（经济法学专业论文）从冲突走向调和：产业政策与反垄断法的融合.pdf

从冲突走向调和：产业政策与反垄断法的融合 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法 竞争法 向立力 郑少华教授 产业政策与反垄断法是现代国家调节经济运行的两种手段。 产业政策是来源于产业经济学的概念。实践中政府利用各种产业政策所希 望达到的目的可以简单的归纳为：人为的调节经济运行规律，减少市场竞争机制 所具备的，原生性的选择成本这样的例子比如，某一个新兴产业的形成往往需 要经历一个市场选择的过程。在没有产业政策的环境下，这个过程最明显的特征 就是以近乎“丛林法则”的方式去实施选择。新兴产业由于技术不成熟、成本较 高、规模较小等限制因素，就很可能在与传统产业的竞争中失去生存下来的机会。 然而新兴产业又代表着未来产业发展的方向，关乎一国经济在未来国际分工和世 界经济格局中的地位。因此，产业政策的出台就是为了缓和前述的那种原生性的 选择成本。又比如，当传统产业不再适应市场需求时必然面临一个退出的结局。 当不存在产业政策的情况下，传统企业之间为了迎得最佳的退出时机，会争相降 低退出“门槛”，即不惜承受巨额的损失。这种损失并不是由企业独自承担的， 而是必然的要由产业内的从业者、相关上下游产业及其从业者来共同承担。因此， 没有一个秩序化的退出体制，就会造成全社会福利的过大损耗。 反垄断法关注的是市场中的竞争结构和竞争行为，通过打破限制竞争性的 企业间结构或者惩处反竞争性的企业行为，来维持市场运行中的公平、民主的经 济秩序。在达到前述经济目的的同时，反垄断法也保障了市场主体的经济权利和 选择自由，进而给他们拥有政治权利和自由提供了基础，这是反垄断法的政治目 的。 产业政策的实施是必然会触碰到反垄断法历希望维护的秩序的，因为前者 是一种以政府力量异化原生性的市场选择过程，尽管这种异化是出于尊重市场规 律和确保市场效率的考虑。而当这两种制度产生冲突时，任何一国的法律体系必 须要提供一条“出路”，防止规则之间相互用力导致的一国法律资源无谓的内耗 对世界经济发展史略加考察我们便会发现，现今至少存在两种“出路”模型：一 是美国式的，它的形成与美国市场机制的自然发育过程相适应。即从自由竞争到 形成垄断，再到反垄断法的限制，最后到产业组织政策不断影响反垄断法的实施； 另一种是日本式的，这种模式还被许多东亚国家采用。即从政府扶持经济恢复和 发展，到垄断产生，再到产业政策让位于反垄断法，最后反垄断法与产业政策在 相互博弈中形成一个以前者为主的格局。而在这过程中，原本由政府主导所建 立起来的市场机制也逐渐摆脱政府力量的阴影，走向了成熟。沿着以上思路，笔 者将逐步对美国、e t 本以及韩国的市场经济发展历史，尤其是这个过程中产业政 策和反垄断法的发展演变展开研究考察，力求探索出一个适合于我国的调和两者 的模式。 陕键词】产业政策反垄断法冲突调和 m o v et o w a r d sf r o mc o n f l i c tt oh a r m o n i z e ：t h ef u s i o n o fi n d u s t r yp o l i c ya n d a n t i m o n o p o l yl a w ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e c o n o m i cl a w r e s e a r c h a r e a ：c o m p e t i t i o nl a w a u t h o r ：x i a n gl m t u t o r ：p r o f e s s o rz h e n gs h a o h u a i n d u s u yp o l i c ya n da n t i - m o n o p o l yl a wa r ct w om e t h o d sf o re c o n m ya d j u s t i n go f m o d e m g o v e r n m e n t i n d u s t r yp o l i c yi sac o n c e p tw h i c hc o m e sf r o mi n d u s t r i a le c o n o m i c s , t h ep u r p o s eo f g o v e r n m e n tu s i n g i tc a nb es p e a kl i k et h i ss i m p l y ：t h ea r t i f i c i a la d j u s t m e n te c o n o m y m o v i n gr u l e st or e d u c ep r i m a r yc h o i c ec o s tw h i c ht h em a r k e tc o m p e t i t i o nm e c h a n i s m h a s t h ea n t i - m o n o p o l yl a wa l w a y sp a y sc l o s ea t t e n t i o nt ot h em a r k e tc o m p e t i t i o n s t r u c t u r ea n dt h ec o m p e t i t i o nb e h a v i o r , t h r o u g hb r e a k st h er e s t r i c t i v ec o m p e t i t i v e s l r u c t u r eo rp u n i s h e st h ea n t i - c o m p e t i t i v eb e h a v i o r , i nw h i c hm a i n t a i n sm a r k e t m o v e m e n tt ob ef a i ra n dd e m o c r a c ye c o n o m i co r d e r ；, t h i si st h ee c o n o m i c a lo b j e c t i v e o fa n t i - m o n o p o l yl a w , m e a n w h i l ei th a sa l s om a k es u r et h a te v e r yc o m p e t i t o r s e c o n o m i c a lr i g h ta n dt h ec h o i c ef r e e d o mc o u l db e8 u a r a n t e e d t h o s eg i v et h e ma f o u n d a t i o nt oh a v ep o f i t i c a lr i g h t sa n df r e e d o m ；t h i si st h ep o l i t i c a lo b j e c t i v eo fa n t i - m o n o p o l ym e t h o d e n f o r c e m e n to fi n d u s t r i a lp o f i c yp r o b a b l yc a nm o v et ot h eo r d e rw h i c ha n t i - m o n o p o l yl a wh o p e s t om a i n t a i n s o , w h e nt h e s et w ok i n do f s y s t e m sh a v e t h e c o o f l i e t e v e r yc o l i n t r y t sl e g a lf r a m e w o r ks h o u l dh a v et op r o v i d e ”t h eo u tw a y ”， p r e v e n t e db e t w e e nt h er u l em u t u a l l ym a k e s a l le f f o r tac o u n t r yl a wr e s o u r c e 8 s e n s e l e s si n t e r n a lf r i c t i o nw h i c hc a u s e s i v a l o n g t h ea b o v em e n t a l i t y , t h ea u t h o r g r a d u a l l yt oa m e r i c a n , j a p a n e s ea sw e l la s s o u t hk o r e a sm a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n t h i s t o r y , i np a r t i c u l a ri nt h i sp i 0 4 ：c s st h e i n d u s t r i a lp o l i c ya n dt h ec o u n t e r - m o n o p o l ym e t h o dd e v e l o p m e n te v o l u t i o nw i l l l a u n c ht h er e s e a r c hi n s p e c t i o n , w i l lm a k ee v e r ye f f o r tt oe x p l o r et os u i tt ot h eo u r c o u n t r yw e l ld i s t r i b u t e dt w op a u e r a s k e yw o r d s 】i n d u s t r yp o f i c y , a n t i - m o n o p o l yl a w , c o n f l i c t ，h a r m o n i z e v 论文独创性声明 盥垂鱼的学位论文! ! 竺丛塞圭鱼丛塑：童生堂弛丝杆珐- 呻乞n 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 习之而 日 论文使用授权声明 期：川；以r 知吩 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：鱼圭垄 导师签名： 日期： 浒 一、研究意义 导言 人类社会进入现代的特征表现为多重层次，例如在文化上表现为。现代主 义的艺术和建筑以及由精神分析学所提供的新的自我检视的方法”1 ，在经济上 则表现为“市场革命和工业革命”。2 本文的讨论所围绕的两个核心概念；“产业 政策”和“反垄断法”即同属于“现代”这个语境。 2 0 世纪初，西方社会开始进入大规模采用机械化生产的工业时代，分工明 确细致的工厂生产代替了手工作坊。随之而来的是社会生产关系的变革，原先适 应于小手工作坊的简单商品经济为适应于机器化大生产的市场经济所取代。而市 场经济反过来又促进了生产技术的进步和分工的更加细致，从而推动了以产品的 差异性为分类标准的产业经济的形成。由于“产业”是位于经济个体和宏观市场 之间的结构形态，它对内决定着经济个体赖以生存的各种市场要素的供求关系， 对外则与其它产业争夺市场资源。市场中经营主体的活动及其对社会经济的影响 将首先在各自的产业中发生，进而通过产业与产业之间的联系扩大到整个市场当 中。与这一经济发展现实相对应的，是国家对社会经济的影响方式的转交，国家 对经济的影响开始以“产业”为着眼点。这种变化在经济学的学科分化过程中的 体现是很明显的，凯恩斯的就业、利息和货币通论所开创的宏观经济学从假 设的消费函数、投资函数、货币函数等出发研究他们之间的关系，这是一种以经 济总量为研究范畴的理论分支；而除此之外的微观经济学则是研究生产什么，怎 么生产和为谁生产，它所关注的对象是个体的消费者、生产者以及他们之间的经 济规律；3 在微观经济学的基础之上进一步发展出来的产业经济学则是运用微观 经济理论分析现实中的市场、产业和市场中企业之间的竞争与垄断关系，研究制 约和发挥价格机制作用的现实因素和条件，4 很明显这一分支是以“产业”这一 “中观”单位为主要的研究范畴。现代国家的经济政策也在与之相应的发生变化， 夏光；东亚现代性与西方现代性，三联书店2 0 0 5 年版，第4 页 2 同l 参见哈尔扎范里安著。费方域等译，微观经济学：现代观点 上海三联书店，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第4 巧页 4 余东华：论新产业组织理论的演进与发展 ，载理论经济学研究2 0 0 1 年第4 期 4 拟定政策的出发点从除了市场整体就是经营者个体的两分法发展出了以产业为 单位的中观政策，这种政策以产业的兴衰规律为参照系进行反向操作，通过促进 一个产业的持续发展来拉动整体经济发展和保障经营者个体的获益。这一意义上 的经济政策以。产业”为核心所关注的范畴很广，对内包括产业内部的企业结构、 生产技术水平等，对外包括产业之间的结构、新旧产业的资源流动等。 与产业政策相对应，反垄断法是这一时期政府干预经济运行的又一利器。 以最早产生反垄断法的美国为例，反垄断法产生之初政治上的动力来源于战争和 国内民粹思潮，经济上的动力刚来自于政治经济学中传统的自由主义思想。而但 当反垄断法发展进入成熟阶段之后，它就越来越多的受到产业经济学理论的影 响。 产业政策与反垄断法交织发挥作用，体现了现代社会政府对经济的不同方 向上的调节。反垄断法力图避免因经济力量的失衡而产生抑制市场竞争活力的弊 端，而这种可能带来弊端的“失衡”有时正是产业政策为拉动或扶持国内产业发 展而有意为之。因此现代国家中，这样两股干预经济发展的力量从不同的角度保 证经济发展持续的同时也不断的产生冲突，尤其是当双方在政治上势力不均时， 经济政策上表现出来的矛盾性则更强。例如在经济赶超阶段的发展中国家，产业 扶持政策背后的政治势力明显大于反垄断法背后的政治力量，因而这些国家的经 济政策多表现出前者对后者的极大挤压。然而从美国、欧盟以及日本这样一些经 济发展取得明显成效的国家的经验来看，产业政策与反垄断法的矛盾应当寻求某 种适合本国国情的调和，只有这样才能保证国内产业的持续发展。如何寻找到一 种适合我国的调和方式，正是这一课题的意义所在。 二、研究思路 产业政策是来源于产业经济学的概念，实践中政府利用各种产业政策所希 望达到的目的可以简单的归纳为：人为的调节经济运行规律，减少市场竞争机制 所具备的，原生性的选择成本。这样的例子比如，某一个新兴产业的形成往往需 要经历一个市场选择的过程。在没有产业政策的环境下，这个过程最明显的特征 就是以近乎“丛林法则”的方式去实施选择。新兴产业由于技术不成熟、成本较 高、规模较小等限制因素，就很可能在与传统产业的竞争中失去生存下来的机会。 5 然而新兴产业又代表着未来产业发展的方向，关乎一国经济在未来国际分工和世 界经济格局中的地位。因此，产业政策的出台就是为了缓和前述的那种原生性的 选择成本。又比如，当传统产业不再适应市场需求时必然面临一个退出的结局。 当不存在产业政策的情况下，传统企业之间为了迎得最佳的退出时机，会争相降 低退出“门槛”，即不借承受巨额的损失。这种损失并不是由企业独自承担的， 而是必然的要由产业内的从业者、相关上下游产业及其从业者来共同承担。因此， 没有一个秩序化的退出体制，就会造成全社会福利的过大损耗。 可见产业政策所发挥的作用集中在对市场机制的调节上，而着力点则是对 市场进入、退出以及运行过程中的竞争秩序进行调节。因而，产业政策不可避免 的要触及反垄断法所关注的核心问题自由竞争机制，这是两者产生冲突的根 源。当两种制度产生冲突时，法律体系必须要提供一条“出路”，防止规则之间 相互用力导致的一国法律资源无谓的内耗。若对世界经济发展史略加考察会发 现，现今至少存在两种“出路”模型：一是美国式的，它的形成与美国市场机制 的自然发育过程相适应。即从自由竞争到形成垄断，再到反垄断法的限制，最后 到产业组织政策不断影响反垄断法的实施；另一种是e t 本式的，这种模式还被许 多东亚国家采用。即从政府扶持经济恢复和发展，到垄断产生，再到产业政策让 位于反垄断法，最后反垄断法与产业政策在相互博弈中形成一个以前者为主的格 局。而在这一过程中，原本由政府主导所建立起来的市场机制也逐渐摆脱政府力 量的阴影，走向了成熟。 我国在推行改革开放的发展战略之后，经济发展道路与日本二战后经济恢 复与发展时期的道路有一定的相似性。改革开放初期依靠政府主导所形成的市场 机制在不断运行的过程中表现出种种不足，竞争不充足和竞争过度的状态同时存 在。因而我们也面临着破除垄断与扶持特定产业的双重选择。在这种情形下，通 过对经济发达国家已经走过的市场经济发展道路进行研究，尤其是对其产业政策 和反垄断法的研究，就能够找到将来用于协调我国产业政策与反垄断法的平衡发 展模式，并最终促使两者在我国的经济法制体系下形成一种稳定的格局。沿着以 上思路，笔者将逐步对美国、日本以及韩国的市场经济发展历史，尤其是这个过 程中产业政策和反垄断法的发展演变展开研究考察，力求探索出一个适合于我国 的模式。 6 三、研究内容 在研究思路的指导下，本文的研究内容将集中在六个方面： 第一，导言部分。这部分首先阐述了本文选题的意义，其次阐述了笔者开 展研究的主要思路，复次是本选题的主要研究内容，最后对本文涉及到的关键概 念进行阐释； 第二，建立调和模式的理论依据部分。这部分对产业政策和反垄断法的冲 突与调和的理论依据展开讨论首先对两者在制度层面是否存在“可冲突性”进 行探讨，其次对两者冲突的根源两种价值观念的冲突进行阐述，最后对两种 制度的价值层面的冲突是否存在调和的平台进行探讨； 第三，各国产业政策与反垄断法冲突的实证分析部分。在这部分本文选取 了美国、日本和韩国为例，对发达国家产业政策和反垄断法之间的冲突的表现展 开考察。选取这三个国家是出于以下考虑：笔者通过研究世界主要发达国家的市 场经济发展历史，发现关于产业政策和反垄断法的调和模式主要分化为两种形 态，一种以美国为代表的有自由主义传统西方老牌资本主义国家。这些国家的市 场机制有一个自然发育成熟的过程，垄断问题是随着市场机制缺陷的暴露而逐渐 形成的，反垄断法与产业政策的冲突也主要集中在，产业组织政策如何影响反垄 断立法这个问题上；另一种是以日本、韩国为代表的有政府主导经济传统的后起 资本主义国家。这些国家的市场机制大多在政府力量的扶持下建立和发育，垄断 问题伴随着市场经济产生与发展的全程。因而反垄断法与产业政策的冲突比较频 繁的发生于其国内经济发展的各个历史时期。两种模式各有其值得借鉴的地方， 但总的来说，我国的经济发展进程比较类似于后者。因而日本、韩国模式也是本 文研究的重点。 第四，调和模式的评价部分。这部分内容是对前一部分的延续，主要是对 前一部分所归结出主要发达国家调和产业政策与反垄断法冲突的不同模式进行 比较评价。本文对两种模式的评价没有仅仅停留在制度研究层面，而是以历史唯 物主义为指导，力图深入到该国经济发展的历史中，去探寻形成这种模式的主、 客观原因； 第五，对我国产业政策和反垄断法理论的研究部分。在这部分里，首先， 7 笔者立足于我国已有的产业政策，总结出其主要特征和表现形式。进而找出其与 反垄断法理论所可能存在的冲突焦点。其次，笔者在借鉴发达国家调和模式的经 验的基础上，试图探索一种适合于我国国情的调和之道。 四、关键词界定 ( 一) 产业政策 1 产业政策的内涵 要理解产业政策的内涵就要明确“产业”的含义，它可以分为广义与狭义 两个范畴。广义的“产业”是指分工条件下国民经济的各个部门，这种分工宣理 解为以生产不同种类的产品或服务为标准的行业别差。例如汽车产业、橡胶产业、 钢铁产业、香蕉种植业等。狭义“产业”的含义来自于日本，基本可以等同于工 业，即制造业，不包括农业、建筑业、服务业和交通业，但包括那些与制造业的 发展有密切关系的领域，如服务业中的计算机软件、电气通讯的某些方面、某些 产品和物资的流通等。5 这里需要说明的是，日本学者做出这种概括并不是基 于产业发展的特征，而是根据通产省的管辖范围。因为日本的产业政策特指由通 产省所发布的有关产业调整的政策6 ，因此其效力范围只涉及通产省所能管辖的 行业范围，可见日本学者在概念的范围上傲此局限的原因是为了研究的方便。综 合比较，本文倾向于广义的含义，即产业就是指国民经济的各个部门。 “产业政策”是上世纪七十年代以来才为各国经济学界普遍采用的概念；7 从各国政府的实践上看，产业政策首先为西方国家政府所采用，而在日本的经济 赶超阶段被较大程度的发挥。而东西方的理论与实践在产业政策产生之初也还有 一些细微的差别，主要体现在对产业政策含义的理解上。在西方各国流行的“市 场否定说”认为，产业政策的实质就是计划，自由经济体制下需要的最多只是调 整竞争关系与防止垄断的政策。例如美国的产业政策就长期集中于产业组织政 小宫隆太郎、奥野正宽、铬村兴太郎编，黄晓勇等译日本的产业政策，国际文化出版公司1 9 8 8 年舨，第2 旬页 6 日本通产省设立了。产业政策局”这一机构，1 9 7 0 年前后开始在一些官方文件中正式使用。产业政 策”这一概念 7 陈淮编著：日本产业政策研究 ，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第2 页 8 策。在日本则流行“市场修正说”的观点，认为自由经济体制下市场机制客观存 在着错误导向的可能，政府的适当干预是必要的，产业政策就是为了市经济发展 过程能够趋向与最优的政府干预政策。8 上述这种差别有利于我们去理解产业政策的基本含义，即虽然东西方国家 基于各自的理论在产业政策的实践上选择了不同的切入点，但仍然存在着一个共 性，那就是利用产业政策来弥补市场机制的不足。西方早期所关注的产业组织政 策是为了弥补自由市场竞争带来的经济力量过度集中以及市场经济的道德风险 所可能带来的不公正的竞争行为；日本所推行的产业扶持政策是为了减少自由市 场机制在产业培育上的机会成本，尽量最迅速的实现国民经济的振兴和赶超。 综上，产业政策的含义可以从以下这样几个特点上把握：( 1 ) 产业政策的 基础仍然是市场规律，产业政策处于弥补市场缺陷的目的，是政府对市场机制的 间接干预，因此它本质上并无意取代市场规律，而是在正确认识市场规律的基础 上发挥人的主观能动性；( 2 ) 产业政策是对社会整体的、长远的经济利益的维护， 这一特点正是基于前一个特点。产业政策出于弥补市场机制的缺陷，而这种缺陷 在短期内或者对于一国经济的局部来说并不一定有损坏，相反它有时还是有利 的，例如自由竞争导致的垄断在短期内对一个在位垄断者来说就是极有利的，但 从整体看却不利于一个产业的健康发展。然而产业政策是为了从长远角度维护一 国整体经济的持续发展，因此它有时不得不牺牲一些局部或短期的利益。例如当 一个产业走向衰退时，促进衰退的政策可能给企业带来本不会如此迅速的影响， 但认为加速衰退产业的重组从长远看是有利于整体经济的；( 3 ) 产业政策带有强 烈的时代色彩，因为它总是应一国的某个特定时代的经济背景而生，或者是经济 振兴，或者是经济赶超，又或者是保持领先的经济地位。这些时代背景会随着经 济发展的过程而变化，产业政策的主基调自然也会应时而变。 2 产业政策的外延 金泽良雄先生对于产业政策有过这样的概括：“在市民社会中产生结构，原 则上是通过企业的选择与活动的自由而自然形成。然而，为了人为的政策性变更 或形成其产业结构，则往往又通过国家之手予以干预。可将此广泛地称之为产业 。同上 9 结构政策”9 从这个意义上讲的产业结构政策包含非常广泛，此时的“产业” 已经不是指某个具体的产业，而是国民经济各产业的抽象指代。我们知道，国民 经济的发展有一个前提，那就是其所属各产业形成合理的产业链，也就是一种科 学的结构。以此为指导思想，政府所推行的一切政策都是要促进国内形成良好的 结构，因而所有的产业政策都可称之为“产业结构政策”。这种概括有利于我们 把产业政策作为一个整体，来认识它们最终的政策目标。例如人民大学张雪棵博 士就以这种观念为指导，从产业结构政策的角度看待整个产业政策。但实际上产 业政策除了协同去完成这个最终目标之外，还有一些手段性的目标，例如产业技 术政策就是为了促进生产技术的更新和落后技术的淘汰。因而这种整体概括的思 路不易于我们对产业政策作更加细分的认识。 因此本文在讨论产业政策的外延时不采用这种概括，而是从目的与途径这 两个维度着手。前一个维度以产业政策所期望达到的目的为分类标准，因此表现 出与经济发展的阶段强烈的吻合，因而可以视为对产业政策的纵切；后一个维度 以产业政策发挥作用的途径为分类标准，划分的结果并存于前述各个阶段，是产 业政策横切。 以产业政策所期望达到的目的为标准不外以下三种形式：( 1 ) 振兴与赶超 型产业政策，这类政策意图通过有重点的发展国内某几个产业以达到带动整个国 民经济走上迅速发展或恢复的目的，多为经济后起国家或者经济遭受过严重创伤 的国家所采用；( 2 ) 调整型产业政策，这类政策则是希望通过进一步改善国内经 济发展的政策环境、调整经济快速起飞或恢复阶段的失误政策、限制资源浪费以 及节约能源等手段达到使国民经济稳步前进的目的。它是一国经济成功渡过振兴 与赶超阶段后所采用的盘整策略；( 3 ) 保持经济领先地位和增长势头型产业政策， 这类政策通过加快技术开发、进一步促进结构转换以及刺激国内需求等手段，达 到维持国民经济继续增长的目的。它是一国成功走过前两个阶段后所采取的积极 维持策略。 以产业政策发挥作用的途径为标准不外以下五类：( 1 ) 产业扶持政策，这 种政策选取对国民经济整体繁荣有重大带动作用的幼小产业进行重点扶持，其性 质是排除市场选择的曲折过程，实现从落后到先进的迅速转变；( 2 ) 衰退产业调 日 金泽良雄著，满达人译；经济法概论 ，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第2 8 3 页 整政策，这种政策是为了对衰退产业内过剩的生产能力进行调整，以避免过度的 竞争以及由此带来的资源浪费；( 3 ) 产业技术政策，它通过制定具体的技术标准、 规定各产业技术发展方向以及鼓励先进技术等措施来促进产业技术结构向预先 选定的方向发展，与此同时也促进资源流向技术开发领域；( 4 ) 产业保护政策， 它选择国民经济中对本国国际竞争利益关系重大的产业进行保护，低于国外同种 产业的侵入从而保持本国在国际分工中的比较优势；( 5 ) 产业组织政策，它所要 调整的是一个产业内部企业的规模构成，并在此基础上调整各个企业之间的结构 关系。 除上述两种分类之外，产业政策还有一种分类标准，即按照其是否具有经 济目的而划分为经济性目的政策和非经济性目的政策。所谓非经济目的性政策常 有的表现如，为抑制酒类和奢侈品消费的政策、从保障安全出发而提高某一产品 的国内自给程度的政策以及出于公共安全考虑而对某种产业设立准入限制的政 策等。很明显这类政策的根本目的是出于政治上的考虑，并且其实施手段或多或 少都违背了基本的经济规律，而非自由市场机制的补充。因此这类政策在实践中 总是优先于经济法律的，并不在本文讨论的范围内。 ( 二) 反垄断法 1 反垄断法的内涵 ( 1 ) “垄断”的含义 “m o n o p o l y ”一词来自希腊语m o n o p o l i o n ，词根p o l c i n 的意思翻译成英语 是短语t os e l l ，因此m o n o - + p o l e i n 的意思用一句俗话说就是：“仅此家别无他 处”。而中文中相对应的“垄断”一词的意思包含着“垄”与“断”两个字的意 思。“垄”指田间的“土埂”，间断的土埂就是“垄断”。孟子公孙丑下里写 道，“有贱丈夫焉，必求龙断而登之，以左右望，而罔市利。人皆以为贱，故从 而征之，征商自此贱丈夫始矣”。表示站在集市的高地上操纵贸易以获利。从经 济学的角度讲，垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制， 并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。” 参见：刘瑞福主编中国经济法律百科全书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第7 6 4 页。 1 1 ( 2 ) 反垄断法产生的根源 反垄断法首先在具有西方文化传统的国家诞生是有其原因的，笔者简单的 归纳为经济思想与民主政治两个方面的根源。首先，“垄断”的经济学意义建立 在资源的私有产权合法的基础之上，只有合法的拥有资源才可能进步产生垄 断。而这一点正是得益于休谟对洛克的资源观的否定，前者认为人类对物质的享 受很少是从“自然”手中慷慨获得的，而是我们“通过技巧、劳动和勤劳”获得 的；“如果人人都已经富裕有余，把财物分开还有什么意义呢? 休谟以存在为基 础的怀疑推翻洛克的“丰裕”，认为那是一种“黄金时代的诗意的想象”。其次， 在这种“稀少性的私有产权”基础上休谟进一步指出，人类的贪婪和竞争会产生 不公正，而保障“公共利益”是非常重要的因此法律开始与经济学、伦理学联 系起来，成为保证“利益的冲突”中应有的一切经济上的美德的工具n 这一 种萌芽阶段的自由竞争失灵思想在经历了此后以斯密为代表的“经济自由观念” 的兴衰变迁之后，被融入到了以凯恩斯等为代表的“干预经济思想”当中。反垄 断法成为了弥补自由竞争机制在导致经济利益过度集中方面的缺陷的重要工具。 反垄断法产生的另一根源一维护民主政治的需要成熟于相同时期。 美国、德国分别代表了两种不同的反垄断法产生方式，但其产生过程都表现出对 国内民主政治的促进或者维护。美国的谢尔曼法产生于1 9 世纪最后十年，在此 之前美国经历了历史上第一次企业并购高潮。以标准石油公司( s t a n d a r do i l ) 为 例，1 9 世纪年代该公司开始通过信托合同的形式控制国内其他石油企业，在 1 8 9 0 年t h es h e r m a na n t i t r u s ta c t 通过之前标准石油公司已经成为美国最大的石 油及石油衍生品生产和销售企业，行业定价权被其控制以至于当时美国国内其他 石油企业完全不具备与其竞争的能力。1 2 这一阶段的并购也因此被美国学者称 为“垄断并购”( $ t i g l c r ，1 9 5 0 ) 。1 3 过度的经济力量集中不仅使市场普遍失去活 力，而且使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦。在这种背景下，美 国爆发了一场抵制托拉斯的大规模群众运动。当时美国人普遍认为，如果再不控 制垄断势力，美国宪法中对个人自由的保证就会变成一纸空文。 n 休谟哲学全集第四卷，第1 7 9 ，1 8 0 、1 8 4 页，转引自康芒斯著，于树生译制度经济学( 上册) 。 商务印书馆1 9 6 2 年版第1 7 1 页 “htto：wwwinvestotmdiacomarticlcs04040t04asu，上同时间；2007年3月6日 ”s 6 舀口g j m o n o p o l ya n d o l i g o p o l y b y m e q 拘r 【j 1 a m e d c a e c o n o m i c r u i e w ，1 9 5 0 ，4 0 ( 5 ) 德国反对限制竞争法对民主政治的推动和维护作用相对于美国而言其 针对的对象路有不同，德国的垄断组织主要是卡特尔，并且与容克地主阶级相勾 结，因此具有更强的坚固性。强大的封建残余势力和牢固的垄断组织使德国的经 济垄断没有在其诞生之初得到有效遏制。这种形式的一直发展最终导致了政治上 的独裁和希特勒等法西斯力量的上台。直到二战后德国开始肢解垄断组织，并于 1 9 5 7 年通过了反限制竞争法，这才解决了经济上的垄断势力，并最终实现了 政治上的民主化。日本由封建军事垄断进而经济垄断并最终走向政治独裁的过程 与德国颇为相似，最终是在战败后借助外力对国内垄断势力迸行肢解，并迸一步 以独占禁止法为制度保障才最终扫除了建立和发展国内民主政治的障碍。 ( 3 ) 反垄断法的内涵 可见，对反垄断法的理解应当把握这样两个方面：( 1 ) 它是对市场机制的 矫正，自由竞争机制无拘束的发展必然导致垄断，垄断对市场机制的整体而言损 害大于其带来的效率，因此反垄断法的出现就是要矫正这种发展趋势；( 2 ) 它是 一国实现政治民主化的经济法制基础，垄断组织对利益的攫取绝不甘于停留在经 济圈内，而是必然的向政治圈蔓延，垄断势力与政治力量的结合是一国政治走向 腐化、独裁的征兆，因此反垄断法的出现也是要防止这种发展趋势。 2 反垄断法的规制对象 反垄断法的规制对象可以分为“结构”与“行为”两种性质。在市场的结 构层面，反垄断法理论关注规模经济度、产品差异、市场进入障碍等，它认为过 度集中的结构必然导致一定的限制竞争行为从而损害市场效率，即经济学理论中 的“结构一行为一绩效”范式。在这种思路的指导下，反垄断法必然对一些规模 大并且具有有效内部结构的组织予以限制。而经济发展史上这类组织又主要有以 下几种：( 1 ) 卡特尔( 法语c a r t e l ) ，指生产同类商品的企业，为了获取高额利 润，在划分销售市场、规定商品产量、确定商品价格等方面达成协议而形成的一 种垄断联合。参加卡特尔的企业在生产上、贸易上、财务上和法律上都保持各自 的独立性。德国就曾是卡特尔最为盛行的国家，其反垄断法也因此命名为联邦 反卡特尔法；( 2 ) 辛迪加( 法语s y n d i c a t ) ，指同一生产部门的少数大企业为了 获取高额利润，通过签订共同销售产品和采购原料的协定而建立的垄断组织。参 加辛迪加的企业在生产上、法律上保持独立，但在商业上已失去了自主性，因此 较卡特尔而言更为牢固，它主要是在采购与销售领域；( 3 ) 托拉斯( t r u s t ) ，指 若干性质相同或互有关联的企业以信托托管的形式结成共同体，独占市场、获取 高额利润的垄断组织。例如1 8 7 9 年美国的标准石油托拉斯、威士忌托拉斯等。 托拉斯在法律上和业务上是一个整体，由其董事会掌握所属全部企业的生产、销 售和财务活动。原来的企业主成为托拉斯的信托人( t r u s t e e ) 或股东 ( s h a r e h o l d e r ) ；( 4 ) 康采恩( 德语k o n z e r n ) ，晚于卡特尔、辛迪加、托拉斯 出现，规模更为庞大，一般以一两个实力最雄厚的大垄断企业为核心，把跨部门、 跨行业的许多大企业联合起来，组成一个垄断企业集团。“除了上述几种主要 形式以外，其他如行业协会、社会团体等也可能构成垄断的组织形式。1 在行为层面反垄断法关注各类市场主体所实施的竞争行为是否会造成限制 竞争的效果，这是建立在关注市场结构的基础之上。即认为有时垄断性的结构如 果纯粹来源于自由竞争，并且不存在人为的市场进入障碍，那么这种结构就不必 然导致限制竞争行为的发生。因而反垄断法在确定具体规制对象时还必须结合拟 规制者的行为特征。从这一层面出发，反垄断法重点关注的行为由以下几类：( 1 ) 滥用市场支配地位。处于市场支配地位的经营者实施价格歧视、掠夺性定价、强 制交易、维持转售价格等行为；( 2 ) 限制竞争协议。经营者以合同、协议以及其 他的方式与具有竞争关系的其他经营者共同实施限制竞争的行为；( 3 ) 企业合并。 企业合并被视为”垄断化”，即以非法手段牟取市场支配力的行为。现代反垄断法 在考虑企业合并是否构成非法垄断的判决上，更加具体深入考察市场结构和市 场行为因素的综合作用，即不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难 易程度，还要考察合并后企业对市场价格的影响。( 4 ) 行政性垄断。行政性垄断 是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行 1 参加康采恩的不仅有单个资本家的企业，而且有集团资本家的垄断企业如辛迪加、托拉斯等。不仅 包括许多工业企业、运输公司、矿业公司等生产性单位，而且还包括银行、保险公司、商业公司、其他服 务性公司等非生产性单位。大工业企业和大镊行是该组织的核心，它们除了经营本身的业务井，还把一部 分资本投入参加康采思的其他企业中去，通过参与制掌握这些企业的股票控制权。参加康采恩的企业形式 上虽然具有独立性，但实际上却受居于核心地位的大工业企业或大银行的控制。垄断资本家通过这种形式， 控制着比其本身资本大几倍甚至几十倍的资本，以加强垄断统治，攫取高额垄断利润。在资本主义经济发 展史上，康采恩到1 9 世纪末、2 0 世纪初才在主要资本主义国家先后形成。它的产生和发展，控制着经济、 政治、文化以及社会生活的各个方面，充分体现了垄断资本主义时期银行资本与工业瓷本融合为金融资本 的重要特点第二次世界大战以后，在主要资本主义国家中，垄断组织日益向综合多样化发展，康采恁也 有了诸如实力增强、对国家的控制和利用加强、家族色彩淡化等一系列的变化它已成为最突出、最典型 和占优势地位的垄断组织形式。 1 5 徐士英著；竞争法论 ，世界图书出版公司2 0 0 1 年版，第5 3 页 1 4 政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优 势行为等。这是经济转型国家的反垄断法所特有的一种规定，目的是对计划经济 时期遗留下来的过强的行政力量进行限制。 ( 三) 冲突、调和 本文所探讨的产业政策与反垄断法的冲突表现在两个层面：一是表层的制 度冲突，是指两大体系所包括的各种法律规范之问相互矛盾的地方；二是本质层 面的冲突，是以两大体系的制度冲突为基础，分别向各自纵深挖掘，寻找左右这 种冲突的根源。笔者认为这种根源在于产业政策与反垄断法不同的价值取向，这 一点在“调和模式的理论依据”一章里会有详细的阐述。 本文所探讨的产业政策与反垄断法的调和同样表现在两个层面：一是价值 层面的调和。与“冲突”的研究思路相反，笔者认为调和模式的寻找要从根源出 发，找到两者原本相互冲突的价值取向是否存在可调和的平台。只有价值层面的 冲突可以调和，那么制度层面的冲突之调和才不会是无本之末，才经得起实践的 检验；二是制度层面的调和，这主要是对调和制度的设计进行探讨，当今社会主 要发到国家已经为我们提供了可资借鉴的模式。制度的调和归根结底是要解决在 一国统一法律体系内，产业政策与反垄断法何为主何为辅的结构模式。而这种模 式的选取要结合本国经济发展的时代特征。 第一章解决冲突与建立调和模式的理论依据 第一节产业政策与反垄断法的“可冲突性” 本文的理论暗含了一个不能回避的问题，那就是标题中两个概念产业 政策与反垄断法一是否位于同一效力位阶之上。只有当这个问题的答案是肯定 的时候，这两大经济规范才可能产生冲突，否则两者之间就只是个上下位阶的服 从关系，那本文的理论就成了伪问题。 两相比较，反垄断法的地位非常明确，因为它通常以法典形式出现，是一 部经济基本法律。产业政策的地位则相对模糊，在笔者看来产业政策与产业政策 法是一个通用的概念。产业政策是国家干预经济的工具，体现为政府主管经济的 部门所发布的相关政策，理论上属于广义的法律。例如我国的产业政策多以行政 法规或部门规章或其他规范性文件的形式出现，在日本有通产省产业政策局发布 政令，美国则体现为议会通过的法案或者政府发布的行政法案甚至是零星的表现 在一些案例当中。撕由此可见，产业政策虽然是来源于经济学的概念，但却是 以法律的形式来体现的，更具体的说是属于“国家干预经济”的经济法体系，“产 业政策法”只不过是将这种隐含的寓意明朗化的一个概念。产业政策要有效实施 就必然借助法律的形式，而一旦借用则就不光是形式上的，而且还必须在立法程 序、立法目的等等方面都要符合法律的规则。因此可以把产业政策与产业政策法 等同起来，产业政策就是产业政策法。1 7 这样看来，反垄断法与产业政策同属 于基本经济法律规范的范畴，具备了发生冲突的制度依托。 产业政策与反垄断法的冲突当然要体现为某种具体制度的冲突，但那仅仅 是一种表现形式。无论是冲突的根源，还是寻求调和的出路，必须关注两者冲突 背后的支撑，那就是价值层面。 “例如美国联邦贸易委员会的裁判案倒就有一定的产业政策的作用。 下文为了论述的方便将一律采用“产业政策”的提法。 第二节法的价值论与法的价值1 8 法的价值论，也可以称之为法的价值理论，是人们对法的价值的理性认识， 往往以学说、理论作为其表现与存在的形式。或者说，法的价值论是以学说、理 论形式表现出来的、人们对于法的价值的理性认识。法的价值论是一个系统的理 论，根据其背后蕴含的不同哲学视角可以发现有这样两种学说，即“关系论”与 “系统论”。 马克思主义哲学认为“价值”是指客体对于主体的作用，这里的客体指抽 象的物质，而主体当然是人，这种思路在马克思本人论述“商品”这个概念时就 有所体现。马克思在其资本论中从“使用价值”与“价值”两个层面来揭示商品 的本质，笔者认为这正是商品价值的两个方面。“使用价值”体现了商品满足人 需求的性质，这是一种从主体与客体之间的利用与被利用的关系来揭示物的价值 的视角，即“关系论价值”；而当马克思在论述商品价值的实现时则不光看其是 否满足主体的需求，这时需要转换一种视角，即马克思所说的“商品价值反映了 在物质外、生产者之间以社会总劳动为中介的经济关系和社会关系，从它是整个 商品生产交换系统计商品社会系统的体现因此商品的升值与贬值在很多情 况下并不取决于商品对于人的效用，而是整个商品生产和交换系统的变化”。圩 苏联学者b 库兹明在研究了马克思的这一理论之后将这种对价值的界定路 径归结为“系统论”的方法。4 可见，“关系说”是从微观的层面对客体的效用进行逐一分析而得出的价值， 例如在传统法学理论中被广泛认同的法的价值包括公平、正义、自由、平等、安 全、秩序以及效益等；“而法律作为一个系统，其本身就是一种社会利益的博弈 机制，这个系统中各项要素之间相互制约和依存，构成系统的矛盾运行过程，这 种矛盾的互动则最终形成一个系统的主导价值。2 “系统说”正是从这样一种宏 观的层面看客体对于整体环境的效用，由此得出的价值结论必然包含了各个“关 系论价值”之间的冲突和调和过程，例如有学者就把经济法的系统论价值归纳为 1 5 本部分参考卓泽渊著：法的价值论鼽法律出版社1 9