（刑法学专业论文）不能犯基本问题研究.pdf

内容摘要 y 63 93 57 1 8 0 4 年德国刑法学者费尔巴哈在其著述中，率先运用了不能犯理论并使其成为刑 法上的问题，自此，围绕着不能犯的论争就没有停止过。对不能犯的研究理应成为我 国刑法学关注的重点问题，但是，我国传统刑法理论由于种种原因却一直未能予以足 够重视，更谈不上深入研究了。事实上，无论是刑法理论方面还是司法实践中，不能 犯有其独立的存在价值，尤其是传统刑法理论中不能犯理论与新刑法的价值取向相违 背，也与新刑法的体系不相协调，存在重大的缺陷，因此，我们必须重新界定不能犯 的概念和范畴，重新建构不能犯的理论体系。本文也正是在此基础上，通过充分剖析 我国传统不能犯理论存在的问题，比较了中外刑法中对不能犯概念的界定，对我国刑 法中不能犯进行了简洁而科学的界定，并对其特征进行了阐述，接着探讨了不能犯的 分类，然后重点研究了不能犯中最易混淆的几对范畴，最后考察了各国立法对不能犯 的处罚并对我国刑事立法进行了检讨，提出一些立法设想，力求从立法上完善我国的 不能犯理论，从而为司法实践提供更为科学有力的法律依据。 本文除引言外，共分五部分： 一、不能犯理论与立法比较研究。本部分用对比的方法研究了大陆法系、英美法 系关于不能犯的理论与立法，重点研究了我国关于不能犯的理论与立法，指出我国刑 法理论中存在的问题，进而提出重新建构不能犯理论体系的必要性。 二、不能犯的概念和特征。本部分首先阐述了西方刑法学家关于不能犯的概念， 然后介绍了我国学者对不能犯概念的界定，在此基础上进行分析，提出了不能犯的科 学界定：不能犯包括不可罚的不能犯和不能犯未遂，并对二者含义进行了揭示，对二 者关系进行了概括。最后论述了二者的特征。 三、不能犯的分类研究。国外学界对不能犯的分类并不一致，我国学界在不能犯 分类问题上向来存有分歧：手段不能犯抑或工具不能犯与客体不能犯抑或对象不能犯 之争。笔者主张我国不能犯的分类应包括两类：手段不能犯与对象不能犯。 四、不能犯的认定。本部分是文章的重点。不可罚之不能犯与不能犯未遂的关系 属罪与非罪的关系，因此，区分二者意义重大。二者差异之处的关键在于行为是否具 有危险性，如何判定危险性就成了重中之重。围绕危险性的判断，学者们提出了各种 学说。通过比较、分析各个学说，找出不同学说之间问题的所在及背后隐含着的刑法 基本理念，结合我国的现实国情和价值观念，提出了笔者的观点。接着又区分了不能 犯与迷信犯、幻觉犯及事实欠缺。 五、不能犯的处罚。首先介绍了各国对不能犯的处罚原则，然后对我国刑法中不 能犯的立法进行了检讨，提出了不能犯的立法设想。 关键词：不可罚之不能犯；不能犯未遂；危险性 a b s t r a c t i n18 0 4 ，f e u e r b a c h ，ag e r m a nl e a r n e rw h os t u d i e dc r i m i n a ll a w t h e o r y , f i r s ta d o p t e dt h et h e o r yo f i m p o s s i b i l i t yi nh i sw o r k sa n dm a d ei to ni s s u ei nt h ec r i m i n a ll a w s i n c et h e n 。也ed e b a t ea b o u t i m p o s s i b i l i t yh a sn o tb e e no v e kt h et h e o r yo fi m p o s s i b i l i t ys h o u l db e c o m ea ni m p o r t a n ti s s u ei no u r s t u d yo fc r i m i n a li a wt h e o r y h o w e v e r , o w i n gt oc e r t a i nr e a s o n s ，t h er e s e a r c h e r si nc h i n ah a s h ，tp a i d e n o u g ha t t e n t i o n t os u c ha ni s s u e ，l e tn o n es t u d i e di t t h o r o u g h l y i n f a c t i m p o s s i b i l i t y h a si t s i n d e p e n d e n tv a l u ew h e t h e ri nc r i m h a a lt a wt h e o r yo ri nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e e s p e c i a l l yi nt h ec l a s s i c a l c r i m i n a ll a w t h e o r y , t h et h e o r yo fi m p o s s i b i l i t yi sc o n t r a r yt ot h ev a l u eo ft h en e wc r i m i n a ll a wt h e o r y , a n dt h e t h e o r yi s n tc o m p a t i b l ew i t ht h es y s t e mo f t i l en e wc r i m i n a ll a w s oi th a st e r r i b l ef a u l t s s ow e s h o u l dm a k ec l e a ri t sc o n c e p ta n d s c o p e ，a n df o u n di t st h e o r e t i c a ls y s t e ma g a i n o nt h eb a s i s ，t h ea u t h o r a n a l y s e s ，h ep r o b l e m s i nt h ec l a s s i c a lt h e o r yo fi m p o s s i b i l i t ya n dc o m p a r e st h ec o n c e p t sb e t w e e n c h i n e s ec r i m i n a ll a wt h e o r ya n dt h ef o r e i g nt h e o r y a f t e rt h a t ，t h ea u t h o rm a k e sac l e a ra n ds c i e n t i f i c c o n c e p to i li m p o s s i b i l i t y , i no u rc r i m i n a ll a wt h e o r ya n ds t u d i e si t sf e a t u r e s t h e nt h ea u t h o rs t u d i e st h e t y p eo f i m p o s s i b i l i t y , e s p e c i a l l yt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e ni m p o s s i b i l i t ya n dr e l a t i v ec o n c e p t s f i n a l l y , t h e a u t h o rm a k e sar e v i e wo f t h ep u n i s h m e n t o f i m p o s s i b i l i t yi nl e g i s l a t i o ni nt h ef o r e i g nc o u n t r i e s ，a n dt h e f a u l t so fo u rl e g i s l a t i o n f u r t h e r m o r e ，t h ea u t h o rm a k e ss o m e s u g g e s t i o n st oi m p r o v et h el e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c eo f i m p o s s i b i l i t y b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o n ，t h ep a p e ri sc o m p o s e do f f i v e p a r t s ： p a r ti ：t h ec o m p a r i s o no f t h et h e o r ya n d l e g i s l a t i o no fi m p o s s i b i l i t y i nt h ep a r t , t h ea u t h o rs t u d i e st h et h e o r ya n dl e g i s l a t i o no f i m p o s s i b i l i t y i nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n d a n g l e a m e r i c a nl a ws y s t e mb yc o m p a r i s o n ，e s p e c i a l l yt h o s ei no u rc o u n t l y i nt h i sp a r t , t h ep r o b l e m si n l e g i s l a t i o na n dt h en e c e s s i t yo f f o u n d l n gt h et h e o r yo fi m p o s s i b i l i t ya g a i na r ep o i n t e do u t p a r ti i ：t h ec o n c e p ta n df e a t u r e so f i m p o s s i b i l i t y i nt h i s p a r t ，t h ea u t h o rs t u d i e st h ec o n c e p t so fi m p o s s i b i l i t y i nw e m e mc o u n t r i e sa n dt h a ti no u r c o u n t r yo nt h eb a s i st h ea u t h o rm a k e sa na n a l y s i sa n dp o i n t so u tt h es c i e n t i f i cc o n c e p to f i m p o s s i b i l i t y ： i m p o s s i b i l i t yi n c l u d e st h ei m p o s s i b l ea t t e m p ta n di m p o s s i b i l i t yt h a ti sm _ l p u n i s h i b l e t h ea u t h o rm a k e s o u tt h e i rm e a n i n ga n ds u l r l su pt h er e l a t i o nb e t w e e nt h e m f i n a l l yt h ea u t h o re x p o u n d st h ef e a t u r e so f t h e m p a r ti i i ：t h et y p eo f i m p o s s i b i l i t y t h e r ei sn o ta l la g r e e m e n to nt h ec a t e g o r yo fi m p o s s i b i l i t yi nt h ef o r e i g nt h e o r e t i c a lc i r c l e i no u r t h e o r e t i c a lc i r c l e ，t h e r ea r ed i f f e r e n to p i n i o n sb e t w e e nm e a n si m p o s s i b i l i t yo rt o o i m p o s s i b i l i t ya n d o b j e c ti m p o s s i b i l i t yo rt a r g e ti m p o s s i b i l i t y t h ea u t h o rb e l i e v e st h a ti m p o s s i b i l i t yi n o u rc o u n t r ys h o u l d i n c l u d et w ot y p e s ：m e a n si m p o s s i b i l i t ya n do b j e c ti m p o s s i b i l i t y p a r t i v ：j u d g i n gi m p o s s i b i l i t y t h e p a r t i s v e r yi m p o r t a n ti n t h ep a p e r ：t h er e l a t i o nb e t w e e nu n p u n i s h i b l e i m p o s s i b i l i t y a n d i m p o s s i b i ea t t e m p ti st h a to f n o n c r i m ea n dc r i m e s oi ti ss i g n i f i c a n tt od i f f e r e n t i a t et h e m t h em e a n d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e ma r ew h e t h e rt h ec o n d u c ti sd a n g e r o u s a n ds oj u d g i n gd a n g e ri sv e r yi m p o r t a n t t h e r ea r ev a r i o u sd o c t r i n e so i lt h ei s s u e t h ea u t h o rf i n d st h ep r o b l e m sa n dt h ev a l u e sb e h i n dt h e mb y c o m p a r i s o n a n d a n a l y s e s o n t h eb a s i s ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh i s s u g g e s t i o n ，c o n s i d e r i n gt h e c o n d i t i o n sa n dv a l u e si no u rc o u n t r y t h e nt h ea u t h o rd i f f e r e n t i a t e si m p o s s i b i l i t ya n ds u p e r s t i t i o n ， h a l l u c i n a t i o n , f a c t u a ld e f i c i e n c y p a r tv ：t h ep u n i s h m e n to f i m p o s s i b i l i t y t h ea u t h o rf i r s ti n t r o d u c e st h ep u n i s h m e n to fi m p o s s i b i l i t yi nt h ew o r l d ，t h e nm a k e s ar e v i e wo ft h e l e g i s l a t i o no f i m p o s s i b i l i t yi nc h i n a a n dp u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o n so nt h el e g i s l a t i o no f i m p o s s i b i l i t y k e yw o r d s ：u n p u n i s h i b l ei m p o s s i b i l i t y ；i m p o s s i b l ea t t e m p t ；d a n g e r 1 1 1 引言 自费尔巴哈以来，围绕着不能犯的论争就没有停止过。对不能犯的研究理应成为 我国刑法学关注的重点问题，但我国传统刑法理论却一直未能予以足够的重视，不但 存在着简单化的倾向，只是单纯地将不能犯理解为犯罪未遂的一釉类型，将不能犯理 论庸俗化，而且还存在着干脆否定不能犯理论的情况：“不能犯的理论是不科学的， 没有实际意义的。我们不能也没有必要接受这种使人无所适从的理论。“从司法实 践上看，所谓不能犯的刑事责任完全可以按照对事实认识错误的原则来理解，而没有 必要把它与未遂犯联系在一起。如果硬要沿用资产阶级刑法上的不能犯理论，无非是 在理论上徒增了一道复杂程序，在司法实践上把问题搞得更加复杂而已。”国这种理论 上的夜郎自大不仅会导致对前人或者外国刑法理论或者观点的武断批判和简单否定， 而且会导致理论上的食而不化，知其然而不知其所以然。其实，犯罪是人类社会普遍 的社会现象，对于犯罪以及刑罚的研究，根据各个国家的不同的社会文化背景与历史 发展程度，理论上有区分是正常的。但是，最为规范科学的刑法学的基本原理却是共 通的。今天刑法理论的蓬勃发展是在全世界各国刑法学者长期共同的努力下人类对于 刑法规范理论认识的结晶，它也应该是我们今后刑法理论发展的基础。“科学无国界、 阶级之分，先进的文明我们应该汲取，否则，人类文明的进步便是一句空话。”这一 点笔者深有感触，在搜集本文的材料时，其他各国对不能犯理论的研究可以说是异彩 纷呈，不同视角不同层次全方位的探索，而且数百年来经久不息。反观我国研究性的 文章寥若晨星，为我们奉为经典的教材书中也只是只言片语、千篇一律。这也是笔者 选择不能犯问题研究的理由之。 实际上，不能犯有其独立的存在价值，这一点无论是世界上其他国家还是中国应 该是一样的。 首先，不能犯是一种客观存在。现实中，行为人意图犯罪却因行为性质而无法实 现预期危害结果的情况有许多，这个客观事实并不随刑事立法没有规定而改变。尽管 目前我们对不能犯作为犯罪未遂来处理，但是，不能犯与能犯未遂的区别是客观存在 的。不能犯较一般未遂犯的社会危害性小，理应规定更轻的处罚标准，而不是现行刑 法所规定的：“可以从轻或者减轻处罚。”因此，刑法理论很有必要针对不能犯进行研 究，了解不能犯规律性的知识，从而完善刑事立法。任何回避不能犯理论的做法都是 。利子平：铲不能犯”质疑，载法学季刊1 9 8 5 年第1 期，第2 0 页。 o 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，箱4 5 5 页。 l 不合适宜的，缺乏不能犯研究的理论也是不完整的。 第二，不能犯是一扇窗户。关于不能犯的理论，国外学界众说纷纭，至今尚未形 成统一的观点。那么为什么会形成那么多不同的学说，这背后支撑着每一学说的理论 背景是什么呢? 难道仅仅是刑法主、客观之争吗? 这就促使我们对西方犯罪论的体系 进行一次细致的再梳理，从中把握每一理论的缘由。未遂犯的处罚根据是什么? 刑法 目的是保护法益抑或维护法秩序，刑法规范的功能是评价规范优先还是裁判规范优 先? 对危险如何认识，其判断依据是什么等诸如此类问题无一不与不能犯问题相关。 笔者在写作过程中也发现，不对西方的刑法理论作一个系统的学习，便很难深刻理解 不能犯，那么由此来反思我国不能犯的缺陷，重构不能犯理论便是一种奢望了。 第三，正确区分不能犯有利于坚持主客观相统一的原则。传统刑法理论存在着简 单化的倾向，将不能犯一律认定为犯罪未遂，结果一些客观上完全无危害性的行为也 被当作犯罪处理，如行为人误以砂糖为毒药而杀人之案例被学者们广为引用，作为手 段不能犯定罪的一个范例。显然，这是典型的主观主义的观点，明显违背了主客观相 统一的原则，既然行为人客观上投放的只是砂糖，凭什么来认定其有杀人的目的呢? 对此，有学者提出激烈的批评“举个例子：你有杀人的念头，结果错把白糖当毒 药放进他的碗里，这当然对他毫发未损，他也完全可能毫无察觉。即使你只实施过一 次这样的行为，即使白糖绝不可能杀死一个人，按照这种理论，你也已经构成了杀人 罪。显然，这是一个在现实中永远无法证明的理论。因为只要你真的放了毒药，你就 构成了杀人罪。否则，你就是三番五次地把白糖当毒药放进别人的碗里，即使在他吃 后露出狰狞的笑容，乃至说出恶毒的咒语，又怎么能证明你就是有杀人的念头昵? 顶多把你当精神病罢了。这种定罪的理论至今还写在我们开f j 法学的教科书中。我不知 道这样教条的、工具性的理论是从那个国家抄来的。它虽然只是一个具体的理论观点， 但无疑对我们整个刑法观念，乃至法律理论的影响，都是全面的、巨大的。”。而一旦 我们抛弃纯粹主观主义的观点，承认不可罚不能犯的存在并认真研究可罚不能犯与不 可罚不能犯的区别，那么我们的刑法理论无疑会经受一次真正的洗礼，并对整个刑法 观念、犯罪构成理论产生深远的影响。 第四，研究不能犯，有利于深化犯罪未遂的理论。不能犯从其产生之时就与未遂 密切相关，事实上不能犯就是在对未遂理论进行建构的过程中提出的。不能犯范畴的 。尹伊君：另一个“世界”豹牵挂，载陈兴良主编：刑事法评论( 第4 卷) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 2 8 页。 扩大与缩小也昭示着未遂理论的立场，不能犯中最重要的问题是不能犯学说，也即是 未遂犯与不能犯相区分的学说。对可罚不能犯的研究可以促使我们对犯罪未遂的认识 摆脱表面、肤浅的层面，能够比较深层次地把握犯罪未遂的不同情况。 一、不能犯理论与立法比较研究 从当今世界刑事立法趋势来看，大部分国家都对不能犯予以明文规定，理论研究 上亦形成了内容相当庞杂的学说体系。 ( 一) 大陆法系关于不能犯的理论与立法 大陆法系国家坚持成文法传统，德国、日本、意大利、法国、罗马尼亚、奥地利、 瑞士、西班牙、荷兰、比利时、巴西等国都在立法上作了明文规定。但是由于各国刑 法理念与刑事政策的不同，其立法和理论学说差异很大。这里仅以德、日为例。 德国刑法典第2 3 条第3 款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在 性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除刑罚，或减轻其刑罚。”该款是对不 能犯未遂的立法规定，在德国不能犯的研究主要是在犯罪未遂理论中研究不能犯未遂 的问题，但不能犯未遂并不是不能犯理论的全部。“在德国，不可能发生结果的情况 都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂。因此，不能犯也可能成立犯罪，受 到刑罚处罚。”回不能犯本身可以分为不能犯未遂( 犯罪行为) 和不可罚的不能犯( 非 罪行为) 。关于不能犯理论的学说，目前占统治地位的是印象说，它是主观主义理论 进行修正的结果，它在本质上是主观说，但是为主观说在认定上赋予了某种相当主观 的客观限制。之所以如此，是与其刑法理念有关，“德国刑法的目的是超乎于法益保 护之上的。刑法是法益保护这个结论的意义，并不在于法益保护是刑法的目的，而在 于没有法益危害发生的情况下国家不得介入。”圆当然，这也与德国刑事政策的基点是 行为人在法秩序中作为具有独立人格的公民的主体性密切相关。对于这一点，耶赛克 在他为统一后的德意志联邦共和国刑法典第2 6 修订版公布时所作的序言中有恰当直 接的表述：“刑法只是社会控制方式的一种，它的适用，必然会导致对当事人的自由、 尊严、和财产的重大侵犯和由此而导致的其他社会不利后果，因此，它必须在最大可 能限制的范围内加以使用，这一观念深入人心。同时，刑法的副作用，即意识形态对 国家镇压机器多次的渗透，也大大地增强了下述认识：只有一个建立在罪过原则基础 上的刑法，才有可能保护人民大众生活在自由中。”。 日本现行刑法典对不能犯并没有规定，但日本刑法改正草案第2 5 条规定：“行 为依其性质一般不能发生结果的，不以犯罪论处。”日本刑法理论认为，不能犯不成 。张明楷著：宋遂犯论，法律出版社、成文堂1 9 9 7 年版，第2 1 8 页。 。李海东：社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较，载陈兴良主编：刑事法评论( 第4 卷) 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 3 页。 。李海东著：刑法原理入门，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 1 1 2 页。 4 立犯罪，不具有可罚性。不能犯的本质是不具实行行为规定性，即在客观层面行为不 具有实现犯罪的危险性，而不单纯是没有发生结果的问题，所以，日本刑法理论只论 述非罪行为的不能犯，对于某一行为具有实行行为的规定性，即行为具有客观犯罪的 危险性，但没有发生结果的情况，并不纳入不能犯理论的研究，而认为这种行为属于 普通未遂。也就是说，不能犯的行为，除了不能发生犯罪结果之外，还须不能具有危 险陛，才能成立不能犯。如果未遂行为具有危险性，虽不能发生犯罪的结果，应成立 未遂犯，而不成立不能犯。在日本，不能犯的学说占通说地位的是具体危险说，该说 从行为对法益侵害的客观危险中寻找未遂犯的可罚根据，主张“以行为当时行为人特 别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地，作为事后预测、 判断有无发生结果的危险。”国如果判断存在危险，则成立未遂犯；如果判断不存在 危险，则属于不能犯。同理，日本不能犯理论的形成离不开刑法理念的发展。如果说， 德国早期旧客观主义刑法理论随着本世纪3 0 年代“人格不法论”的形成与发展而逐 渐衰退，以致主观主义在危险理论中占通说地位的话，几乎完全秉承德国刑法学的日 本刑法理论却恰恰相反，严格遵循以保护法益为核心的新客观主义刑法理论。新客观 主义刑法理论重视行为外部的、客观的事实，认为“行为本身”不具有现实的意义。 刑法规范的目的与功能，并不在于藉此教育、培养国民的伦理道德，而在于把人作为 个人加以尊重，对他的人格发展提供帮助并对其必要的社会生活中的重要利益加以保 护。 刑法存在的目的在于保护个人的生活利益，而不是保护超个人的社会伦理，为 保护市民的自由，在对法益的侵害发生前，刑法不得干预。法益侵害是犯罪的本质及 违法性的实质内容。在不存在法益损害及危险性的情况下，就不能认定行为的违法性， 犯罪当然也不成立。所以，作为未遂犯罪核心的危险概念，不包括假定的危险。行为 的危险性，是构成犯罪的基本要素。所以，日本刑法学中，无论是“客观危险说”抑 或“具体危险说”原则上都不考虑行为的主观内容，对危险仅从客观方面来把握和认 定，而反对以抽象的、假定的危险作为处罚行为的根据。 ( 二) 英美法系关于不能犯的理论与立法 英美法系国家坚持判例法传统，形成了内容相当丰富的理论和实践。英国没有明 确的不能犯概念，而是在犯罪未遂的论述中蕴含了不能犯的内容，即在“不可能的犯 罪的未遂”中论述了“相对的客观的不可能性”和“绝对的客观的不可能性”，其中 。转引自早稻田司法考试研究室：刑法总论，早稻田经营出版社19 9 0 年版，第8 8 页。转引自张明楷著 来遂犯论，法律出版社、成文堂1 9 9 7 年版，第2 3 4 页。 。【臼1 野村稔著全理其译：刑法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 9 页。 s “绝对的客观的不可能性”就是我们所况的不能犯，“企图实施某种特定的犯罪，在 行为本身构成未遂并且为被告人所不知时，无论被告人或其他任何人采取任何手段， 都无法实旌这种特定的犯罪。所以，如果被告人到一个空房子里去偷窃某个特定 的钻石戒指，但是发现那戒指已不在那儿，被其主人存入银行了，或者被告人向床上 的一个枕头射击，误认为那是他打算杀害的某人；或者他给一个人寄去一封欺诈钱财 的信，却不知道收信人已经死了；在所有这些场合，被告人都没有构成未遂罪。” 在 判例中，“霍顿诉史密斯”案、“帕廷顿诉威廉斯”案，都主张了不能犯不可罚，但是 在“检察长诉诺克”案中却坚持以未遂罪论处。后来的法律委员会工作小组曾建议不 能犯仍应以未遂犯论，但与其现行法律相抵触。而“在内容丰富的美国司法实践中， 在区分犯罪预备和犯罪未遂时同样采取客观标准，不能犯未遂在合法不可能和明 显不可能情况下不受处罚。”。详言之，在美国，把不能犯称作犯罪不能，认为：“犯 罪不能是行为人在某些错误认识的情况下，实施了不可能完成犯罪的行为。例如，误 把尸体当成活人而如以杀害。”。基于此，美国通行理论把犯罪不能区分为两类：一类 是“法律不能”，如意图贿赂陪审员，而接受贿赂的人并不是陪审员，“法律不能”可 以作免罪辩护的理由；另一类是“事实不能”，如意图偷窃，把手伸进了他以为可能 有钱物的他人衣袋，这种情况视为普通未遂，不可以进行免罪辩护。这种分类和认定 标准，也就是我们所说的法律不能、事实不能说。 ( 三) 中国关于不能犯的理论与立法 中国最早在立法中确立不能犯的当属1 9 1 2 年l o 月颁布施行的中华民国暂行新 刑律该律第1 7 条规定：“犯罪已着手，因意外障碍不遂者，为未遂犯。其不能发生 犯罪之结果者，亦同。”该条文已就普通未遂与不能犯未遂加以区别，但对于“不能 发生犯罪之结果”的范围并没有具体的限制。1 9 3 5 年中华民国刑法第3 9 条第l 款规定：“其不能发生犯罪之结果者，亦同。”第4 0 条规定：“未遂罪之刑得减既遂罪 之刑二分之一，但犯罪之方法决不能发生犯罪之结果者，得减轻或免除本刑。”在具 体实例上认为，刑法第3 9 条第l 款规定的不能犯是指该行为具有发生实害的危险， 如果实际上不能发生损害，没有任何危险，自然不成立犯罪。所以，“不能犯未遂是 指不能发生犯罪结果，但是有客观危险的情况：而不能发生犯罪结果，又无客观危险 。【英】鲁珀特科罗斯、菲利普- a 琼斯著，赵秉志等译：英国刑法导论，中国人民大学出版社1 9 9 1 年 版，第3 8 5 页。 。 德 汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特著，徐久生译：德国刑法教科书，中国法制出版社2 0 0 ： 年版，第6 3 3 页。 8 储槐植藉：美国刑法( 第2 版) ，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 4 页。 6 者的，是不可罚的不能犯，而不是不能犯未遂。”回中华人民共和国成立后，我国刑法 理论与刑事立法无不受到前苏联的影响，在刑事立法中，我国的犯罪未遂行为全部是 犯罪行为，全部可罚。我国刑法典第2 3 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子 意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处 罚”。不能犯在刑事立法中并未得以体现，但在理论研究中，不能犯( 不能犯未遂) 是在犯罪未遂内部来研究，而不存在犯罪未遂之外的不能犯问题，即犯罪未遂分为能 犯未遂和不能犯未遂，不能犯全部可罚。因此，在我国传统刑法理论中并不存在“不 可罚的不能犯”概念，只存在不能犯未遂或不能未遂犯的概念。不能犯未遂在我国刑 法理论中仅仅是作为未遂犯的一种类型而存在，并且都具有可罚性。传统刑法理论认 为，以犯罪行为实际上能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂划分为能犯未遂和不能 犯未遂。能犯未遂是指犯罪人有实际可能完成犯罪，达到既遂形态，但是着手实行犯 罪后，由于犯罪人意志以外的原因致使犯罪未得逞，未能达到既遂。不能犯未遂，是 指犯罪人因事实认识错误而不可能完成犯罪，不可能达到既遂的犯罪未遂。其中，又 将不能犯未遂划分为工具不能犯和对象不能犯未遂。圆针对不能犯未遂可罚的根据， 传统刑法理论认为，不能犯未遂既然是可罚的未遂犯的一种类型，其当然应该具备负 刑事责任的完整的主客观根据。例如，在工具不能犯未遂的情况下，行为人主观上具 有明显的犯罪故意，并且已外化为客观行为，这种外化为客观的行为虽然因行为人的 认识错误不具有完成犯罪和达到既遂状态的实在可能性，但是这种行为是与行为人的 犯罪意思和意志密切联系在一起并受其支配的。因此，根据主客观相统一的原则，这 种行为具备犯罪构成的主客观要件，具有严重的社会危害性。在对象不能犯未遂的情 况下，行为人的行为虽然没有直接作用于犯罪对象，从而给犯罪客体造成现实的危险 或威胁。因此，不能犯未遂与能犯未遂一样，都同时具备主观罪过和客观犯罪行为这 两个犯罪构成中最基本的因素。“二者的齐备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当 程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性，就是不 能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。”。 笔者认为，我国传统刑法理论和观点源于1 9 7 9 年刑法，众所周知，我国1 9 7 9 年 刑法是向主观主义倾斜的，即在主客观相统一的前提下重视主观要素。表现有：否定 罪刑法定、实行类推；法条概括笼统，犯罪构成要件规定简单；对犯罪预备和犯罪未 。杨建华著：刑法总则之比较与检讨，台湾广益印书局1 9 8 8 年版第2 0 9 页 。赵秉志著：刑法总论问题研究，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第4 8 3 4 8 5 页。 。高铭暄主编；刑法学原理( 第2 卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第3 3 0 页。 7 遂设立一般处罚规定；许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容也相同，甚至 犯罪性质也相同，但却根据行为人的目的( 或动机) 不同，规定为不同的犯罪；刑罚 立法贯彻以一般预防为主，特殊预防为辅的新派刑法思想等。应当说，在一定条件下， 主观主义作为一种刑法理论无疑具有先进性。它是社会学上的实证主义立场和法律实 证主义的法哲学立场在刑法领域的贯彻，是对实证主义哲学思潮影响下的实证主义方 法的具体运用，它追求的是方法论上的求新变异，强调对犯罪作“社会评价”，试图 解决刑法学上的方法论问题。但是，刑法主观主义的实际效果怎样呢? 在此，借用伯 尔曼的话：“法律越来越不被看做一个连贯一致的整体、一个体系和一个法令大 全了；而越来越被视为盘大杂烩、一大堆只是由共同的技术联结起来的支离破 碎的特殊判决和彼此冲突的规则。旧的超然法已被放弃并被一种玩世不恭的哲学所取 代。1 9 世纪法律领域内所形成的范畴已被视为过时的东西。”。可见，主观主义之上的 刑法传统面j 临深层危机。其原因在于主观主义的贯彻对于国家、社会的发达程度和水 平，对于人的素质要求很高，一系列配套的社会条件和司法独立等必不可少，而这些 在目前这个时代还不具备。“刑法史的研究已经表明，主观主义必须在客观主义的基 础上才能求得发展。” 刑法客观主义对保障个人的基本生存状态则给予了较多考虑， 尽量将刑法中的问题“醇化”，坚持认为犯罪和刑罚的问题应当在法律范围内加以解 决，犯罪和刑罚都是法律，与社会情势、社会政策无关。这与主观主义将犯罪与社会 环境、个人素质相勾连，并在刑法中确立“危险个人犯罪刑罚”关系的做法 大不相同。所以，客观主义强调通过结合犯罪及其法律评价来判断抽象个人的客观行 为，试图解决刑法学上的认识论问题，在解决定罪论问题时，该理论的优越性是显而 易见的。今天，通过主观主义、客观主义两派之间长期的论争，已经开始了融合、协 调，总体来说，今天的刑法理论在对刑法主观主义和客观主义的优劣得失进行比较后， 做了总体上倾向于客观主义立场的选择。对此，藤木英雄博士指出“从刑法客观主义 的基本立场出发来解释和运用刑法，是刑法理论和司法实务中占支配地位的倾向。”。 我国1 9 7 9 年刑法向主观主义倾斜主要基于下列影响。其一，传统社会控制理念的影 响，习惯于视法律为专政工具：其二，权利观念的淡漠：其三，立法能力的有限，另 外，大陆法系国家的刑法范式影响也不容忽视。随着社会的发展，尤其是改革开放以 。 美 伯尔曼著，贺卫方、高鸿均等译：法律与革命西方法律传统的形成，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 4 页 。李海东主编：日本) f ! f 事法学者( 上) ，法律出版社1 9 9 5 年版，第7 3 页e 。 日】藤水英雄：刑法中的学派对立，载藤术英雄、板仓宏编：刑法的争点，有斐阁1 9 8 7 年版，第8 页。 转引自周光权著：法治视野中的刑法客观主义，清华大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 7 页。 8 来，人们权利意识进一步觉醒，法学界也对社会本位的法律观进行了剖析、批判，个 人本位的法律观得以提倡，工具主义的刑法观已经淘汰，自由主义的刑法观形成共识。 人们认识到，没有刑法也可能打击犯罪，却不能保障公民自由，刑法不仅是善良人的 大宪章，而且是犯罪人的大宪章，刑法的本质也在于限制司法权力。罪刑法定原则也 深入人心，向客观主义倾斜成为必由之路。正是在这一前提下，我国对1 9 7 9 年刑法 进行了修订，制订出了1 9 9 7 年刑法。修订后的刑法在犯罪论部分基本贯彻了客观主 义立场，强调现实地表现于外界的犯罪人的行为本身是犯罪；在刑罚论部分，强调行 为人犯罪行为的危害性是量刑的决定性因素，这是客观主义的报应观念。具体来说， 主要体现有：明确规定罪刑法定原则，禁止类推；禁止溯及既往；尽量明确分则各罪 的罪状，分则许多条文都通过对客观行为的描述来限定主观要素；对严重犯罪中影响 法定刑升格的客观因素进行了细化，等等。反观我国传统刑法理论中不能犯论，它认 为不能犯均为未遂犯，具有可罚性，从而将一些客观上完全没有对犯罪客体构成危险 的行为人，也作为犯罪处理。如甲意图用砒霜毒死某乙，却误将食盐作为砒霜放入乙 要吃的食物中，乙吃后安然无事，但甲构成了故意杀人罪的未遂。显然，这是典型的 主观主义观点，其处罚的根据在于行为人的主观恶性。如果说通说在旧刑法时期还有 一定的合理性的话，那么在新刑法向客观主义倾斜的立场下，这一合理性的基础便己 不复存在。总之，传统刑法理论中不能犯理论有违新刑法向客观主义倾斜的价值取向， 也是不协调的。此即传统不能犯论的缺陷之一。 再者，对不能犯不加区分一概视为未遂犯，是一种过分强调社会利益而压抑个人 利益，只讲社会保护而忽视人权保障的刑法功能观。“在刑法意义上，国家为了保护 社会，就有必要设置刑罚，刑罚权就有存在的理由。”o 但是，刑罚权本质上是一种“强 权”，国家刑罚权的膨胀，必然带来的是公民权利的受侵犯。因此，法治社会，国家 权力应该受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据。体现在不能犯 理论上，就是对所有不能犯都发动刑罚是否具有合理性的问题。根据通说，行为即使 客观上并没有侵犯某一社会关系的危险性，只要行为人主观上有恶性，就可以认定为 犯罪未遂。但客观行为是发现和认定主观罪过的依据，主观上的犯罪意图只有通过客 观上的危害行为才能实现。既然行为人的行为并没有现实危险性，如误以砂糖毒人， 那么如何能够证明行为人具有主观罪过呢? 只能依靠行为人的供述和其他人的证言! 若是如此，任何人都可能成为司法机关怀疑和追究的对象，成为犯罪嫌疑人。“客观 。陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第2 6 6 页。 日 上完全没有侵犯法益危险性的行为也可能成为犯罪行为，故司法机关完全可以针对任 何行为展开调查，看行为人是否因为认识错误而未能造成侵害结果。这是相当危险 的。”。也就是说，在这种理论之下，人权保障只能是一句空话。 综上所述，笔者认为通说理论的问题是：在犯罪未遂范畴内研究不能犯未遂，但 在不能犯未遂概念中并未彻底贯彻犯罪未遂的概念，从而造成不可罚的不能犯行为侵 入不能犯未遂领域，从而作为非罪行为的不能犯行为也以犯罪未遂来处理。换言之， 不能犯理论并不仅仅是犯罪未遂的分类问题，其本质是犯罪未遂与不可罚的不能犯行 为的关系问题，属于罪与非罪的研究范畴。所以，我们必须熏新界定不能犯的概念和 范畴，重新建构不能犯的理论体系。 。张明楷著：刑法的基本立场中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 4 6 页。 1 0 二、不能犯的概念和特征 ( 一) 不能犯的概念 “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念， 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思 考转变为语言，也无法以种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们完全否 弃概念那么整个法律大厦就将化为灰烬。”。因此，准确界定概念是极其重要的。 西方刑法学家基于各自的研究方法和刑法理论，提出了诸多不同的概念。 德国是最早提出不能犯概念的国家，其对不能犯的界定是将不能犯区分为绝对不 能犯和相对不能犯。“如果行为所使用的手段和攻击之客体不可能达到目的，即为绝 对不能犯( 如用未上膛的手枪杀人未遂，杀已经死亡之人未遂) ”；如果所选择的手段 或所攻击的客体虽在一般情况下是适当的，即为相对不能犯( 如用出发时已经损坏的 手枪谋杀未遂，被害人穿有防弹衣而杀人未遂) 。o 同时认为相对不能犯可罚，绝对不 能犯不可罚。 法国对不能犯的界定是在可罚与不可罚两种根本对立的观点进行折衷的基础上 形成的，提出了绝对不能、相对不能观点。所谓“绝对不能”，是指犯罪对象不存在 ( 行为人想要杀害的人已经死亡) 或者使用的犯罪工具、手段无效( 用没有子弹的枪 去杀人或者用无毒的物质去毒杀人) ；所谓“相对不能”，则是指犯罪对象虽然存在， 但不在犯罪行为人所认为的地点，或者行为人使用的方法或手段本身虽然是有效的， 但由于行为人使用不当而不能发生效用。“绝对不能”引起对不能犯的不予处罚；而 “相对不能”则不排除对不能犯进行处罚。有的学者又提出“法律上的不能”与“事 实上的不麓”。所谓“法律上的不能”，是指缺乏犯罪的基本构成要件( 例如，妇女劳 未怀孕，受害人已经死亡，使用无毒的物质。等等) ；所谓“事实上的不能”，是指行 为人使用的方法或使用的手段“不能”实行犯罪，或者犯罪对象不在行为人所认为的 场所。在“法律上的不能”之场合，对“不能犯”不予处罚；而在“事实上的不能” 之场合，以未遂罪论。 美国把不能犯称为犯罪不能，认为“犯罪不能就是行为人在某些错误认识的情况 。【美l 博登海默著，邓正来译：法理学、法哲