（民商法学专业论文）劳动合同法》中的服务期问题研究.pdf

学位论文数据集 i i il li iir li i i ii i i iiil y 18 7 7 0 6 0 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 1 1 3 5 2 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名柴伟伟学号 2 0 0 9 0 0 1 3 5 2 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源自选研究方向劳动法学 论文题目 岱劳动合同法中的服务期问题研究 关键词 劳动合同法，服务期，专业技术培- o i i ，违约金 论文答辩日期2 0 1 1 年6 月3 日论文类型基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称工作单位 学科专长 指导教师薛长礼副教授北京化工大学 民商法学 对外经济贸易大 评阅人1 苏号朋教授民商法学 学 北京航空航天大 评阅人2李昊副教授民商法学 学 评阅人3 评阅人4 评阅人5 椭员蝴龚赛红 教授北京化工大学民商法学 答辩委员1范晓波副教授北京化工大学民商法学 答辩委员2何国华副教授北京化工大学民商法学 答辩委员3李素贞副教授北京化工大学民商法学 答辩委员4王军仁副教授北京化工大学 民商法学 答辩委员5 注：一论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在中国图书资料分类法查询。 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t13 7 4 5 - 9 ) ( 学科分类与代码中 查询。 四论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 摘要 劳动合同法中的服务期问题研究 摘要 2 0 0 8 年1 月1 日正式实施的劳动合同法第二十二条明确规 定了“服务期 条款。在劳动合同法正式实施之前，服务期就已 经以合同的形式就被广泛运用于现实的劳动关系领域。服务期合同的 约定，是为了在用人单位为劳动者提供特殊给付的场合下，限制劳动 者的辞职权，以保护用人单位的人力资源投资利益，是劳动者的劳动 权与用人单位的经营权之间的博弈。所以，科学、完善的服务期制度 不仅能够鼓励用人单位进行培养员工的积极性，也能够促进人力资源 的合理流动，有利于劳动关系的和谐、稳定，并最终促进市场经济的 发展。 劳动合同法以“强资本、弱劳工”的传统观念为基础，坚持 “倾斜保护劳动者的立法理念。在服务期的立法设计上同样贯穿了 这一理念。因此，服务期的立法设计中既坚持了保护用人单位人力资 源投资利益的立法初衷，又贯彻了“倾斜 保护劳动者劳动权的立法 理念。这一立法初衷与立法理念的冲突是服务期立法应用于实践中时 出现各种问题的根源。如何平衡用人单位与劳动者之间的利益保护是 重新构建服务期制度的关键。 一 北京化工大学硕士学位论文 本文遵循提出问题、分析问题、解决问题的逻辑顺序，从介绍劳 动合同法中服务期的基本概念、特征、背景、目的和功能等入手， 分析现行服务期立法在理论和实践中存在的问题，进而提出解决这些 问题的思路。文章共分为四章： 第一章是关于劳动合同法中服务期的概念界定与性质分析； 第二章主要介绍劳动合同法中服务期的制度背景与立法功能；第 三章主要介绍我国台湾地区和德国服务期制度的相关内容；第四章主 要分析现行劳动合同法中服务期的立法缺陷；第五章提出重构我 国劳动合同法中服务期条款的思路。 关键词：劳动合同法服务期专业技术培训违约金倾斜保护 r e s e a r c h i n ga n da n a l y s i s0 fs e r v i c i n g p e r i o do f l a b o rco n t r a ctl a w ， a b s t r a c t t h ea r t i c l e2 2o f l a b o rc o n t r a c tl a w c l e a r l yp r o v i d e st h es e r v i c e p e r i o d b e f o r ei m p l e m e n t a t i o no f t h e l a b o rc o n t r a c tl a w ，t h ec o n t r a c t o fs e r v i c ep e r i o dh a sb e e nw i d e l yu s e di nt h ef i e l do fl a b o rr e l a t i o n si n p r a c t i c e t h ea i mo f s e r v i c ep e r i o dc o n t r a c ti st op r o t e c te m p l o y e r s p r o f i t sa n d t ol i m i te m p l o y e e s r i g h tt or e s i g ni nt h es i t u a t i o nw h e r et h e e m p l o y e r sp r o v i d es p e c i a lt r e a t m e n tt oe m p l o y e e s as c i e n t i f i ca n d p e r f e c ts e r v i c ep e r i o ds y s t e mc a nn o to n l ye n c o u r a g ee m p l o y e r s m o t i v a t i o nt ot r a i n i n gt h e i rs t a f f , b u ta l s op r o m o t et h er a t i o n a lf l o wo f h u m a nr e s o u r c e s as c i e n t i f i ca n d p e r f e c ts e r v i c ep e r i o ds y s t e mi s c o n d u c i v et oh a r m o n i o u sa n ds t a b l el a b o rr e l a t i o n s ，a n du l t i m a t e l y p r o m o t e st h ed e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m y t h e l a b o rc o n t r a c tl a w b a s e so nt h et r a d i t i o n a lt h e o r yo f s t r o n g e m p l o y e r s ，w e a k e re m p l o y e e s ，h o l d i n gt h el e g i s l a t i v ec o n c e p to f p r o t e c t i n ge m p l o y e e sp a r t i a l l y t h es e r v i c ep e r i o da r t i c l ei sn oe x c e p t i o n i i i 北京化工大学硕士学位论文 t ob a s eo nt h i sl e g i s l a t i v ec o n c e p t t h e r e f o r e ，i nt h el e g i s l a t i v ep u r p o s eo f t h es e r v i c ep e r i o d ，t h e r ea r eb o t hi n t e n t i o nt op r o t e c te m p l o y e r s p r o f i t s a n d e m p l o y e e s b e n e f i t s t h ec o n t r a d i c t i o na n dc o n f l i c tb e t w e e n t h e p r o f i t sa n db e n e f i t so fe m p l o y e r sa n de m p l o y e e s a r et h ef u n d a m e n t a l c a u s eo ft h ep r o b l e m st h a th a p p e ni nt h ea p p l i c a t i o np r o c e s so ft h e s e r v i c ep e r i o da r t i c l e h o wt ob a l a n c et h eb e n e f i t sb e t w e e ne m p l o y e r s a n d e m p l o y e e s i st h ek e yt or e c o n s t r u c tt h es e r v i c ep e r i o ds y s t e m t h i sp a p e rf o l l o w st h el o g i c a lo r d e ro fd i s c o v e r i n gp r o b l e m s ， a n a l y z i n gp r o b l e m sa n dt h e ns o l v i n g t h ep r o b l e m s t h ep a p e rb e g i n sw i t h i n t r o d u c i n gt h eb a s i cc o n c e p ta n ds y s t e mo f t h es e r v i c ep e r i o d ，a n dt h e n d i s c o v e r i n ga n da n a l y z i n gt h ep r o b l e m sb o t hi nt h e o r ya n dp r a c t i c e ，a n d f i n a l l yp u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o n st oi m p r o v ea n dp e r f e c tt h es e r v i c e k e yw o r d s ：l a b o ra n dc o n t r a c tl a w ，s e r v i c ep e r i o d ， p r o f e s s i o n a la n dt e c h n i c a l t r a i n i n g ，l i q u i d a t e dd a m a g e s ，s p e c i a l p r o t e c t i o n v 北京化工大学硕士学位论文 目录 绪论1 第一章劳动合同法中服务期的概念界定与性质分析2 1 1 劳动合同法中服务期的概念与特征2 1 1 l 劳动合同法中服务期的概念2 1 1 2 劳动合同法中服务期的法律特征2 1 2 服务期与相关概念的界定3 1 2 1 见习期一3 1 2 2 试用期4 1 2 3 见习期、试用期与服务期的区别：4 1 3 服务期与劳动合同期的比较5 1 4 服务期合同的性质分析5 第二章劳动合同法中服务期的制度特征与立法功能。7 2 1 劳动合同法中服务期存在的制度特征7 2 2 我国劳动合同法中服务期立法的应然功能8 2 2 1 服务期立法是现代劳资关系发展的客观需要8 2 2 2 服务期立法能够促进劳资关系的和谐与稳定9 第三章我国台湾地区和德国有关服务期的介绍1 1 3 1 我国台湾地区服务期制度的介绍1 l 3 2 德国服务期制度的介绍1 2 第四章劳动合同法中服务期条款的立法缺陷1 4 4 1 服务期条款的适用没有区分固定期限与无固定期限劳动合同一1 4 4 2 服务期条款中“专业技术培训 的概念太笼统1 5 4 3 服务期的适用范围过于狭窄1 6 4 4 服务期的期限没有明确的法律规制1 6 4 4 1 服务期期限与劳动合同期限的关系不明确1 6 4 4 2 服务期的期限长度没有立法规制18 4 5 违约金责任的模式不利于实现服务期条款的立法初衷18 4 5 1 服务期条款中违约金的性质1 8 4 5 2 服务期的违约金模式在实践中出现的问题一1 9 4 6 服务期条款的责任设置不对称2 0 4 6 1 用人单位承担违约责任的基础2 0 v l 目录 4 6 2 用人单位违约行为的现实表现2 l 4 7 服务期合同的效力制度不完善2 2 第五章重构 劳动合同法中服务期立法的思考2 3 5 1 服务期的适用应当区分固定期限与无固定期限劳动合同2 3 5 2 明确“专业技术培训 的概念2 4 5 3 扩大服务期的适用范围一2 5 5 4 对服务期的期限应有明确的立法规制2 5 5 4 1 服务期与劳动合同期限的关系2 5 5 4 2 服务期的期限长度应作立法规制。2 6 5 5 完善服务期条款中的违约金责任2 7 5 5 1 服务期违约金问题的根源“倾斜保护 与服务期的冲突一2 7 5 5 2 解决服务期违约金问题的出路一违约金补偿性与惩罚性的选择2 8 5 6 完善服务期的责任设置规定用人单位的违约责任3 0 5 7 完善服务期合同的效力体系一3 0 5 8 服务期条款中无需具体规定服务期的适用对象一3l 结语：；：i 参考文献3 4 致谢3 6 研究成果及发表的学术论文3 7 导师和作者简介3 8 v u 北京化工大学硕士学位论文 c o n t e n t s i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e r ic o n c e p ta n dc h a r a c t e r so ft h es e r v i c e p e r i o d 2 1 1 c o n e p ta n dn a t u r e sa b o u tt h es e r v i c ep e r i o d 2 1 11c o n c e p to ft h es e r v i c ep e r i o d 2 1 1 2n a t u r e so f t h es e r v i c ep e r i o d 2 1 2t h ed i s t i n c t i o nb e t w e e ns e r v i c ep e r i o da n do t h e rr e l a t e dc o n c e p t s 3 1 2 1i n t e r n s h i p 3 1 2 2p r o b a t i o np e r i o d 4 1 2 3t h ed i s t i n c t i o na m o n gi n t e r n s h i p p r o b a t i o np e r i o da n ds e r v i c ep e r i o d 4 1 3c o m p a r i s o nb e t w e e ns e r v i c ep e r i o da n dl a b o rc o n t r a c tp e r i o d 5 1 4c h a r a c t e r i z a t i o no ft h es e r v i c ep e r i o d 5 c h a p t e r l ii n s t i t u t i o n a lb a e k g r o u n da n dl e g i s l a t i v ef u n c t i o n so f t h e s e r v i c ep e d o d 7 2 1i n s t i t u t i o n a lb a c k g r o u n do f t h es e r v i c ep e r i o d 7 2 2l e g i s l a t i v e 如n e t i o mo ft h es e r v i c ep e r i o d 8 2 2 1s e r v i c ep e r i o dl e g i s l a t i o ni st h eo b j e c t i v en e e d so ft h ed e v e l o p m e n to fm o d e m l a b o rr e l a t i o n s 8 2 2 2s e r v i c ep e r i o dl e g i s l a t i o nc a nc o n t r i b u t et oh a r m o n ya n ds t a b i l i t yo fl a b o r r e l a t i o n s j 9 c h a p t e r l i ii n t r o d u c t i o no ns e r v i c ep e r i o ds y s t e m o fc h i n at a i w a n d i s t r i c ta n d g e r m a n y 11 3 1i n t r o d u c t i o no ns e r v i c ep e r i o ds y s t e mo fc h i n at a i w a nd i s t r i c t 1 1 3 2i n t r o d u c t i o no ns e r v i c ep e r i o ds y s t e mo f g e r m a n y 1 2 c h a p t e ri vd e f e c t s a n dd e f i c i e n c i e so fc u r r e n ts e r v i c ep e r i o d r e g u l a t i o n 1 4 4 1s e r v i c ep e r i o da p p l i e st ob o t hf i x e d t e r ma n dp e r m a n e n tl a b o rc o n t r a c t s 1 4 4 2t h ec o n c e p to f p r o f e s s i o n a la n dt e c h n i c a lt r a i n i n g i sn o td e f i n i t e 15 4 3t h ea p p l i a n c es c o p eo fs e r v i c ep e r i o di st o on a l t o w 1 6 4 4t h e r ei sn or e g u l a t i o no nt h ed u r a t i o no ft h es e r v i c ep e r i o d 1 6 4 4 1t h ep e r i o dr e l a t i o n s h i pb e t w e e ns e r v i c ep e r i o da n dl a b o rc o n t r a c ti sn o tc l e a r 16 4 4 2t h e r ei sn or e g u l a t i o no nl i m i t a t i o no ft h es e r v i c ep e r i o d 18 4 5t h el i q u i d a t e dd a m a g e sl i a b i l i t yo ft h es e r v i c ep e r i o di sn o tc o n d u c i v et ot h e l e g i s l a t i v ei n t e n t i o n 1 8 v i i i 4 5 1 c h a r a t e r so f t h el i q u i d a t e dd a m a g e so f t h es e r v i c ep e r i o d 1 8 4 5 2p r o b l e m si np r a c t i c eo ft h el i q u i d a t e dd a m a g e sl i a b i l i t yo ft h es e r v i c ep e r i o d19 4 6t h el i a b i l i t yr e g u l a t i o ni nt h es e r v i c ep e r i o ds y s t e mi sn o tp e r f e 斌2 0 4 6 1t h ea c a d e m i cf o u n d a t i o nf o re m p l o y e r st ot a k er e s p o n s i b i l i t yo f b r e a c ho f c o n t r a c t 2 0 4 6 2t h e b e h a v i o r so f b r e a c ho f c o n t r a c to f e m p l o y e r s 2 1 4 7t h ev a l i d i t ys y s t e mo f t h es e r v i c ep e r i o dc o n t r a c ti sn o ti n t e g r a t e d 2 2 c h a p t e rvs u g g e s t i o n s t oi m p r o v ea n dp e r f e c tt h es e r v i c ep e r i o d s y s t e mo ft h e l a b o ra n dc o n t r a c tl a w 2 3 5 1t h ea p p l i a n c eo ft h es e r v i c ep e r i o ds h o u l dd i f f e r e n t i a t ef i x e d - t e r ma n dp e r m a n e n t l a b o rc o n t r a c t s 2 3 5 2t h ec o n c e p to f p r o f e s s i o n a la n dt e c h n i c a lt r a i n i n g s h o u l db ed e f i n i t e 2 4 5 3e x t e n tt h ea p p l i a n c es c o p eo f t h es e r v i c ep e r i o d 2 5 5 4s e tu pr e g u l a t i o no nt h ed u r a t i o no f t h es e r v i c ep e r i o d 2 5 5 4 1m a k ec l e a rt h ep e r i o dr e l a t i o n s h i pb e t w e e ns e r v i c ep e r i o da n dl a b o rc o n t r a c t 2 5 5 4 2s e tu pr e g u l a t i o no nl i m i t a t i o no f t h es e r v i c ep e r i o d ：2 6 5 5i m p r o v et h el i q u i d a t e dd a m a g e sl i a b i l i t yo f t h es e r v i c ep e r i o d ：2 7 5 5 1r e a s o n sf o rp r o b l e m so f t h el i q u i d a t e dd a m a g e sl i a b i l i t yo f t h es e r v i c ep e r i o d 2 7 5 5 2m e t h o d st os o l v et h ep r o b l e m so ft h el i q u i d a t e dd a m a g e sl i a b i l i t yo ft h es e r v i c e p e r i o d j ：1 8 5 6i m p r o v et h el i a b i l i t yr e g u l a t i o ni nt h es 鲫矿i c ep e r i o ds y s t e m 3 0 5 7i m p r o v et h ev a l i d i t ys y s t e mo f t h es e r v i c ep e r i o dc o n t r a c t 3 0 5 8p r o v i d i n gt h es c o p eo ft h ee m p l o y e e sw h oc a nj o i ni nt h es e r v i c ep e r i o dc o n t r a c t i sn o tn e c e s s a r y 31 c o n c l u s i o n 3 3 r e f e r e n c e s 3 4 a p p r e c i a t i o n 3 6 a c a d e m i ca c h i e v e m e n t s ：；7 b r i e fi n t r o d u c t i o na b o u tt h et u t o ra n dt h ea u t h o r 3 8 i x 绪论 绪论 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。 劳动合同制度背景下为什么会出现服务期问题? 主要是因为不管是1 9 9 4 年通过 的劳动法，还是2 0 0 7 年通过的劳动合同法都赋予了劳动者预告辞职权， 尤其是根据现行劳动合同法的规定，劳动者只要履行了提前3 0 天的通知义 务，就可以无条件解除合同。针对劳动者几乎没有任何限制的劳动合同解除权， 劳动关系在很多情况下对于用人单位来说，是无法保障的。尤其是，那些对劳动 者进行出资招用、培训或提供其他特殊待遇的用人单位来说，劳动者的随意辞职 对用人单位会带来难以弥补的损失。在此情形下，服务期制度被引入劳动关系中， 成为劳动合同制度中具有保护用人单位人力资源投资利益功能的一种工具。 但是，劳动合同法实施不久，服务期的实践中就暴露了许多问题。由于 我国处于经济飞速发展，社会转型时期，产业形态复杂多样。既有前工业时代作 坊式的产业，也有现代大工业，后工业时代的产业。不同产业形态中的劳动关系， 在有着很多共同特征的同时，又有着各自独立的特征，很难用一种固化、单一的 法律规范进行一刀切式的调整。1 再加之，我国劳动立法中对服务期的规定仅由 劳动合同第2 2 条以及劳动合同实施条例第1 7 条两个条文的内容来表述。 这种粗线条的规范本身所存在的缺陷为实务中服务期制度的适用带来了很多的 难题和弊端。这些实践中存在的问题需要我们重新思考服务期立法的构建，重新 安排劳动合同法中服务期条款的内容。 l 郭文龙服务期应当有一个合理的期限 j 中国劳动，2 0 0 6 ( 1 0 ) ：4 2 4 3 北京化工大学硕士学位论文 第一章劳动合同法中服务期的概念界定与性质分析 1 1 劳动合同法中服务期的概念与特征 1 1 1 ：劳动合同法中服务期的概念 劳动合同法第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反 服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用 人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未 履行部分所应分摊的培训费用。 可以看出，服务期是以用人单位提供专业技术培训为对价，劳动者向用人单 位承诺为其提供劳动的期限。因此，服务期的概念可以界定为“劳动关系当事人 双方基于对价而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力之期限”。z 1 1 2 劳动合同法中服务期的法律特征 第一，订立服务期合同的主体具有特定性。与普通劳动合同相比，服务期合 同的订立主体不是普通劳动者与用人单位，实践中，与用人单位订立服务期合同 的劳动者一般是具有高技能、高素质的劳动者或企业的高级管理人员，是用人单 位进行人力资源竞争的对象。这些劳动者实际上已经脱离了弱势劳动者的群体， 他们与用人单位的关系已经不能用一般的劳动法律关系来调整。服务期条款在 劳动合同法中的出现，正是针对用人单位与这些特定的劳动者之间的特殊关 系进行调整。 第二，订立服务期合同的目的具有特殊性。一般劳动合同的订立是为了证明 劳动关系的存在，服务期合同的订立目的则具有一般劳动合同订立目的以外的特 殊目的，即劳动者享受用人单位提供的专业技术培训，并以此为对价向用人单位 提供有约束力的期限的劳动。 第三，服务期合同的订立以劳动合同的存在为前提。虽然在实践中，服务期 2 颜美林劳动合同服务期制度之辨析与完善 d 上海：华东政法大学，2 0 0 9 2 第一章劳动合同法中服务期的概念界定与性质分析 协议通常是以独立的合同形式适用的，但这并不意味着服务期合同可以脱离劳动 合同而独立存在。劳动关系的存在是订立服务期协议的前提，不存在劳动关系的 用人单位和劳动者之间没有订立服务期协议的基础。服务期约定作为劳动关系中 的特殊约定，必然是以一般劳动关系的存在为前提的，而劳动合同的存在是合法 劳动关系存在的唯一证明，也就是说，服务期合同是以劳动合同的存在为前提的。 即使用人单位与劳动者在没有劳动合同的情况下签订了服务期合同，那么该服务 期合同在性质上其实是劳动合同，首先要起到证明劳动关系存在的作用，在证明 劳动关系存在的基础之上，才能考虑关于服务期的特别约定。3 第四，服务期合同的责任是法定的。在一般劳动合同中，劳动者只要履行提 前3 0 日的通知义务，就可以解除劳动合同，这是劳动合同法赋予劳动者的 自由辞职权。在服务期合同中，服务期的期限对劳动者而言是有约束力的期限， 劳动者不得在该期限内任意辞职，如果劳动者在服务期内辞职，就要承担违约责 任，这种违约责任是法定的。 1 2 服务期与相关概念的界定 1 2 1 见习期 所谓见习期，是指用人单位对接受的高校毕业生通过对其进行考察、了解、 培养和教育，从而合理安排毕业生工作岗位的制度。4 见习期最早规定在原国家 教委、劳动人事部于1 9 8 7 年颁布的高等学校毕业生见习暂行办法中。此后， 2 0 0 6 年人事部等6 个国务院部委联合下发的关于建立高校毕业生就业见习制 度的通知也规定了就业见习制度。 根据以上“办法 和“通知的规定，适用见习期的对象是还未实现首次就 业的高校毕业生。在高校毕业生首次进入用人单位后，该单位原则上都要将其安 排到基层岗位见习，见习期一般为6 个月至1 年。见习期满后，用人单位应及时 为其办理转正、职称评定手续，安排工作岗位。 从本质上看，就业见习制度是国家对高校毕业生实施的就业援助和辅导措 施，目的在于帮助未就业的高校毕业生顺利就业。见习者与见习单位之间不存在 劳动关系，因此，见习期不属于劳动合同范畴内的概念，而是国家的一种政策安 排。从性质上看，见习期与试用期相似；从形式上看，就业见习与在校学生的实 3 在劳动合同服务期制度之辨析与完善与劳动合同服务期条款的法律探析两篇文章中，作者 对该问题持相反观点， 认为服务期合同可以独立于劳动合同，不以劳动合同的订立为要件。 4 张建平见习期、试用期与服务期辨析【i 】工会论坛，2 0 0 9 ( 1 ) ：1 2 3 1 2 4 3 北京化工大学硕士学位论文 习相近。6 1 2 2 试用期 试用期是指，用人单位与劳动者之间确立劳动关系之后，为了相互了解和适 应而约定一段时间的考察期。试用期普遍适用于初次就业或更换用人单位的劳动 者。劳动合同法中对试用期作了较为详细的规定，包括：试用期期限因劳动 合同期限的不同而分别有不同的期限规定；同一用人单位与同一劳动者只能约定 一次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个 月的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同内；劳动者在试用期内的工资不 得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得 低于用人单位所在地的最低工资标准；在试用期内，除劳动者存在法定的不符合 录用条件和严重违反规章制度的情形外，用人单位不得解除劳动合同。劳动者在 试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同等。 1 2 3 见习期、试用期与服务期的区别 第一，适用依据不同。适用见习期的依据是原国家教委、劳动人事部于1 9 8 7 年颁布的高等学校毕业生见习暂行办法以及其他人事、职称等相关行政规范 性文件，目前还没有法律规范来明确规定见习期。而试用期和服务期的适用则有 劳动法、劳动合同法及相关法律的明确规定作为依据。 第二，适用范围不同。见习期大多适用于高等院校毕业生初次就业时；试用 期通常适用于劳动者第一次就业或劳动者更换用人单位时；而服务期则只能适用 于在劳动关系确立之后，用人单位为劳动者提供专业技术培训的情形。 第三，性质不同。见习期在目前还只是一种人事政策，不属于法律范畴之内； 试用期和服务期都属于我国劳动法律体系中的内容，受相应法律的调整和约束。 第四，适用目的不同。见习期的适用目的是，通过对毕业生在基层岗位上的 培训和锻炼，增加其职业素质，提高其工作能力，也使用人单位可以全面了解毕 业生，从而为确定其工作岗位提供依据；用人单位与劳动者约定试用期的目的是 为了双方能相互考察和了解，以适应新建立的劳动关系；而服务期的适用目的则 是通过用人单位对员工的培训，实现用人单位人力资源的投资利益和劳动者劳动 技能的价值增值的双赢。 第五，强制性程度不同。见习期是一种强制性的政策安排，当事人没有自由 5 同注释4 4 第一章劳动合同法中服务期的概念界定与性质分析 选择权，高校毕业生首次就业，用人单位必须为其安排见习期；而对于试用期和 服务期，只要不违反法律的强制性规定，可以由用人单位与劳动者在劳动合同中 任意约定。 第六，期限不同。见习期的期限为6 个月至1 年；试用期的期限因劳动合同 期限的不同而为1 至6 个月不等；对于服务期的期限，法律未作明确规定。 1 3 服务期与劳动合同期的比较 服务期与劳动合同期限相比，具有以下特点：第一，服务期内，用人单位与 劳动者的权利义务内容是：用人单位为劳动者提供专业技术培训，劳动者为用人 单位提供一定期限的劳动；而劳动合同期限内，用人单位与劳动者的权利义务关 系为一般的劳动关系。第二，服务期与劳动合同的期限通常是不一致的，因为服 务期合同一般不是与劳动合同同时订立的，且期限长短通常也不一致。实践中， 服务期先于或后于劳动合同期限结束的情形都是普遍存在的。第三，服务期的法 律性质如何，在有关法律规范中并未明确，而劳动合同期限根据劳动法与劳 动合同法的相关规定，其性质就是劳动关系的存续期限。第四，由于服务期以 劳动者享受用人单位提供的专业技术培训为前提，因而服务期对劳动者是有约束 力的劳动期限；而劳动合同期限对劳动者并没有这样的约束力，劳动者只要履行 了提前3 0 天的通知义务，就可以结束劳动合同期限。 _ 1 4 服务期合同的性质分析 劳动合同法第2 2 条并没有对服务期做出清晰、完整的定义。实践中经 常出现的问题是，服务期与劳动合同期发生全部或部分的重合，此时，如果服务 期合同的效力与劳动合同的效力发生冲突，应如何解决就要依赖于对服务期合同 性质的界定。 服务期合同的性质究竟如何? 台湾地区学者邱骏彦先生认为：“不论劳工求 职时或雇主间之不定期契约已有一段时日之履行，只要雇主与劳工约定有服务年 限，目前一般实务上见解，几乎都将该特约视为劳动契约之附随契约处理。6 但是，我国大陆学者郑尚元教授并不赞成此种说法，认为：约定服务年限 从广义上讲，定期劳动契约本身之期限约定肯定是本约条款，根本不存在附随契 约一说，至于最低服务年限约款也无附随之可能，大部分不定期劳动契约中 的最低服务年限约定与专项培训有关，一般是在不定期劳动契约已经履行一段时 6 邱骏彦约定服务年限与违约金之法律问题探讨 j 辅仁法学，2 0 0 0 ( 2 0 ) ：1 4 l 一1 7 6 5 北京化工大学硕士学位论文 间后，雇主和劳工专门约定的专约，并非附随问题。7 还有一些学者提出两