（民商法学专业论文）形式要件对合同效力的影响.pdf

摘 要 1 形式要件对合同效力的影响 摘 要 合同形式要件是指法律法规强制性规定的合同必须具备的形 式上的条件也就是法律对合同的形式强制形式自由和形式强制之 间是什么关系形式要件在合同自由中的功能如何形式要件对合同 效力有什么影响合同欠缺形式要件会有什么后果如何进行规制 都值得我们认真研究本文拟从合同自由形式自由出发通过对合 同形式演变的历史考察以及对当前主要国家和地区相关法律规定的 分析结合当前关于合同形式问题的主要理论争议对形式要件问题 进行理论上的梳理指出形式要件的性质以及在合同中的应然价值 即形式要件是合同的特别生效要件在考察分析的基础上结合我国 实际指出我国关于合同形式的法律法规规定的不足并尝试为我 国合同形式的规定和制度构建提供一些粗浅的建议 本文主体分为四个部分 一合同自由及其表现通过介绍合同自由及其表现形式说明 合同的本质是意思表示的一致合意是合同的核心形式对合同没有 决定意义只是立法者出于一定的立法目的而对合同进行的辅助规制 形式自由是合同自由的应有之意也是合同自由的必然要求和体现 二合同形式法律强制的历史考察主要对罗马法大陆法系和 英美法系主要国家合同形式的演进以及合同形式强制的范围进行考察 分析合同形式强制基本经历了从效力性形式到保护性形式 从严格形式主义到合意主义再到形式主义的一定程度复兴的发展历 程现代各国基本上仍坚持形式自由原则只是例外的对特定合同进 行形式强制形式自由仍具主导地位 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 2 三形式自由原则的例外形式强制的功能分析虽然合同自 由形式自由在历史的演进中逐步确立了自己的地位但形式的功能 使其成为合同法发展中不容忽视的因素通过对自由与强制对立统一 关系的分析探讨如何在对立中平衡统一以及形式自由与形式强制背 后的私法自治与国家强制的关系 四违反形式强制的后果形式要件对合同的影响通过对一 些国家关于违反形式强制后果的规制模式的考察发现总结其规制 的规律对我国现存的关于形式要件的性质的学说争议进行分析提 出应采特别生效要件说即形式要件是合同的特别生效要件当欠 缺形式要件时合同效力如何补救通过对大陆法系和英美法上的形 式要件欠缺的补救制度进行考察分析指出其共同和不同之处然后 对我国关于形式要件的规定进行分析和解读指出存在的问题和不足 并提出对有关制度和规定进行完善的建议 关键词形式要件 合同形式 形式要件欠缺 效力补正 引 言 1 引 言 合同形式要件是指法律法规强制性规定的合同必须具备的形式上的必要条 件也就是法律对合同的形式强制和许多国家一样我国民法通则和合同法对 有关合同形式要件问题进行了规制但规定不甚明确在司法实践和理论上都引 起了许多争议和问题形式要件的性质是什么对合同到底有什么影响形式要 件欠缺时如何补救补救的后果如何等等一直都是学者们争论和研究的问题 合同的含义十分广泛例如有劳动法上的合同行政法上的合同民法上的合 同等民法上的合同也多种多样例如有物权合同债权合同身份合同等 1本 文所探讨的合同范围仅限定债权合同即合同法上所指的合同对于婚姻 继承收养等关于身份的合同不属于本文研究的范围 合同形式有广义和狭义之分从广义上看合同的形式既包括关于合同内容的 各种表现方式也包括法律和合同对于订约的特殊形式要求例如对一些特殊 的合同法律规定应该办理登记或审批手续从而符合法律规定的形式要件的要 求从狭义上看合同的形式仅仅限于法律和合同所规定的订立合同的方式即 合同内容的表现形式而不包括法律规定的特殊的订约方式 2在理论上 合同的 形式还可以分为法定形式和约定形式合同的法定形式是指法律对合同订约方 式和特殊形式要件的规定是法律对某种合同应采取的特定形式或者履行特定程 序的要求合同法定形式就是对合同形式的法律强制是法律特别规定的合同形 式要件合同的约定形式是指当事人对于没有法定形式要求的合同所约定采取 的形式 合同形式要件是法律对合同形式的法定强制既包括对合同内容表现形式的 法律强制要求也包括对特殊订约方式的法律强制要求与广义的合同形式范围 一致本文在广义的合同形式范畴内探讨形式要件对合同效力的影响 1 崔建远主编 合同法法律出版社 2000 年 4 月第 2 版第 1 页 2 王利明 合同法研究第一卷中国人民大学出版社 2002 年 11 月第 1 版第 448 页 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 2 一合同自由及其表现 一合同自由的含义 所有权绝对过错责任和契约自由是近代私法的三大原则而契约自由合 同自由又是私法自治意思自治的核心部分私法最重要的特点莫过于个人 自治或其自我发展的权利契约自由为一般行为自由的组成部分是一种灵活 的工具它不断进行自我调节以适应新的目标它使私人企业成为可能并鼓 励人们负责任地建立经济关系因此契约自由在整个私法领域具有重要的核心 地位 3私法给予个人广泛的机会 依照自己的自由意愿去塑造他和其周围的法 律关系这种机会就是私法自治 4在私法领域中 个人可以完全按照自己的意志 参与社会活动自主地扮演市民社会中的主体角色自由地与他人建立社会生活 中的各种关系 合同自由是指合同主体在进行合同活动时意志独立自由和行为自主即合 同主体在从事合同活动时以自己的真实身份来充分表达自己的意愿和意志根 据自己的意愿来设立变更和终止民事权利义务关系合同自由的核心是充分尊 重当事人在合同活动中对外表达的内心真实意思是意思自治在合同制度中最充 分的表现 二合同自由的表现 1.合意即有法律约束力合意即有法律约束力 合同在本质上是一种合意是当事人意思表示的一致当事人通过自由协商 决定相互间的权利义务关系并根据其意志调整他们之间的关系契约一经成立 便在当事人之间产生法律效力即契约虽然是当事人意思合意的产物但意思合 意一经形成便会脱离主观的范畴而进入一个无意志的客观地带当事人的 任何一方应遵守这个曾是自己意志的产物而无权任意变更或取消之这是各国契 约法及学理一致承认的事实 5在大陆法系国家和英美法系许多国家 虽然合同 的具体名称不同有的称为协议有的称为契约还有的叫合意但 3 德罗伯特霍恩海因科茨汉斯莱塞德国民商法导论楚建译中国大百科全书出版社 1996 年 12 月第 1 版第 90 页 4 黄立 民法总则中国政法大学出版社 2002 年 1 月第 1 版第 184 页 5 李永军 契约效力的根源及其正当化说明理论载比较法研究1998 年第 3 期第 225 页 一合同自由及其表现 3 在合同本质的认识上基本相同现代西方合同法的核心是承诺与合意 6 合 同法的中心是承诺的交换 7就像英国合同法学家 p s阿蒂亚所说至少说合 同是基于双方的协议或相互之间的同意而成立的那是一种即使在今天也不需作 任何修改的解释 8 因此 协商一致合意一致意思表示一致在许多国 家都作为合同成立的依据而合同形式主要作为当事人合意的表现形式和订约形 式原则上并没有强制要求相对于合意在合同中的核心和本质地位而言形式 只是一种辅助对合同的本质没有决定意义虽然法律规定了合同的形式如我 国合同法第 1011 条但除了法律的特定强制规定以外并不禁止当事人 创设新的合同形式原则上允许当事人自由选择合同的形式合同法创设了许多 规则但这些规则大多数可以由当事人的自由约定加以改变只要合意的内容和 形式的选择不违背法律的禁止性规定社会公共利益和公共道德法律即承认其 效力 2.当事人具有决定合同内容等方面的自由当事人具有决定合同内容等方面的自由 契约是当事人自由选择的结果这是合同自由另一方面的含义指当事人有 权按照自己的选择而自由决定订立或不订立合同以何人为缔约当事人以及合同 以什么为内容等自由选择意味着当事人的选择是在意志不受非法限制的情况下 作出的这样才真正体现出契约自由的本来意义德国民法学者海尔穆特库 尔勒认为德国民法典 与那个时代相适应 规定了契约自由原则 民法典第 305 条要不要订立契约与谁订立契约契约的内容如何这些问题对每个公民来 说原则上是自由的对契约内容的控制是相当有限的人们坚守交易能力自由 支配的信条并认为竞争会使利益关系充分协调 9当事人对是否缔约 与谁缔 约以及对合同内容的自由决定正是合同自由的集中体现我国合同法坚持合 同自由原则赋予当事人自由决定的权利明确规定了合同平等和合同自由原则 合同法第 3 条规定合同当事人的法律地位平等一方不得将自己的意志强 加给另一方第 4 条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利任何单位和个 人不得非法干预第 12 条规定合同的内容由当事人约定通过法律原则和具 体内容的规定充分保证当事人的合同自由权当事人可以自由选择缔约对象 6 美彼得斯坦约翰香德西方社会的法律价值280 页转引自王利明合同法研究第一卷 中国人民大学出版社 2002 年 11 月第 1 版第 141 页 7 美罗伯特考特等法和经济学第 314 页转引自王利明合同法研究第一卷中国人民大 学出版社 2002 年 11 月第 1 版第 141 页 8 英p.s阿蒂亚合同法概论程正康等译法律出版社 1982 年版第 5 页 9 德海尔穆特库尔勒德国民法典的过去和现在孙宪忠译载梁彗星主编民商法论从第 2 卷法律出版社 1994 年版第 223 页转引自李永军合同法法律出版社 2004 年 1 月第 1 版第 238 页 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 4 缔约内容甚至解决争议的裁判方式也可以自由选择合同法第 57 条 3.形式自由形式自由 契约自由本身也就包含了合同形式的自由合同形式自由是指合同当事人可 以根据自己的意志自由选择合同的形式法律对订约的形式没有特别的强制性要 求合同形式自由是契约自由的体现更是私法自治的体现也是合同自由的必 然要求 1以不要式为原则要式为例外 合同的本质在于合意双方的意思表示一致是合同成立的核心契约自双方 当事人意思表示一致时即可成立不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式 的制约强求当事人完成某种特定的仪式遵行特定的形式本身就是对当事人 意志的限制任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实意 志而社会通过某种神圣的形式就等于说已经把某种超越当事人意志并先 于当事人的意志强加于当事人 10合同自由要求合同形式以不要式为原则 以特定 形式的要求为例外或反常 2约定形式的自由 合同的本质是意思表示的一致核心是当事人的合意合同形式在一般情况 下对合同没有决定性意义约定方式的自由也就是当事人依法享有自主选择合 同方式的自由法律一般不强行规定当事人采用何种形式当事人自由选择合同 形式是当事人所享有的合同自由的具体体现在交易实践中由于当事人大都 是较为理性的经济人他们在交易时通常会根据自己的需求自主选择符合 其意志和利益的合同形式一般情况下如果合同的内容不关系国家利益和社会 公共利益法律也没有必要规定特别的形式要件而是由当事人自己约定合同的 形式 10 尹田 法国现代合同法法律出版社 1995 年第 1 版第 14 页 二合同形式强制发展的历史考察 5 二合同形式强制发展的历史考察 对实在法的研究不应当脱离一定的历史背景法是一种文明和文化的构成 要素因此法的历史是文明史的基本组成部分 11对合同自由 合同形式以及形 式强制的研究也不例外只有在制度发展的历史轨迹中寻找制度适用的环境发 现制度安排的规律探寻制度的价值才能更好的理解制度使制度更加完善 发展 一古代罗马法对合同形式的强制 1.形式的仪式化形式的仪式化严格的形式主义严格的形式主义 古代法律对形式的要求十分严格将意思表示限定于固定的载体或要求契 约订立采用法定形式是古代法的特征 12 早期罗马法对形式的推崇更是到了极至重形式轻意思订约时必须履行 一定的方式也就是用法律规定的语言做规定的动作否则即使双方完全合意 其协议也不受法律保护 13 现代罗马法学家彼德罗彭梵得认为根据占统治地位的早期观点最早的 要式契约在罗马社会是债务口约nexum也叫耐克逊 14在耐克逊 nexum 时期现代意义上的契约还没有形成形式的意义远远大于当事人内心的意 思形式实际上就等同于协议本身如果有一个形式被遗漏了或用错了则誓约 就不能强行但是在另一方面如果所有形式经表明已完全正确进行则纵使 以允诺是在威胁或欺骗之下作出为辩解也属徒然 15形式是协议的生命 严格 仪式化形式决定着合同的法律效果在这里形式是产生希望达到的法律效果 的真正原因 16 2.契约产生契约产生形式自由逐渐凸现形式自由逐渐凸现 口头契约contractus vetbis是当事人双方以设定债权为目的而正式宣称一定 语言的口头约定它吸收了债的实质内容但形式上依然有严格强制到了优士 11 格罗索 罗马法史黄风译中国政法大学出版社 1994 年 4 月第 1 版第 1 页 12 姚新华 契约自由论载费安玲朱庆育编民法精要中国政法大学教务处 1999 年编第 633 页 13 周枬 罗马法原论下册商务印书馆 1994 年版第 655 页 14 彼得罗 彭梵得罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社 1992 年 9 月版第 353 页 15 梅因 古代法沈景一译商务印书馆 1959 年 2 月版第 177 页 16 康拉德 茨威格特 海因科茨合同形式纪海龙译载中外法学2001 年第 1 期第 81 页 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 6 丁尼法中这种口头契约终于名存实亡 17值得一提的是 从第一次危机开始书 面契约的使用就开始流行要式口约也开始采用书面形式被称为要式口约约 据clausola stipulationis只不过开始时书面只是证明手段 18后来 该种约据 被独立于要式口约而使用并且逐渐发展成为一种文字契约形式 19 文书契约 contractus liltris 又称文字契约 即以某种书据为法定原因的契约 随着经济的发展这种文书契约逐渐消失现代的书面契约确切的说并不源于罗 马法中的文书契约而是源于口头契约最初为了证明口头契约存在人们在订 立口约的同时往往以文字记载大概内容以资佐证后来这种佐证的文字愈加重要 以至于口约本身反而处于次要地位了 20 要物契约contractus re又称物约指以接受标的物为成立要件的契约形 式上严格要求必须有标的物的交付如果没有标的物的交付即使当事人意思表 示已经一致债的关系也不成立在要物契约中一方的履行就允许使他方负担 法律责任则显然是基于伦理的根据第一次把道德上的考虑认为契约法中的 一个要素 21在罗马法上 要物契约主要有四类消费借贷使用借贷寄托契 约质 合意契约contractus consensu即仅以当事人间的意思合致nudo consensus为成立要件的契约又称诺成契约是罗马法中契约发展到较成熟 阶段的产物也是近现代契约的主要模式和渊源在近现代一切契约关系中几 乎都渗透着罗马法合意契约的影响 22 合意契约在契约法史上开创了一个新的阶 段所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的意志的运动构成合意它现在完 全孤立了成为另外一种考虑的主题在契约的观点上形式全部被消除了外 部行为只是看作内部意志行为的象征 23 从口头契约文书契约再到契约观念较为成熟的诺成契约形式的强制也 开始逐渐放松和减弱灵活性加强形式自由逐步发展并确立自己的地位而形 式本身也开始从效力性阶段逐步向保护性方向发展 17 彼得罗 彭梵得罗马法教科书黄风译中国政法大学出版社 1992 年 9 月版第 355 页 18 见 周枬前揭书第 667 页 19 黄风 罗马法词典黄风编著法律出版社 2002 年第 1 版第 53 页转引自马丁论法律对合同的形 式强制中国政法大学 2005 年硕士学位论文第 5 页 20 江平 米健著罗马法基础中国政法大学出版社 2004 年 8 月第 1 版第 338 页 21 见 梅因前揭书第 182 页 22 见 江平米健前揭书第 346347 页 23 见 梅因前揭书第 189 页 二合同形式强制发展的历史考察 7 二大陆法系近现代关于合同形式的强制以法国和德国为代表 1.法国法中的合同形式强制法国法中的合同形式强制 1契约自由和同意主义”的确立 罗马法的形式主义原则在后来的日尔曼法居于支配地位而后者又对法国法 的形成起了根本性作用因此早期法国民法长期奉行法律上的形式主义至 15 世纪同意主义学说在法国得以确立及至 1804 年同意主义已成为法律上 自然而然的原则以至于法国民法典对之无须作任何直接的明文规定 24实行契约 自由是近代私法进步的标志在被拿破仑称为不会被任何东西摧毁并会永远 存在的法国民法典中契约自由被认为是民法的三大原则之一 25契约自由 也是法国合同法的基本原则而形式自由是合同自由的应有之意根据这一原则 合同成立必须是基于双方当事人意思表示的一致即基于双方的同意 consentement正如一位法国学者所指出任何人都不可能被一项不符合其意 愿的合同关系所约束这是意思自治最基本的特征亦即如果缺乏同意合同就 不能成立 26法国合同法对合同形式采取 同意主义原则所谓同意主义原则 是指合同一经双方当事人同意即意思表示一致即可成立无需具备任何特定 的形式特定形式的要求仅为例外或反常现象 27现今 同意主义原则仍然 是法国合同法律制度中关于合同的成立采用的重要原则对合同形式的法律强制 只是同意主义的例外 2同意主义下的合同形式强制 法国民法典合同法律制度虽然确立了契约自由原则但在同意主义 下依然存在例外的合同形式的法律强制 公证合同 28要求做成公证书的合同主要有 赠与合同第 931 条夫妻财 产合同第 1394 条债务人与第三人约定代位清偿债务的合同第 1250 条 设定协议抵押权的合同第 2127 条等不符合形式的要求没有做成公证书的 合同原则上是无效的 一般书面合同法律规定某些合同必须实行书面形式否则无效依照法国 民法典和相关法律的明文规定不具备书面形式即为无效的合同主要包括和解 协议法国民法典第 2044 条发明专利的许可或转让合同1968 年 1 月 2 日 24 尹田 法国现代合同法法律出版社 1995 年第 1 版第 181 页 25 见 姚新华前揭书第 619 页 26 尹田 法国合同法中的强制合同载现代法学1995 年第 1 期第 89 页 27 尹田 法国现代合同法法律出版社 1995 年第 1 版第 180 页 28 法国民法典第 1317 条规定公证书为有权做成证书的官员在证书做成场所并按照规定的方式所作 成的证书 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 8 第 681 号法律第 43 条私人住宅建筑合同法国建筑及居住法 l2311 条 等 实践合同法国民法传统理论承袭了罗马法的思想将某些合同的效力系于 交付实物的行为对于这些合同来说交付实物的价值等同于合同形式若没有 交付实物的行为当事人双方的意思表示将不能发生法律效力根据法国民法 典第 1857189219192071 条的规定借贷寄存质押三种合同属实践合 同 29 登记在法国依照法律规定很多合同都应进行登记其主要分为两种类 型一财税性质的登记由行政机关对合同予以登记并征税是最典型的合同 登记形式二行政性质的登记基于某些经济管理上的考虑一些合同也必须 依法进行登记 30虽然这种登记并不能决定合同的效力 但从中也足见法律对形式 的强制 法国关于合同形式的规定坚持同意主义为原则但不排除法律对合同形 式进行例外的强制规定而且随着立法者对形式在保护当事人和第三人利益方 面功能的重视关于形式强制的规定有所增加强制性合同大量出现以形式 主义限制同意主义最终意在限制契约自由在私法自治和国家强制之间达 到尽可能的平衡但在法国对于同意主义和形式主义的法律选择立 法者和法官尚不具有完全一致的立场而所谓的形式主义的复兴则主要还是 存在于立法上而非司法中 31一定的形式强制依然动摇不了契约自由的原 则地位 2.德国法上合同形式的法律强制德国法上合同形式的法律强制 1形式自由依然是基本原则 德国民法深受罗马法和日耳曼法影响他们对合同形式的强制都有先例到 了近代下列思想才得以占上风任何种类的债务合同即使它们是无形式的 即仅仅是以口头方式订立的也可以产生可诉求的债务此后不仅对于少数几 种行为而且原则上对所有种类的行为而言遵守某种形式都不再是必不可少的 前提 32合同行为当然也一样 遵守特定的形式也不再是必不可少的前提梅迪库 斯说在民法典的总则编allgemeiner teil中不存在此类形式要求不存在 29 见 尹田前揭书第 187 页 30 见 尹田前揭书第 188-191 页 31 见 尹田前揭书第 194 页 32 卡尔 拉伦茨德国民法通论下册王晓晔邵建东徐国建谢怀栻译法律出版社 2003 年第 1 版第 555 页 二合同形式强制发展的历史考察 9 一项具有如此一般性的形式强制以致于它能够成为总则编中的法律制度 33 当然例外的形式强制依然存在在仍然需要具备形式的行为方面形式的 意义也有了变化如果说在以前人们必须严格遵守形式因为人们认为形式 是形成法律约束力的真正原因那么现在人们则认为产生法律约束力的原因 在于行为当事人表达出来的意思本身因此形式仅仅是法律行为发生效力的一 个附加要求形式自由原则取得了胜利德国民法典也是以这一原则为出 发点的 34 德国民法坚持合同自由形式自由但德国民法典颁布正值自由资本主 义向垄断资本主义过渡时期现代市场经济已现雏形因此法律关于合同形式 的规定也深深的打上了国家干预的烙印对合同形式的精确要求在整个民法典中 随处可见立法者针对各种具体的合同对此作出了详细的规定规定了是可采取 单纯的书面形式还是必须采取公证书的形式是否合同一方或双方当事人的表示 必须采取适当的形式是否形式上的欠缺对效力产生的影响可以被嗣后的履行补 救等等 35 德国民法典第 125 条规定不使用法律所规定的形式的法律行为 无效不使用法律行为所定的形式有疑义时同样导致无效 36通过在总则部分 的例外规定以及独有的欠缺形式时的补救理论在形式自由和形式强制之间寻 得尽可能的平衡保护当事人的利益 2例外的合同形式强制 书面形式德国民法典第 126 条37规定了书面形式书面形式可以敦促当 事人尽可能清楚和明白地表达自己的意思它就可以防止在事后发生纠纷并且 可方便承担举证责任的当事人提出证明它也可使当事人避免操之过急有些人 口头答应很爽快如果要让他使用书面形式表达出来他就会认真考虑行为的后 果德国民法典规定需要书面形式的合同主要有期限超过一年的土地使用租 赁合同第 566 条终身定期金约定第 761 条保证表示第 766 条债务 承认第 781 条抵押债权的让与第 1154 条等 签名的公证认证是指文件除了要求书面形式之外当事人的签名还必须由 公证人以在文件上签署按语的方式予以证实也有学者称为公开认证相对于 33 迪特尔 梅迪库斯德国民法总论邵建东译法律出版社 2000 年 11 月版第 460 页 34 卡尔 拉伦茨德国民法通论下册王晓晔邵建东徐国建谢怀栻译法律出版社 2003 年第 1 版第 555556 页 35 康拉德 茨威格特 海因科茨合同形式纪海龙译载中外法学2001 年第 1 期第 86 页 36 参见 德国民法典第 3536 页陈卫佐译注法律出版社 2004 年 5 月第 1 版除特别注明外本文 中所引德国民法典译文均采自陈卫佐译注本 37 该条规定 书面形式为法律所规定的必须由做成证书的人以亲笔签名或者借助于经过公证认证的画押来 签押证书 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 10 简单的书面形式公开认证可给行为人提供更强的保护保护其免受操之过急之 害以及伪造之害 38 公证证书由公证人对整个表示而不仅仅对签名予以证实公证证书的形 式在特别的程度上达到了保护双方当事人或一方当事人免遭操之过急之害以及 澄清法律关系和保全证据的目的此外这种形式还可保障双方当事人在起草合 同时得到专业的法律咨询避免使没有经验和不熟悉业务的当事人受到损害证 书法第 17 条第 1 款 39在民法典规定的各类形式中 做成公证证书是最强的形 式因此它也可以替代其他形式民法典第 126129 条法律规定要求采取公 证认证的合同有让于或取得土地所有权的合同第 313 条赠与合同第 518 条等 三英美法系 1.英国法关于合同形式的强制英国法关于合同形式的强制 1早期英国法的合同形式强制 英国法最早承认的合同类型是签字蜡封合同其签定需要经过签字盖章 封存交付否则就不发生法律效力通过蜡封的方式对合同形式的强制 要求存在了相当长的时间在对价学说发展以及非正式契约被承认并可强制 执行之前要式合同包括盖印合同已经为普通法法院所接受和强制执行达数 世纪之久 40但是 在 17 世纪初期的诉讼制度下口头协议得到法院承认事实 问题由陪审团根据自己的判断作出裁判法官没有对陪审团的武断行为进行控制 的有效手段使一些人有机可乘诱使他们使用虚假的口头证据去证实合同或诺 言的存在对这类案件的审理造成了严重的弊端为防止这种现象英国议会于 1677 年通过了防止欺诈和保证法对合同形式问题进行强制要求规定了六种 合同必须采用书面形式有关遗嘱执行和遗产管理的合同担保合同就 婚姻的对价订立的合同不动产合同不在一年内履行的合同买卖合同 41通常 没有遵行法律规定形式的后果并非是导致无效而是导致其不可执行 即法庭不承认此合同为正当的请求权基础 42 2近现代的发展 防止欺诈和保证法在生效后的三个世纪里英国的律师和法官们在法庭 上和法庭外对该法提出了批评批评该法是立法的一个重大失误该法的目的是 38 见 迪特尔梅迪库斯前揭书第 465 页同时参见卡尔拉伦茨前揭书第 561 页 39 见 卡尔拉伦茨前揭书第 562 页 40 美a.l.科宾 科宾论合同上卷王卫国等译中国大百科全书出版社 1999 年 11 月第 1 版第 444 页 41 李永军著 合同法法律出版社 2004 年 1 月第 1 版第 238 页 42 康拉德 茨威格特 海因科茨合同形式纪海龙译载中外法学2001 年第 1 期第 86 页 二合同形式强制发展的历史考察 11 防止有欺诈行为的原告基于不存在的合同提起诉讼但该法也给不守信用的被告 提供了逃避债务的机会立法对私法的干预总是不那么顺利法官们已经尽其所 能的限制该法的适用范围他们的努力在 1954 年终于获得成功防止欺诈和保 证法的大部分内容已经被 1954 年的法律改革合同强制执行法所代替 只有保证的允诺和与土地有关的合同还是要受形式上要求的制约 43不遵行形式强 制的合同没有强制执行力 在英国法中的一个普遍规则是合同的成立没有形式的要求合同可以以书 面口头行为方式或这些方式中的两种或三种成立坚持形式要求是古老的 没有充分发展的法律制度的特征在多数现代法律制度中很少强调形式而更 多的是强调内容信任法院有能力揭示案件真相一旦这种信任存在形式要件 就变得不再那么重要 44英国法对合同形式基本上是以自由为原则的 只有例外的 强制由法律规定必要形式的例外情形现在很少而且相当不重要 2.美国法上合同形式的强制美国法上合同形式的强制 美国法步英国法的后尘从英国继受了防止诈欺和保证法对合同形式的 强制问题进行了规定并在大范围内适用即使在英国法于 1954 年废止了诈欺 防止法之后该法仍然在美国大部分州保持有效尽管在具体措辞和买卖合同 的具体金额上有一些变化美国法院还是承担着执行这个古老法律的任务 在晚近的美国统一商法典产生以前对是否还保留要求买卖合同采取书 面形式的规定人们展开了大量的讨论最后原有的规则继续保留 45美国 统 一商法典第 2201 条款规定了合同形式强制以及例外情况 46其他的要求采用 书面形式的合同还有证券买卖合同第 8319 条救济的金额或者价值超过 5000 美元的动产买卖合同第 1206 条担保协议第 9203 条等等 美国法对合同形式的强制规定是在吸收英国法的基础上经过法律界对英 国反欺诈法的利弊进行认真分析讨论并结合本国经济发展的实际和需要而制定 的而且还进行了许多方面的发展和创新统一采用价金标准来确定范围从而 赋予标的额较小的合同以形式上的自由通过对合同形式要求的例外情况尽最 大可能的帮助当事人使合同得以顺利履行保证了经济发展和商业交易活动的顺 利进行从而在自由和安全之间私法自治和国家干预之间寻得了平衡 43 康拉德 茨威格特 海因科茨合同形式纪海龙译载中外法学2001 年第 1 期第 87 页 44 p s 阿狄亚合同法导论第五版赵旭东何帅领邓晓霞译法律出版社 2002 年 4 月版第 168 页 45 康拉德 茨威格特 海因科茨合同形式纪海龙译载中外法学2001 年第 1 期第 86 页 46 美国 统一商法典第 2201 条款规定参见吴志忠美国商事法研究武汉大学出版社 1998 年第 1 版第 4950 页 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 12 四国际公约区域性立法中合同形式的强制 基于现代世界经济贸易发展和市场经济一体化的需要为了充分利用现代通 讯手段提高商事效率适应现代买卖交易简便迅捷的要求国际公约区域 性商事公约都基本不强制要求合同必须采用书面形式 联合国国际货物销售合同公约是当代调整国际性贸易合同的重要文件 体现了现代对国际贸易规则统一协调和效率的要求它没有强制要求合同必须 采取特定的形式但允许对于合同形式在国内法中有严格要求的国家在参加公约 时提出保留公约第 1112 条规定了合同形式的自由 47为适应世界经济贸易 发展的需要国际商事合同通则由国际统一私法协会 1994 年 5 月通过它基 本上延续了联合国国际货物销售合同公约的合同形式自由原则没有对合同 形式进行强制性要求通则第一章 12 条中规定通则不要求合同必须以书 面形式订立或由书面文件证明合同可通过包括人在内的任何形式证明 48 欧 洲合同法原则对合同的形式也没有强制性的要求其第 2101 条第 2 款规定 合同无须最终形成书面的形式或以书面的形式证明或是符合其他的形式要 件合同可采用任何方式加以证明包括证人 49 五历史考察后的认识 古代社会商品经济不发达经济流转单调交易形式多样化的要求不高 当事人较为关系交易的安全忽略便捷和效率推行严格的形式主义或要式主义 鼓吹形式是自由的天堂古代罗马法甚至是形式仪式化的刻板要求直到诺成 契约出现形式主义有所放松但形式主义始终占主导地位 到了自由资本主义时期随着商品经济的发展经济自主私法自治和契约 自由原则的确立当事人的意志被视为合同效力的唯一依据合同依当事人的意 思表示一致而成立特定形式要求仅为例外随着商品流转迅速便捷的客观要 求合意主义得以确立了自己的地位合同形式以自由为原则强制为例外 在法国民法中合意主义得到充分体现 资本主义进入垄断阶段以后国家对社会经济生活的干预逐步加强民事权 利的社会化导致民法中自由主义原则的限制当然包括合同形式自由原则再加 上同意主义的随意性格也可能导致当事人成为自身轻率或者他方欺诈的受害者 在纠纷发生时也不易举证而且其秘密性还可能损害第三人利益和社会公共利益 47 李巍 联合国国际货物销售合同公约评释法律出版社 2002 年 9 月第 1 版第 393394 页 48 国际商事合同通则国际统一司法协会法律出版社 1996 年第 1 版 49 欧洲合同法原则转引自国际私法教学参考资料选编下册李双元欧福永熊之才编北京大 学出版社 2002 年第 1 版 二合同形式强制发展的历史考察 13 为了实现国家对经济生活的宏观调控职能使意思表示的内容具有确定性告诫 性和公平性防止当事人利用方式自由侵害国家集体或他人的利益以及 保全证据等形式主义在现代合同法中有悄然复兴的趋势各国立法上也开 始重新重视合同形式的强制越来越多的合同要求必须采取特定的形式 50相对于 早期合同形式的效力性强制形式强制中的保护性意味也越来越浓而国际公约 和地区性立法一般都坚持形式的自由主义 总的来看合同形式强制基本经历了从效力性形式到保护性形式从严格形 式主义到合意主义再到形式主义的一定程度复兴的发展历程当代大多数国 家都坚持形式自由为原则在一定范围内例外规定合同形式的强制 50 余延满 合同法原论武汉大学出版社 1999 年 12 月第 1 版第 152153 页 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 14 三形式自由原则的例外 形式强制的功能分析 合同形式强制伴随着合同的出现伴随着合同自由的确立和发展也经历着 自己的轨迹自由并不是绝对的在合同产生发展的进程中形式强制一直在 另一个角度对合同和合同自由发挥着特定的功能立法者通过合同形式的强制 在自由和限制之间寻找平衡在形式正义的基础上为实质正义的实现营造环境 一形式强制的功能 1.证据功能证据功能 当事人如果只在口头上达成协议可能会由于人的记忆错误别人的误导及 对个人私益的追求而不自觉地或多或少的对合同内容进行加工导致口头证言的 不精确以及人本性上的健忘和不诚实倾向很容易对合同主要内容发生争议 因此很有必要运用可以信赖的客观证据将合同内容固定和保存下来以克服这 种倾向避免争议的发生如果当事人将合意的内容通过书面形式或者登记批 准等形式固定下来即使发生了争议也有客观的证据可以使争端得以解决就 像康拉德茨威格特海因科茨所言今天我们看到即使是双方当事人都 没有不良动机对合同形式的要求也可能起到便于举证的作用因为指定的合同 形式不仅有利于一个合同存在的证明而且有利于此合同内容的证明这是因为 一个文件导致一种推测很难反驳的推测即此文件完整而精确地包含着所 有协商一致的内容 51 2.提醒和警示作用提醒和警示作用 对于一些影响重大的合同通过形式要件的强制要求可以给当事人提供深 思熟虑的机会认真思考提高严肃性避免草率决定那些要求合同遵循特定 形式的规则经常与意思表示的严肃性联系在一起对于某些合同法律规定必须 满足一些条件只有满足这些条件合同才被认为是严肃订立的才有强制执行力 规定这些条件的目的是为了给不熟悉商业的人以深思熟虑的机会从而防止他们 51 德康拉德 茨威格特 海因科茨合同形式纪海龙译高鸿钧校载中外法学2001 年第 1 期 第 82 页 三形式自由原则的例外形式强制的功能分析 15 遭遇异常情况当然起草一个合同甚至一个保证合同也许只花很短的 时间从而对形式的要求并不必然会给当事人带来重新考虑的足够时间但是 坚持要求书面形式的确表明尤其对于那些门外汉一个人超越了纯社会性 的约束他不得不面对是否订立一个真正交易上的债这个问题 52 3.保障私人自治保障私人自治 法律对合同形式的强制属于强制性规范就其功能而言则在大多数情形下 只是从另一个角度去支持私法自治而已强制规范并不管制”人们的私法行为 而毋宁是提供一套自治的游戏规则像篮球规则一样告诉你何时由谁取得发球 权何时必须在边线发球规则的目的在于让所有球员都能把投跑跳传的 体能技巧发挥到极至而唯一不变的精神就是公平 53合同的形式强制通过一定的 规则更好的为当事人提供公平竞争自由竞争的环境和机会从而在根本上保 证私人自治的实现 4.便于行政管理便于行政管理 市场经济崇尚意思自治合同自由但许多交易和合同关系公共利益国家 利益必须进行适当的监督和管理防止自由主义的泛滥带来的破坏力通过批 准登记等形式可以有效的对合同以及交易进行监督和管理防止危害国家利益 和公共利益的行为发生合同的形式强制便于行政机关管理和监督控制和防范 风险 二形式自由与形式强制的关系 合同自由是合同法的灵魂和生命而形式自由是合同自由的应有之意但自 由和强制是相伴而生的合同形式的发展过程也是自由与强制的较量过程形式 自由和形式强制背后是私法自治和国家强制之间的博弈如何处理好自由和强制 之间的关系在二者之间找到平衡点既保障自由又维护安全使制度更好的 发挥价值一直也是立法者不懈努力追求的目标 1.形式自由和形式强制的对立和矛盾形式自由和形式强制的对立和矛盾 1内涵和表现形式上的不同 私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利契约自由在整个私 法领域具有重要的核心地位在契约自由的保障下个人可以完全按照自己的意 52 德康拉德 茨威格特 海因科茨合同形式纪海龙译高鸿钧校载中外法学2001 年第 1 期 第 82 页 53 苏永钦 私法自治中的国家强制从功能法的角度看民事规范的类型和立法释法方向载民法总则 论文选萃中国法制出版社 2004 年 12 月第 1 版第 206 页 中国政法大学硕士学位论文 形式要件对合同效力的影响 16 志参与社会活动,自主地扮演自己在社会中的主体角色形式自由是契约自由的应 有之意契约自由本身也就包含了合同形式的自由合同形式自由是指合同当事 人可以根据自己的意志自由选择合同的形式法律对订约的形式没有特别的强制 性要求合同形式自由是契约自由的体现更是私法自治的体现私法给予个人 广泛的机会依照自己德自由意愿去塑造他和其周围的法律关系这种机会就 是私法自治 54合同的形式强制则是国家对合同自由的一种干预 强制要求一些合 同必须采用法律规定的特定形式通过形式的强制来防止形式自由的过度滥用对 实现合同正义的妨害 法律通过对法定合同形式的类型作出明确的规定如要求特定的合同必须采 用书面形式如合同法270 条330 条或者对意思表示以外的其他行为方 式有特殊要求要求特定的合同必须报有关部门批准等如中外合资经营企业 法第 3 条来对合同形式进行强制而对于形式自由法律则是通过契约自由 的原则赋予当事人法律法规不予限制的都是自由的除了法律强制要求某 些合同必须采用特定的形式外其它的都是自由的当事人可以自由选择合同的 形式和订约的方式 2追求个人自由和保护公共利益的冲突 法律对合同形式的强制与合同自由是一对矛盾体两者既相互依存同时又 保持着对立和紧张的关系 法律一方面要通过赋予当事人尽可能多自由实现人们对自由的追求对理 性和自由意志的发挥来保障合同当事人通过自己的意志实现目标实现自己利 益的可能性此时双方当事人的意志被抬升到核心的地位合同形式的强制遭 到反对意思自治合同自由形式自由成为当事人追求的目标 一切真正的 法都必须把尊重人关心人成就人作为最高旨求而要真正使人成为独立自 主的人成熟的人理想的人就在于真正尊重和保障人的意思自治 55 形式自 由充分体现了对当事人自由意志的信任推崇和肯定实际上反映着一种肯定人 的理性认可人的自由尊重人的选择关心人的价值的态度 另一方面法律又不得不通过对合同的形式强制来规制过度的盲目的自由 保护交易安全保障社会利益不受当事人合同约定的破坏保证合同产生纠纷时 有可寻的证据使纠纷得以尽快的处理和解决使合同当事人的利益与社会公共利 益达到调和平衡法律除在其他方面限制合同自由外还将社会意志强加给当 事人对合同的内容直接加以干预而公共秩序与善良风俗正是法律对契约自 由的直接限制法律有时候基于对社会公共利益的考虑在法律上或司法实践中 54 黄立 民法总则中国政法大学出版社 2002 年 1 月第 1 版第 184 页 55 邱本 崔建远论私法制度与社会发展载天津社会科学1995 年第 3 期 三形式自由原则的例外形式强制的功能分析 17 对合同的条款内容作直接的规定这是最强的一种干预而有时候则通过司法或 行政的手段对被法律加以形式强制的合同进行审查这也是一种积极的干预手段 56法律对合同形式的强制反映了对当事人理性的怀疑 人的理性是有限的而且个 人理性和自由的过度张扬难免会对社会公共利益和第三人利益造成危害因而 需要在一定程度上限制人的自由通过制度安排对合同形式进行限制从而维 护公共利益和社会利益此时法律对合同的强制形式充当了国家干预私人自治 的工具手段之一此时形式强制与合同自由合同形式自由的关系无疑是对立 的 2.形式自由和形式强制的协调和统一形式自由和形式强制的协调和统一 从表明上看对契约形式的要求的确与契约自由存在矛盾的一面但是也有 诚如罗马法学家所说的形式是自由的天堂的一面使得当事人再次考虑自己 的意思以免轻率如果仅从理论上说非要式主义即形式自由主义无疑最符合 逻辑赋予当事人无尽的自由由自己的意志决定一切但在实际上交易安全 始终是契约双方共同的追求在这方面同意主义显然不如形式主义有力当绝 对的不要任何形式的契约自由使得彼此同意一致的内容无法证明或被歪曲时这 种自由就会变得徒具其表 57这时自由也需要一定的形式强制来辅助 来保障形 式自由和形式强制统一和协调的一面显现出来 1合同内容的实现和目的的实现离不开合同形式 合同形式孕育着合同内容狭义的合同形式本身就是合同内容的表现方式 虽然在古罗马时期形式本身的仪式化效力性使得合同内容显得微不足道 形式和内容并没有真正分离随着契约的发展合同的内容逐渐从合同形式的襁 褓中独立出来并不断发展强大法定的合同形式和自由的合同形式都是合同 内容的体现是当事人意思表示的固定意思表示者乃表意人将欲成立法律行 为之意思表示于外部之行为也由该定义可知意思表示分为两个阶段一为 意思内部的主观的一为表示外部的客观的 58仅有内心意思 如果不 表示出来或者不用适当的方式表现出来就不能发生当事人追求的法律后果 只有通过合同形式当事人的意思表示表达出来展现于外部传达给相对人 当事人之间的合意才能发生私法上的效果合同内容如果没有形式支撑就无法存 在和表现出来从这个意义上说没有合同形式就没有合同的内容合同是内 容与形式的统一体合同的形式本身就是合同内容的一个不可或缺的部分是合 56 安宗林 合同形式简论政法论丛2000 年第 6 期第 313