商品房按揭法律关系的分析.doc

商品房按揭法律关系的分析 人们通常所说的商品房按揭，是作为一种新的融资购楼方式，从香港传入我国内地后得到广泛推广的，目前已经成为买受人购买商品房或者融资的一种主要方式。对人民法院而言，买受人以按揭方式购买商品房而发生的纠纷也是一种新类型的案件，对此类纠纷应如何处理，我国法律没有明确的规定。但它作为一种民事纠纷，在其符合民事诉讼法规定的案件受理条件下，人民法院既不能不予受理，法官也不能拒绝裁判。所以理清其中的法律关系是律师办理这类案件的基础。一、 商品房按揭的含义商品房按揭，是商品房买受人在支付不低于一定比例的首期规定的房价款后，将商品房设定为物的担保，向银行申请购房余款的贷款。银行收存购房人所购商品房的证书和文本，将购房余款一次性划归房地产开发商，房地产开发商向银行担保购房期内还款付息的连带责任保证或回购用于担保的商品房，并以回购款优先偿还银行贷款本息的责任。可见，商品房贷款按揭，其主体不只是银行与借款人，还有房地产开发商的加入，房地产开发企业、贷款银行、商品房买受人三方共同参加的融资购销楼房的行为。担保的方式既有买受人以所购买的商品房设定物的担保，还有开发商承担连带责任保证人保。付款方式，从商品房买受人来看，是分期付款，从开发商的角度来看，则是一性收取了房屋价款。商品房的所有权不存在是保留还是转移的问题，而是确定地转移商品房买受人。二、 商品房按揭的法律关系按揭的法律关系比较复杂，有人认为，按揭关系中的主体为三方，即按揭人为房地产买卖合同中的买受人，按揭受益人为提供贷款按揭的银行，第三人即原房地产开发商，若银行要求第三人再提供贷款按揭担保的，第三人又为担保人。有人认为，按揭的主体涉及开发商、买受人和银行三方及多种法律关系，在开发商与买受人之间系买卖关系，而购房人与银行存在双重关系，一是借贷关系，二是担保关系。也有人认为，就严格意义而言，按揭是一种担保方式，在商品房贷款按揭法律关系中，按揭是一种贷款担保方式。实际操作中的所谓按揭合同实际上是商品房买卖合同、贷款按揭合同、委托合同、委托代理合同以及保证合同的混合体。以上各种见解，应当说是有一定的道理。但是，我认为，按揭法律关系，就其整体所涉及的所有法律关系，从不同的主体出发，作不同的分类，其构成如下：(l)按揭人(购房人)因购房和房地产开发商产生的商品房买卖关系。(2)按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的与按揭权人之间的贷款按揭(或借款)关系。(3)按揭人将所购商品房作为按约向银行偿还贷款本息的担保所产生的贷款按揭担保关系。 (4)房地产开发商为确保按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系。当按揭人不能按约银行偿付本息时，由房地产商按原房价的一定比例回购按揭商品房所产生的商品房保证关系或其他保证关系。此时，按揭权人既是借款关系中的贷款人，又是保证关的被保证人。房地产商既是按揭人的保证人，又是房屋回购关系中的回购买受人。实践中，若按揭人不履行义务，通常的做法是由房地产开发商将按揭标的回购(回格一般是商品房原价的70%左右)，并将回购款清偿按揭人未偿还的本息。如有第三人愿以高出房价70%的价款买取，则可以由第三人购买。(5)按揭人按银行指定的险种向保险公司办理保险所产生的保险关系。(6)为了避免资金划拨中的麻烦，购房人授权银行以购房人的名义将贷款划入开发商账户而形成的委托关系。在这些错综复杂的法律关系中，商品房买卖关系是按揭的基础性法律关系，贷款按揭关系是按揭的核心关系，担保关系、保证关系是按揭的从法律关系，而委托关系和保证关系则是按揭的辅助性法律关系。三、 商品房买卖合同与贷款按揭合同的关系(一)商品房买卖合同与贷款按揭合同是从属性关系我们知道，商品房买卖贷款按揭涉及三种法律关系。其中，肯定的说，贷款按揭保险关系是从属于商品房买卖与贷款按揭的法律关系。那么，商品房买卖关系与贷款按揭关系是什么关系?是两个各自独立的法律关系，还是主从关系?这一论问题关系到在实践中，商品房买卖合同无效、被解除或撤销，是否会导致按揭借款合同无效、被解除或撤销?同时，按揭借款合同无效、被解除或撤销，是否会必然导致商品房买卖合同无效、被解除或撤销?关于商品房买卖合同与贷款按揭合同关系的问题，学者陈耀东先生认为:“商品买卖作为按揭的基础法律关系，虽然与按揭关系联系密切，按揭人向银行贷款就是为买房，但商品房买卖与按揭借款并不是主从关系。按揭关系一旦成立就形成了与商品买卖关系相对独立的法律关系，不存在从属或者连带关系;商品房买卖关系的主体是开发商和购房者;按揭关系的主体是购房者和贷款银行，两者的签约主体、合同内容各相同，所产生的法律关系也不相同。根据合同相对性原则，商品房买卖关系无效、被销，并不导致按揭关系无效、被撤销，商品房买卖关系被解除也并不一定必然要解除按揭关系。” 我认为，如果买卖关系无效，比如，开发商销售房屋，尚未办理好也不能办理土地使用权证等原因，致使商品房买卖合同无效，不解除按揭合同，认定按揭关系仍然成立，贷款按揭合同继续有效存在，这不是意味着买受人要为一个丧失权利的商品房继续按期支付贷款本息?按揭人是否还会履行?按揭人已经不能取得所购房屋，如果不按期履行按揭合同、支付按揭款，是否还要求其承担违约责任?如果要求其承担违约责任，于情于法是否说得过去?是否行得通?在多数情况下，自然人是需要住房才购房，是没有钱才按揭。商品房买卖合同无效，按揭借款合同有效，这意味着，一方面，买受人没有实现购房目的还要按期支付按揭款;另一方面，住房问题没有解决，还要购房，仍然需要钱。一般需要按揭才能购买得起房的按揭人，还有钱来一处购房两处付款吗?按揭人是否还有能力履行一个无法购房的贷款按揭合同?答案是显而易见的。即使是由于按揭人的原因致使商品房买卖合同无效，如果认定按揭关系仍然成立仍然有效，也是行不通的。其理由也是一样的:要解决住房的钱有限，需要按揭才能购房的人，难以承受一处购房两处付款。因此，在个人住房按揭关系中，当商品房买卖合同无效，贷款按揭合同也应当认定为无效，或者可以取消、可以解除。对于买受人来说，在失去所购商品房的情况下，也必然会提出解除按揭合同，请求停止支付剩余的购房款，并请求返还已经交付首期购房已经交付的按揭款对此观点，商品房买卖合同问题解释第24条之规定加以了确认。第24条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”该条“明确了当事使担保贷款合同解除权的条件。买受人签订商品房担保贷款合同的目的是为了购买房，当商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人贷款已经失去了其存在的基础，如果不允许解除合同，对买受人是不利的。同时，贷款银行在没有任何担保的情况大量的贷款供给买受人，也将面临很大的风险。因此，商品房买卖合同问题解释24条规定，“在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解保贷款合同。”关于按揭借款合同无效是否会导致商品房买卖合同无效的问题，即商品房买卖有效成立，由于开发商的原因或者由于买受人的原因使按揭合同不能成立时，商品卖合同是否继续有效?如果贷款按揭合同无效，不允许当事人解除商品房买卖合同，会损害商品房买同当事人的权益。当贷款按揭合同无效，即使商品房买卖合同继续有效，买受人不能按揭借款，从哪来钱、用什么钱来支付房款?如果开发商在买受人无钱的情况下将商品房交付给买受人，开发商的利益用什么作保障?总不能等到买受人有钱之后发商再起诉买受人，既要求买受人支付房款又追违约金吧?为此，我认为，如果按揭款合同无效，个人住宅商品房买卖合同也应当认定为无效，或者可以撤消、可以这一点商品房买卖合同问题解释第23条规定:“商品房买卖合同约定，买以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还人.”该条规定“明确了当事人行使商品房买卖合同解除权的条件。对当事人在签品房买卖合同时，明确约定以担保贷款方式付款的，如因当事人一方的原因或者不责于当事人双方的原因，买受人不能签订担保贷款合同而导致买卖合同无法继续履情况，应当允许当事人解除合同，否则买受人没有能力支付购房款，也无法实现商买卖合同的目的。”因此，笼统地说商品房买卖关系与贷款按揭借款关系是两个各自独立的法律关系，二者不存在从属或者连带关系，是不太确切的，至少，这一观点不能适用于个人住宅商品房买卖中的按揭关系。在个人住宅商品房买卖关系中，商品房买卖合同与贷款按揭合同具有连带关系，其中任何一个合同无效，另一个合同也会因此或被解除、或被撤销而无效。(二)贷款按揭合同无效后，贷款按揭合同中两种担保责任的效力商品房买卖合同无效、被撤销、解除，贷款按揭合同也应当无效、被撤销或者解除。商品房买卖合同因无效、撤销、解除而终止后，商品房买卖双方的权利义务如何终止?产生的贷款按揭合同的双方的权利义务又如何处理?当商品房买卖合同与贷款按揭合同都无效后，三方当事人的权利应当如何维护?这些实体问题，三方当事人都需要得到解决。民法是私法，各方当事人都有权处理自己的民事权利，对于上述问题的解决，首先是各方协商，求得一致意见，根据各方协商一致的意见解决。如果协商不成，又当如何处理?协商也是依法协商，应当依据什么法律来协商?来解决?从法律规定来看，当商品房买卖合同无效，买卖当事人双方返还:开发商将所收的购房款项应当返还给买受人;买受人已经取得商品房的，要返还商品房给开发商，没有接收商品房，则不能再取得商品房。以贷款按揭方式购买的商品房，买卖合同无效，买受人将商品房返还给开发商，开发商是不是将购房款返还给买受人?贷款按揭合同的终止，贷款银行己经放贷的款项和利息，如何收回?谁向银行返还贷款、支付利息?银行依贷款按揭合同约定放贷的可得利损失由谁弥补?对贷款按揭设立的商品房担保，其对担保物的商品房优先受偿权如何保障?根据债的相对性理论，开发商和买受人是商品房买卖关系的当事人，买受人从银行所借款项是以买受人的名义交付给开发商的，买卖合同无效，双方返还，应当由开发商将所收的购房款返还给买受人，再由买受人返还给银行:买受人将接收受的商品房返还给开发商，没有接收商品房，开发商就不再负有交付义务。根据债的代为清偿理论和开发商与买受人之间的连带责任理论，可以由开发商直接将收取的房款返还给银行:因为开发商作为贷款按揭的真正受益人，买受人对银行的债务转化为开发商对银行的债务，银行有权直接要求开发商返还买受人支付的购房款;同时，开发商从贷款按揭合同成立时起，就是按揭人返还贷款本息的连带责任保证人，由开发商直接向银行清偿，比起发商先向买受人清偿房款，作为按揭人的买受人又再与银行清偿贷欲的效率高得多。按揭合同解除后，开发商将所收房款返还给贷款银行，银行应将按揭人已经履行给付部分贷款本息返还给按揭人。这两种清偿方式，在各方当事人讲诚实信用、有履行能力的情况下，应该说都没有问题。但是，在一方没有能力返还收取的购房款或借款，如果商品房买卖合同无效，致贷款按揭合同也无效，借款人将所购商品房设定的作为向银行偿还贷款本息的物保，是否随之无效?开发商承担的按揭人还本付息的连带责任保证，是否随之消灭贷款按揭包含了两个不同的行为:贷款，是银行的业务，是银行发放款项给借款人的行为。按揭是一种担保方式，是担保人的行为。商品房贷款按揭，即是有贷款关又有担保关系。如果因商品房买卖合同无效、贷款按揭合同无效，认定贷款按揭合同的两种担保合同关系自然终止，这就意味着贷款银行从一个享有优先受偿权的担保人沦为普通的债权人，意味着开发商为贷款担保的保证责任也自然终止。假如开发商绝承担返还购房款、或者开发商和按揭人都拒绝承担返还贷款利息的义务;甚至开发经营管理不善而破产，银行作为一个普通的债权人，其利益的实现，就难以得到充分的保障。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下称担保法意见)第10条规定:“主合同解除后，担保人对债权人应当承担的民任仍应承担担保责任。”依此规定，商品房买卖合同无效、贷款按揭合同无效，但按揭合同中关于担保人应当承担的担保责任不能终止，按揭人应当承担的物的担保和开发商应当承担的人的担保责任并不因此终止，买受人和开发商仍应就返还贷款及息的债务对银行分别承担物的或人的担保责任。然而，在实践中，往往是解除商品房买卖合同在先，解除贷款按揭合同在后。房买卖合同无效、被撤销或解除的法律后果是恢复原状、返还财产和赔偿损失。买受因承担商品房买卖合同无效后果，须将商品房返还给开发商，从而丧失对所购商品权利，商品房的所有权回归开发商所有.物上权利因物的丧失而终止。买受人丧失担保标的物的商品房后，贷款银行就不可能向买受人再主张其承担物的担保责任。否就意味着银行丧失了商品房上的担保物权?直截了当地说，银行能不能够要求开发承担物的担保责任?如果物上的权利因标的物的转移而终止，银行享有的按揭担保物权因按揭商品移转而消灭，从理论上看，与物的代位性特征不符;从实际情况看，这将导致银行体利益难以得到保障。我认为，虽然银行针对买受人享有的商品房的按揭担保物权终并不意味着银行对该商品房上的担保物权消灭。物权追及效力的表现形式之一是:当担保人擅自转让担保物给第三人时，担保权人得追及至担保物之所在之处，行使担保权。按揭物的追及力亦然。担保物权具有不可分性，担保物未经担保权人同意让与他人，担保权人对担保物有追及权;经担保权人同意让与他人，受让人知道该物上设有担保物权而愿意受让的，担保物权不受其影响，担保物权人仍然可对全部担保物行使权利。尽管买受人不再对按揭商品房享有权利，但作为担保标的物的该商品房，并没有毁损灭失，只是因商品房买卖合同无效、被撤销或者解除，重新恢复到出卖人开发商名下，开发商重新拥有了该商品房的所有权，根据担保物权的追及效力、担保物权的不可分性，该商品房上设有担保物权，收回该商品房的开发商是知道的，不管该商品房因其买卖合同的终止，由买受人返还给开发商是否经银行同意，银行享有的商品房的按揭担保物权，随着作为按揭担保物的商品房的转移而转移，银行对其都有权行使担保物权。这样，在贷款本息的范围内，开发商就自然以收回的商品房承担物的担保的责任和承担银行收回贷款本息的人的担保的连带责任保证。当开发商拒绝向银行履行还款付息的义务，银行可以拍卖、变卖该商品房，从而保障其优先受偿权的实现;当用以实现按揭的商品房不足以偿还已贷款项本息时，银行有权以开发商的其它财产作为承担连带责任保证的标的。(三)贷款按揭合同的无效后，银行贷款及其利息的返还在维护银行合法利益的同时，我们需要注意的是，由于商品房买卖合同无效，贷款按揭合同无效，其原来约定的贷款期限也归于无效，银行有权收回己经划拨给开发商的购房款，这是没有问题的。问题在于，贷款按揭合同无效，银行是否可以按照原来的原来的贷款期限为二十年，银行划款后两年，因商品房买卖合同无效，导致贷款按揭合同无效，开发商将收取的由银行发放的购房款返还给贷款银行，占用贷款的时间为两年，占用贷款的利息是否要支付?是支付两年的利息?还是支付银行两年利息、另加十八年的预期利息?有人会说，在银行没有任何过错的情况下，贷款按揭合同无效，借款人只返还银行贷款，实际是让银行承担了贷款按揭合同无效的后果，这对银行是不公平的;银行只能收取贷款占用期的利息，这不是使银行已经发放的贷款的预期可得利益受到了损害吗?这对银行也是不公平的。关于贷款按揭合同的变更，个人住房贷款管理办法第27条规定:“借款合同变更的，必须经借贷双方协商同意，并依法签订变更协议.”各大商业银行对于借款合同的变更，都有类似的规定。从这些规定可以看出，合同的变更，须经合同的双方同意.如果银行不同意变更，坚持要收取原约定期限的贷款利息，不修改原定的贷款合同期限，按揭借款人和开发商保证人是不能单方对贷款按揭合同进行修改或变更的。但是，关于贷款按揭合同提前履行，如将开发商返还贷款给银行看作是借款人提前还或贷款按揭合同无效后，原定的贷款期限发生变化，其利息、利率应当如何处理，个人住房贷款管理办法以及各商业