问题所包含的基本内容，包括可以进行商品化的人格标识的范围、人格标识主体 所享有的权利及人格标识的商品化权益在受侵害时的法律救济途径等，属于人格标识 的商品化权益的本体分析。通过本部分的论述，可以从整体和本质上把握人格标识的 山东夫学硕t 学位论文 商品化权益的主要内容，为进一步探究具体的法律规制模式提供基础。 第三部分：两大法系国家的典型法律规制模式。本部分主要列举了英美法系和大 陆法系国家的典型法律规制模式，其中包括美国的公开权制度、英国的多种法律联合 保护模式、德国的统一权利模式和r 本的商业形象权制度。通过对两大法系典型国家 的法律规制模式的分析论述，可以为我国人格标识的商品化问题的法律规制模式的探 讨提供一些借鉴。 第四部分：我国的法律规制模式的探究。本部分主要分析了我国学界对人格标识 的商品化权益的性质的不同认识，以及由于性质认识不同而提出的不同法律规制模 式。通过综合分析各种观点学说的合理与不足，借鉴吸收国外的相关经验及结合我国 的立法和司法现状，笔者认为，我国对人格标识的商品化问题可以采用将其作为一项 独立的人格权进行保护的法律规制模式，但是在目前条件尚不充分的情况下，可以暂 时制定一套缓冲期适用的规制，即以人格权保护为主、以商标法、知识产权法、反不 正当竞争法等有关法律保护为补充的综合保护模式。 2 【关键词】人格标识；人格标识商品化；公开权；两大法系 础p o d 6l 口弓- 1 2 - o o ? 箩、r 山东大学顾t 学位论文 a b s t r a c t i nm o d e ms o c i e t y ，m a r ko fp e r s o n a l i t ) , w h i c hi sa l li d e n t i t yf a c t o rf o rc i v i ls u b j e c tt o i n d i c a t eh i st h u m b p r i n t ，s h a l lb ee x p l o i t e da n db r i n ge n o r m o u se c o n o m i ci n t e r e s t b u tt h e m a r ko fp e r s o n a l i t yi s e x c l u s i v e l yb e l o n gt ot h ec i v i ls u b j e c t ，a n yo t h e rp e o p l ea r en o t e n t i t l e dt ou s ei tv , i t h o u tt h es u b j e c t sp e r m i s s i o n u n a u t h o r i z e du s eo fi tw i l lc o n s t i t u t ea l l i n f r i n g e m e n to nt h es u b j e c ta n dm a k et h es u b j e c ts u f f e rf r o ms p i r i t u a lp a i na sw e l la s p r o p e r t yl o s s i nt h ec u r r e n tl e g a ls y s t e m ，o n l yaf e wm a r ko fp e r s o n a l i t ys u c ha s n a m e ，p o r t r a i ta r ep r o t e c t e db yl a w , t h eo t h e rm a r k sw h i c hh a v es i m i l a rf e a t u r e sa r en o t r e g u l a t e db yn o w t h ea b s e n to fl a wc a u s e sm o r e u s eo fp e r s o n a l i t ym a r k s ot h e p u r p o s ei ns e t t i n gu pc o m m e r c i a l i z a t i o nr i g h ti nc i v i ll a wi st op r o t e c tt h i sr i g h tf o rc i v i l s u b j e c ta n dl e tt h e mc o n t r o lt h ee c o n o m i ci n t e r e s to fp e r s o n a l i t ym a r kb yt h e m s e l v e s a l o to fr e s e a r c h sh a v eb e e nd o n e ，b u ta sf o rw h a tk i n do fr e g u l a t i o np a t t e ms h o u l db e a d o p t e d ，t h ec o n s e n s u sh a sn o tb e e na c h i e v e d p e r s o n a l i t ym e r c h a n d i s i n gh a sr a i s e dg r e a t a t t e n t i o n ，a n dr e s e a r c h so ni ta l eb e i n gf u r t h e r e d i nt h em e a n w h i l e ，m o s tc o u n t r i e si nt h e w o r l dh a v em a d et h e i r r e s p e c t i v er e g u l a t i o n so ni t ，b u t m a t u r e l e g i s l a t i o ni s n o t f o r m e d c o n t r o v e r s yi ss t i l le x i s t e d t h i sa r t i c l ei sb a s e do nt h ee x i s t i n gr e s e a r c h ，a n du s e st h et h e o r i e sc o n t a c ta c t u a la n d t h el a w - p h i l o s o p h ya n a l y t i c a lm e t h o d st oe x p l o r et h er e g u l a t i o np a t t e r n so ft h et w ol e g a l s y s t e m sa sw e l la st h em a i nv i e wo ft h ea c a d e m i cf i e l d b e s i d e sp r e f a c ea n dp o s t s c r i p t ，t h e a r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s p a r to n e ：t h em a r ko fp e r s o n a l i t ya n dt h ea p p e a r a n c eo fp e r s o n a l i t ym e r c h a n d i s i n g t h ep a r tm a k e sac o m p r e h e n s i v ea n a l y s eo ft h ep h e n o m e n o no fp e r s o n a l i t ym e r c h a n d i s i n g i no u rc o u n t r ya n dt h ec a u s e so ft h i sp h e n o m e n o n ，a sar e s u l tp r o v i d e st h eb a s i so n u n d e r s t a n d i n gt h en a t u r eo ft h i sp h e n o m e n o n p a r tt w o ：t h eb a s i cc o n t e n to ft h ec o m m e r c i a l i z a t i o nr i g h t t h ep a r ta n a l y z e st h eb a s i c c o n t e n to fp e r s o n a l i t ym e r c h a n d i s i n g ，i n c l u d et h er a n g eo fp e r s o n a l i t ym a r k , t h er i g h t so f t h ec i v i ls u b j e c ta n dt h ew a y sf o rl e g a lr e m e d y t h r o u g ht h ee x p o s i t i o n ，w ec a ng e ta n o v e r a l lc o m p r e h e n s i o no ft h ec o m m e r c i a l i z a t i o nf i g h t 山东人学硕士学位论文 p a r tt h r e e ：t h et y p i c a lr e g u l a t i o np a t t e r n so ft h et w ol e g a ls y s t e m s u s i n gc o m p a r e a n a l y t i c a lm e t h o d ，t h i sp a r ta n a l y z e st h et y p i c a lp a t t e r n so ft h em a i n l a n dl a w s y s t e m n a t i o n si n c l u d eg e r m a n ya n dj a p a n e s e ，a n da l s oi n q u i r ei n t ot h ep a t t e r n si nt h eb r i t i s ha n d a m e r i c a nc o m m o nl a wn a t i o n t h r o u g ht h ee x p o s i t i o no ft h et w ol e g a ls y s t e m sr e g u l a t i o n p a t t e r n s ，w ec a ng e tal o to fr e f e r e n c e st oi m p r o v e0 1 1 1 c o u n t r y sr e g u l a t i o np a t t e r n p a r tf o u r ：t h ee x p l o r a t i o no ft h el e g a lr e g u l a t i o np a t t e mo fo u rc o u n t r y t h i sp a r t m a i n l ya n a l y z e st h ed i f f e r e n tv i e w so nt h en a t u r eo fc o m m e r c i a l i z a t i o nr i g h t ，a m dt h e d i f f e r e n tl e g a lr e g u l a t i o np a t t e r n sb a s e do nd i f f e r e n tn a t u r e s b ya n a l y z i n gt h er e a s o n a b l e a n du n r e a s o n a b l ea s p e c t so fd i f f e r e n tv i e w s ，d r a w i n ge x p e r i e n c e sf r o mo t h e rc o u n t r i e sa n d c o m b i n i n gw i t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o ni no u rc o u n t r y , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds o m ep e r s o n a l v i e w t h ea u t h o rs u p p o s e st h a ta l li n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t yr i g h tp a t t e r nw i lb et h eb e s t c h o i c eo fo u rc o u n t r y h o w e v e r , ，at e m p o r a r yp a t t e m s h o u l db ea d o p t e da tp r e s e n t ，a st h e c o n d i t i o n sa l ei n a d e q u a t e k e yw o r d s ：p e r s o n a l i t ym a r k ；p e r s o n a l i t ym e r c h a n d i s i n g ；t h er i g h to fp u b l i c i t y ；t w o l e g a ls y s t e m s 4 曼丞劫 z d o6j d ? 二1 三口刁歹y 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：三咩 日 期：二业虹 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：蝉导师签名 山东人学硕j j 学位论文 引言 在商品经济社会中，自然人尤其是名人的姓名、肖像、声音、标志性姿势等人格 标识由于具有特殊的影响力，具有较大的商业价值和感召力，于是顺应商品化的大趋 势，也成为商品化的内容之一。但是，这些标识性人格特征的形成是基于主体的自身 条件，任何人无权善加利用。当主体之外的他人为获取营利等目的擅自使用主体的具 有显著性的人格标识时，会构成对主体利益的不当侵取，损害主体的权益。所谓有损 害就有救济，法律在面对此类问题时必须做出相应地回应。 法律的发展需要经过一个从排斥到接受再到广泛采用的过程，任何一项新制度的 形成都需要经过不断地争议，然后逐渐完善，这是法律发展的自然过程。人格标识的 商品化问题自产生之初起，就备受争议。对于此类问题规制的必要性、是否导致新的 权利的产生、如何具体规范此类问题等各个方面，在各界引起了广泛探讨。人格标识 的商品化问题涉及的利益主体广泛，包括人格标识的主体、人格标识的利用人以及社 会普通民众等，如何有效地协调各方面的利益就显得至为重要。对于此类问题的法律 规制将会导致新的社会资源的分配模式的产生，直接影响未来的经济及社会的发展。 因此，无论是经济界、社会界还是法律界的专家学者都加入到对这一问题的探究。 具有显著性的人格标识本属于自然人的人身权益的范围，不具有财产属性，但是 由于被商业性地使用而产生了一定的经济利益。然而此项经济利益如何分配，以及擅 加利用会给当事人造成怎样的影响等问题，在目前的法律中并没有对应的规定，由此 引发了一系列的纠纷。人格标识主体、商业利用人、社会公众具有各自的利益考虑， 而这些利益之间存在激烈的冲突，单纯依靠主体的自身力量不能得到很好的解决，最 后只能诉诸于法律的手段来做出最终的裁判。而人格标识的商品化问题是社会发展所 提出的新问题，在既有的法律制度体系中，尚无可资利用的相应制度，同时法学理论 中也没有可以直接适用的理论支撑。于是，人格标识的商品化问题给立法机构和学界 提出了新的需要解决的问题，急切需要确立一套妥善解决这一问题的法律规制模式。 山东人学硕f j 学位论文 第一部分人格标识及其商品化问题的产生 一、人格标识及其商品化问题的现状 人格标识是对自然人的一些显著性人格特征的称谓，是基于自然人的人格而产生 的识别因素，如姓名、肖像、姿态、声音等能够直接指向自然人的人格特征。按照传 统人格权理论，这些人格标识专属于自然人所有，不具有任何财产价值。但是随着商 品化社会的发展，这些人格要素也被商人开发应用于商业中，以其具有的特殊影响力 和号召力产生巨大的商业价值，因此产生了财产利益，即所谓的人格标识商品化现象。 商品经济的快速发展使得擅自使用他人人格标识进行商品化行为的问题日趋严 重，在现实中随处可见此类问题。如，模仿美国前总统克林顿的形象出现在中国商品 的广告上，在中国的电视画面中谈笑风生，推销中国的商品：在某些风景名胜区，有 人模仿毛泽东、蒋介石的形象，招徕生意，获取报酬；与著名笑星赵本山名字谐音的 “赵本衫 商标已被北京一家公司注册成功，并以1 0 0 0 万元人民币的价格叫卖：与 赵本山同命运的还有歌星谢霆锋、刘德华、彭丽嫒，与他们的名字谐音的“泻停封 、 “流得滑”、“膨立圆 分别被注册为止泻药、涂改液、丰乳霜的商标。除此之外， 更多的诸如模仿“唐老鸭 的配音演员李扬的声音作广告、模仿喜剧演员赵丽蓉的声 音进行商业宣传等，屡见不鲜。 但是面对我国广泛存在的擅自使用民事主体人格标识的侵权行为的现实，至今尚 未形成可资借鉴的司法判例，立法更没有作出应有的响应。在理论上，尽管一些学者 已经在努力探讨这个问题，但力度不够，研究尚不深入。立法和司法的滞后，更助长 了对人格标识擅自进行商业化开发行为的发生。另外，科学技术的迅猛发展和网络等 信息传播媒体的飞速发展使得侵害人格标识权益的手段更加多样和复杂化。透过大量 的侵权事例可以发现，在当代社会的人格标识利益的商业化开发利用中，民事主体产 生的权利要求，并没有受到立法者和司法机关的重视，立法和司法还拘泥于传统的人 格权和人格利益保护的旧的立法司法传统。而人格标识利益的商品化开发利用，恰恰 不是传统的民事权利体系中的人格权或财产权所能涵盖得了的权利要求，因而使我国 参考杨妒新、林旭霞：论形象权的独蕾地位及其基本内容载民法典人格权法蕈夫疑难问题研究 f 利 明主编。中国法制出版社2 0 0 7 年版。 2 山东大学硕上学位论文 民法的人格权保护出现了盲区。 民事主体的人格标识被大量应用于商品化过程中，但由此产生的权利，又不仅仅 是指向人的精神利益、人的价值的权利。更重要的是，人格标识商品化之后，人格利 益的变化所导致的权利配置问题，是传统人格权体系中的姓名权、肖像权、名誉权、 隐私权等具体人格权所无能为力的；对人格特征因商业利用而产生的财产权益，是否 适用财产权规则、在何种程度上适用财产权规则，现行的财产法同样无法作出回答。 固因此，对人格标识商品化过程中产生的权利义务关系亟需确立新的法律规制模式， 解决现实中出现的大量纠纷，形成新的社会分配秩序。但鉴于我国法律尚无有关此问 题的明确规定，而学界对这一问题的阐述也正处于探讨阶段，或多或少地受到国外形 象权及公开权、商品化权等概念的影响，至今没有形成一个得到普遍承认的称谓。 二、人格标识商品化问题的产生原因 ( 一) 商品经济导致的商品化趋势的影响 在古代社会，在商品经济并不发达的情况下，人格利益不可能作为财产进行利用 或者交易。罗马法区分了有体物和无体物，认为名誉、荣誉等并非有体物，不是财产。 直到中世纪，市场经济也尚未确立，缺乏一种技术手段来对人格利益进行财产评价， 侵害人格利益不能通过市场价格来计算损失，因此不存在人格利益商品化现象，甚至 对侵害人格权的行为的制裁，也不是补偿性的，而只能是惩罚性的。 但是随着商品经济的确立及对民众行为方式的改变，利益的追求主导着社会的发 展方向，于是各种可以促进营利的方式被创造出来。社会开始进入大众消费的时代， 并且伴着经济的飞速发展和大众传媒的广泛普及，商业推广的方式也在不断地进行创 新。“在这样具有极大需求的市场中，一些知名人物或组织的人格标识所具有的鲜明 特征以及特别的影响力、号召力和亲和力，吸引了商人的目光，使他们瞪大了眼睛， 紧紧盯住同样吸引消费者的这些人格标识，力图从中获得巨大的商业利益。因此，某 些人格标识的商品化利用就成为当代市场经济中的必然现象和发展趋势。删因为在商 。杨立新，林旭霞：论人格标识商品化权及其民法保护，载 福建师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第 l 期。 。杨立新，林旭霞：论人格标识商品化权及其民法保护，载 ，载福建师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第 l 期。 。杨立新、林旭霞：论形象权的独立地位及其基本内容) ，载民法典人格权法重大疑难问题研究，王利明 主编，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第1 6 8 页。 毋参考杨立新、林旭霞： ，载江苏警官学院学报2 0 0 6 年第6 期。 山东大学硕| ：学位论文 因此，法官必须遵循一定的原则来衡量损害赔偿的具体数额，不仅要关注人身、精神 损害的程度，而且要着重考虑人格标识利益的市场损失程度等，在统一的原则的指导 下实现对个案的衡量，以防出现自由裁量权滥用的局面。 另外，除了禁令和损害赔偿两种主要的救济途径外，人格标识商品化权益由于源 自自然人的人格，所以也应受到针对精神侵害的救济方式如赔礼道歉、消除影响等方 式的救济，在此不再赘述。 1 6 山东大学硕士学位论文 第三部分两大法系国家的典型法律规制模式 一、英美法系国家的典型法律规制模式 ( 一) 美国的公开权制度 美国对于人格标识的商品化问题最先做出了回应，采用了一种在隐私权的基础上 衍生出公开权( r i g h to fp u b l i c i t y ) 的模式，即所谓的双重权利模式。美国有关此 问题的制度是在经历了一个漫长而艰难的发展阶段后，才具有现在的成就。 1 美国公开权制度的沿革 在美国，公开权起源于隐私权。1 9 0 2 年的“罗伯逊 一案引发了美国公众和立 法机关对于隐私权的关注，于是在1 9 0 3 年春天，纽约州议会颁柿法律，规定为了广 告或商业的目的，未经许可而使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。这样，纽 约州就颁布了美国历史上的第一部隐私权法。直到今天，这部法律仍然是纽约州保护 隐私权和公开权的主要依据。 早期的使用他人的姓名肖像等人格利益的行为，主要应用隐私权理论予以解决。 但是隐私权的判定需要满足侵犯“独处的权利”( r i g h tt ob el e f ta l o n e ) 的要求， 而未经他人许可而商业性地使用知名人士的姓名和肖像时，法官就很难套用“独处的 权利，或者很难认定原告遭受了某种程度的精神痛苦。于是，对于名人身份中的商 业性价值利用的问题需要法律制度的进一步变革。 1 9 5 3 年的美国黑伦实业公司诉托普斯口香糖有限公司一案中，f r a n k 法官明确提 出了“公开权( t h er i g h to fp u b l i c i t y ) 的概念，并就公开权的含义进行论证： “我们除了独立的隐私权，每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人 o “该案的原告是一位年轻漂亮的妇女，被告是一家面粉厂，未经许可就在有关面粉的广告中使用了原告的肖像。 原告诉称，因为许多人在认出自己的面孔后进行嘲笑和讥讽，她感到非常耻辱，并冈为惊吓而卧病在床。原告在 诉讼中要求法院下达禁令，禁止被告使用自己的肖像，并要求被告支付精神损失和身体损失1 5 万美元。纽约州 上诉法院则认为，原告没有提起诉讼的理由，所谓的隐私权尚没有在我们的法律制度中产生。法院还认为，如果 做出有利于原告的判决，就会打开一个“潘多拉盒子”，导致大量的荒谬诉讼充斥法院。然面，“罗们逊”一案的 判决却激怒了社会公众和舆论，也促使立法机关很快就做f f j ，相心的反应。1 9 0 3 年春天，纽约州议会颁布法律， 规定为了广告或商业的目的，朱经许町而使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。这样，纽约州就颁布了美国 历史上的第一部隐私权法。直到今天，这部法律仍然是纽约州保护隐私权和形象权的主要依据。”转引自李明德： 美国形象权法研究，环球法律评论2 0 0 3 年冬季号。 。n o wc o d i f i e di nn c w y o r kc i v i lr i g h t sl a w s ，s e c t i o n s5 0 - 51 o 参考李明德：美国形象权法研究，载环球法律评论2 0 0 3 年冬季号。 1 7 山东大学硕士学位论文 独占性使用自己形象的权利。这种权利可以称之为公开权。因为常识告诉我们， 许多知名人物( 尤其是演员和球星) 并不因为他们肖像的公开而感到情感的伤害。但如 果他们不能授权他人在广告上使用自己的肖像，不能让自己的肖像出现在报纸、杂志、 公共汽车、火车或地铁上，并且不能由此而获得金钱报酬，他们就会痛苦地感觉到被 剥夺了什么。 正是在这里，f r a n k 法官突破了传统的隐私权观念，不再将商业性地 使用他人的人格利益局限在精神痛苦的范围之内。同时，“公开权”也被定义为一种 财产权。次年，美国知识产权学家尼莫教授认为，名人需要的不是对于隐私的保护而 是对于自己身份的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业性价值的权利。他说： “毫无疑问，隐私确实是他们要求和需要的东西。但他们更关注自己的公开形象， 这可以看作是隐私这一硬币的另一面。尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之 后，但他们也绝不愿意让他人未经自己的许可或者未向自己支付报酬而使用、公开自 己的姓名、肖像或形象。 于是，在法官和学者的共同推动下，美国的公开权从传统 的隐私权中独立出来，形成一种新的权利类型。 2 美国公开权制度的立法及司法判例 美国是普通法国家，它的法律制度主要由立法和司法判例构成，美国普通法中对 此权利已经有了大量规定。