（诉讼法学专业论文）刑事诉讼证据规则论纲.pdf

内容摘要 证据规则是证据法的核心问题。在我国实旌依法治国方略、进行审判方式改 革的背景下，证据规则问题日益彰显其重要性。本文以刑事诉讼证据规则为研 究对象，从证据规则的内涵入手，并以此为理论起点，分析刑事诉讼证据规则 的基本价值及受制因素，进而在评价国外有关刑事诉讼证据规则理论与实践的 基础上，力图构建我国的刑事诉讼证据规则体系。 一f 关于证据规则内涵的界定，我国与英美法系国家之间存在着偏差，主要表 现在理论视角和实践认识两个方面。在充分比较的基础上，文章认为，我国关 于证据规则的内涵应当包括两个方面：是以证据的可采性为中心：二是以规 范证据能力的规则为主干。文章还对证据规则与证据制度的关系进行了阐述。 刑事诉讼证据规则主要有三大基本价值，即公正价值、效率价值和秩序价 值，文章对此进行了详尽分析。 刑事诉讼证据规则的受制因素主要有诉讼构造、诉讼目的、证明理念和历 史传统几个方面。除此之外，一国的法律文化背景、犯罪状况和政治因素等对 证据规则都会产生一定的影响。 实行对抗制或以对抗制为庭审方式主要特征的国家的刑事诉讼，在其立法 实践中适用大量的证据规则。这些证据规则主要有：传闻证据排除规则、相关 性规则、违法证据排除规则、自白任意性规则、意见证据排除规则和最佳证据 规则。文章将可采性渗透于每一条证据规则之中，使之统摄所有的证据规则并 形成严密体系。 我国现代证据制度受大陆法系影响较深，并不存在系统完备的证据规则体 系。文章论证了建立我国刑事诉讼证据规则体系的必要性，提出了构建我国刑 事诉讼证据规则体系的合理思路，即遵循科学性与系统性的原则，采用吸收与 转化的方法，并采取排除规则加例外规则的模式。文章最后对我国刑事诉讼证 据规则体系的内容进行了初步探讨，认为我国应当买行传闻证据限制规则，明 确相关性规则，设立违法证据有限排除规则，强化自白任意性规则，吸纳意见 证据排除规则，完善最佳证据规则。丫 j t a b s t r a c t e v i d e n c er u l e si st h ee s s e n t i a lp r o b l e mo fe v i d e n c el a w u n d e rt h ec o n d i t i o n so f p r a c t i s i n ga d m i n i s t e r i n gt h ec o u n t r ya c c o r d i n gt ol a wa n de x e c u t i n gt h er e f o r m a t i o n o nt h ef o r mo ft h et r i a l ，t h ep r o b l e mo fe v i d e n c er u l e sb e c o m e sm o r ea n dm o r e i m p o r t a n t m st h e s i s ，w i t ht h ec r i m i r l a lp r o c e e d i n ge v i d e n c er u l e s 【c p e r 】a si t s r e s e a r c h i n gs u b j e c t ，f r o mt h ec o n n o t a t i o no fe v i d e n c er u l e sa n dt a k i n gt h i sa sa t h e o r e t i c a is t a r t i n gp o i n t ，a n a l y s e st h eb a s i cv a l u e sa n dt h ec o n t r o l l i n gf a c t o r so f c p e r n l e no nt h eb a s i so f e v a l u a t i o no f t h et h e o r ya n dp r a c t i c eo f c p e ra b o a r d i t a t t e m p t st oe s t a b l i s hc p e rs y s t e mi no u rc o u l t r y a sf o rt h es c o p eo fc o n n o t a t i o no fe v i d e n c er u l e s ，t h e r ea r es o m ed e v i a t i o n s b e t w e e nc h i n aa n da n g l o a m e r i c a n1 a ws y s t e mc o u n t r i e s ，m a i n l ys h o 、i n gi nt w o r e s p e c t s ：t h et h e o r e t i c a ls t a n d p o i n ta n dt h ec o g n i t i o no fp r a c t i c e 0 nt h eb a s i so ff u l l c o m p a r i s o n ，t h et h e s i st h i n k st h a tt h ec o n n o t a t i o no fe v i d e n c er u l e si no u rc o u n t r y s h o u l di n c l u d e ：f 1 ) t a k i n gt h ea d m i s s i b i l 时o f e v i d e n c ea st h ec e n t r e ；但) t r e a t i n gt h e r u l e ss t a n d a r d i z i n gc r e d i b i l i t yo fe v i d e n c ea st h em a i no r a l i n e f u r t h e r , i te x p o t m d s t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne v i d e n c er u l e sa n de v i d e n c es y s t e m c p e rh a sm a i n l yt h r e eb a s i cv a l u e s ，i e t h ev a l u eo fi u s t i c e ，t h ev a l u eo f e m c i e n c ya n dt h ev a l u eo fo r d e r w h i c hw i l lb ea n a l y s e di nd e t a i li nt h et h e s i s t h ec o n t r o l l i n gf a c t o r so fc p e ra r e p r o c e e d i n gs t r u c t u r e ，p u r d o s eo f p r o c e e d i n g ，c o n c e p to fp r o o fa n dh i s t o r i c a lt r a d i t i o n ，e t c i na d d i t i o n ，t h el e g a l c u l t u r a lb a c k g r o u n d ，c r i m es i t u a t i o n ，p o l i t i c a lf a c t o r sa n ds oo na l s oe x e r tc e r t a i n i n i l u e n c eo ne v i d e n c er u l e s i h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g si nt h ec o u n t r i e se x e c u t i n g a d v e r s a r ys y s t e mo r a d o p t i n gt h i sa st h em a i nc h a r a c t e ro ft h ew a yo fc o u r tt r i a l s ，a p p l yal a r g eq u a n t i t y o fe v i d e n c er u l e si nt h e i rl e g i s l a t i v ep r a c t i c e ，e g t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fh e a r s a y e v i d e n c e ，t h er u l eo fr e l e v a n c y , t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e t h er u l eo fv o l u n t a r ys e l f - i n c r i m i n a t i o n ，t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fo p i n i o ne v i d e n c e a n dt h eb e s te v i d e n c er u l e t h et h e s i sa p p l i e st h ea d m i s s i b i l i t yt oe v e r ye v i d e n c e r u l et oc o n n e c ta 1 1e v i d e n c er u l e sa n dt h u st of o r i i la t i g h ts y s t e m h e a v i l yi n f l u e n c e db yt h ec o n t i n e n t a l1 a ws y s t e m t 1 1 em o d e me v i d e n c es y s t e m i no u rc o u n t r yh a sn o tas y s t e m a t i ca n dc o m p l e t ee v i d e n c er u l e ss y s t e m t h et h e s i s e x p o u n d sa n dp r o v e s t h e n e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gc p e rs y s t e m i nc h i n a , s u g g e s t i n gt h er e a s o n a b l et r a i no ft h o u g h to nc o n s t r u c t i n gc p e ri nc h i h a , i e o b e y i n gs c i e n t i f i ca n ds y s t e m a t i cp r i n c i p l e s ，u s i n gt h em e a n so fa b s o r p t i o na n d t r a n s f o r m a t i o n ，a n da d o p t h a gt h em o d eo ft h ee x c l u s i o n a r yr u l e sa sw e l la st h e e x c e p t i o n a lr u l e s f i n a l l y , t h et h e s i sm a k e st e n t a t i v e l ya ni n q u i r yi n t ot h ec o n t e n to f c p e ri nc h i n a , s u g g e s t i n gt h a to r rc o u n t r ys h o u l da p p l yt h el i m i t e dr u l eo f h e a r s a y e v i d e n c e ，m a k ec l e a rt h er u l eo fr e l e v a n c y , e s t a b l i s ht h el i m i t e d l ye x c l u s i o n a r yv a l e o fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，i n t e n s i f yt h er u l eo fv o l u n t a r ys e l f - i n c r i m i n a t i o n ， a d o p tt h ee x c l u s i o n a r yr u l eo f o p i n i o ne v i d e n c e ，a n dp e r f e c tt h eb e s te v i d e n c er u l e i i 刑事诉讼证据规则论纲 引言 证据是证明案件事实的根据，是诉讼活动的基础。在诉讼活动中，无论 是案件的实体处理，还是程序正义的实现，均有赖于证据之理念及其运用。因 而，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和 运用进行。当前学术界对证据问题的研究日益深入，讨论更趋热烈，但主要仍 集中在证据的特性、证据的效力、证明责任、证明标准、证人出庭作证、证据 展示制度、当庭举证、质证与认证等领域，而从实践的角度研究明确的可操作 性的规则甚少。事实上，由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突以及证据和事 实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规 则，将难以保证诉讼的效率和对案件事实的真实回复。正如李学灯先生所言： “惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾 及法律上其他政策。认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据规则， 遂为认事用法之所本。” 1 1 证据规则之重要性，已尽在其中。也有学者指出， 证据法的核心问题是确立证据规则，并呼吁对证据规则的基础性研究。而在我 国，显然不存在系统完备的证据规则体系，此种状况己远不能适应实施依法治 国方略的需要，不能适应诉讼法制发展的需要，不能适应审判方式改革的需要。 因此，必须立足我国国情，借鉴、吸收国外的有益经验，建立我国的刑事诉讼 证据规则体系。本文拟从证据规则的内涵入手，并以此为理论起点，分析刑事 诉讼证据规则的基本价值及受制因素，进而在评价国外有关刑事诉讼证据规则 理论与实践的基础上，力图构建我国的刑事诉讼证据规则体系。 第一章刑事诉讼证据规则概述 一、中外关于证据规则内涵的不同界定 ( 一) 理论上的不同视角 李学灯著；证据法比较研究序，( 台) 五南图书出版公司1 9 9 2 年版。 1 刑事诉讼中的证明，是指刑事诉讼中的证明主体运用证据资料按照思维逻 辑判断刑事案件事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对于 证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即 为证据规则。 在英美法系中，规则的用语是“r u l e ”，证据规则为“r u e so fe v i d e n c e ” 或“e v i d e n c er u l e s ”。在国外的著作及论文中，对证据规则的概念极少加以 阐述。按照布莱克法律大辞典的解释，规则是指一种确定的标准、指南或 规范。证据规则是指那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的 规则。【23 乔恩r 华尔兹( t o n r w a l t z ) 则认为，证据规则决定一个事实认 定者在解决这些事实问题时可以使用什么材料。b ”可见，英美法系中证据规则 主要是针对证据的可采性而言的。只要某种确定的标准、指南或规范是用于支 配、影响和调整证据可采性的，则无论它们是否规定于冠以“规则( r u l e s ) ” 之名的法律文件中，均应以证据规则视之。 在我国台湾地区，称证据规则为“证据法则”。关于其概念，目d u 只见陈 朴生著的刑事证据法中有所论及。“何种资料，可为证据，如何收集及如 何利用，此与认定之事实是否真实，及适用之法律能否正确，极关重要。为使 依证据认定之事实真实，适用之法律正确，不能无一定之法则，以资准绳。称 此法则，为证据法则。”h 1 可见，台湾地区学者认为证据法则主要是关于什么 可以作为证据使用，如何收集与运用的法律规定。具体包括司法认知、自白、 推定、举证责任、证据能力、传闻证据规则、意见证据规则、证据力之辩论、 法庭上对证人之询问和诘问等内容。 我国没有专门的证据法和明确的证据规则，因此学者们对证据规则的界定 并不完全一致。有的学者提出了我国应当制定的证据规则，包括证据的法定形 式和条件、保障证据客观性和关联性的准则、非法证据排除规则、证人拒绝出 庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等。陋1 也有的学者认为我国的证据 规则的内容应包括：关于证据能力方面的规则；关于证据证明价值方面的规则； 关于拒绝作证特权方面的规则；关于举证、质证等程序方面的规则：关于排除 穿堞；s糍?icti。n华ar尔y(兹fif著th、ed何iti家on弘),w等e译stp：“|fblis4h事in证gc据。人(铺1979)p中11同95人r 民公安姻恻1 9 9 3 年第1 ( 美) 乔恩 华尔兹著、何家弘等译：删事证据人伞，中同人民公安人学；i ：版利：年第 版，第9 1 0 页。 ! ：! 晦朴生著：删事证据法( 台) 三民书局1 9 7 9 年第3 版，第l 蚝。 ”l 樊崇义主编：刚事诉讼法学研究综述与评价中国政法人学m 版 h1 9 9 1 年筘i 版，第7 0 0 7 0 i 贝。 非法证据的规则。m 还有的学者认为证据规则之应然体系只“应当囊括举证规 则、质证规则、认证规则以及举证责任规则等四项规则。”上述对证据规则 的各种界定，尽管涵盖的内容有所差异，但看待证据规则的视角基本一致，即 都是基于证据运行或操作程序的角度；尽管均未明释证据规则的概念，但对证 据规则的理解基本一致，即认为“证据规则就是指在收集证据、采用证据、核 实证据、运用证据时必须遵循的一系列准则。”也即“在诉讼中与证据有苯的 具有可操作性的程序性准则。”- 8 o 显而易见，我国理论界看待证据规则的视角同英美法系国家之间存在着偏 差，前者侧重于规范证据的运行，后者则针对证据的可采性。不妨认为，前者 是对证据规则概念广义上的界定，后者则是对证据规则概念狭义上的解释。 ( 二) 实践中的不同认识 无论是外国，还是我国，从实际立法来看，证据规则通常表现为规范证据 能力的规则和规范证据证明力的规则两种类型。这应当说是一种共性的认识。 然而，这两种类型的规则孰主孰次，中外的立法实践又表明了对此的不同认识。 由于司法理性的注入，现代各国司法制度般不对各种证据的证明力预先 作出规定，证据证明力的大小由法官根据法庭审理中的内心确信予以自由判 断。在此种自由心证的证据制度下，英美法系国家虽然保留了大量而烦琐的证 据规则，但法官仍然在评判证据证明力时享有充分的自由。英美法系国家证据 规则中虽也有关于证明力问题的规定，如证据补强规则等，但“就证明能力之 限制一点，设烦琐之法则，其分量远过于有关证据证明力之法则。”m 1 毫无疑 问，“现代世界各国，实行法官自由评判证据的原则，所以，其证据规则主要 是规范证据能力的规则。”f i 叫 然而在我国的立法实践中，规范证据能力的规则不仅数量有限，而且质量 不高，而规范证据证明力的规则则相当庞杂，似有占据证掘规则体系主干地位 的趋势。从刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释来看， 我国立法明文规定的规范证据能力的规则只有非法收集的言词证据排除规则、 秘密录音证据排除规则、测谎鉴定结论排除规则等，且适用范围或效力均受到 州卜建林、姚莉：关于建立和完善我国证据规则的思考，载法商 i ) 究19 9 9 年笫5 期。 赵刚：略论我国民事诉讼证据规则之应然体系载法商研究2 0 0 0 年第5 朗。 刘善春、毕币谦、郑旭著：诉讼证据规则研究，中罔法制出版社2 0 0 0 年第1 版，第5 贝。 刁荣华主编：比较刑事证据法各论，( 台) 汉林出| 龊礼1 9 8 4 年辣l 版，旃6 0 贝。 ”o 卞建林主编：证据法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第1 版，第4 6 8 贝。 3 一定限制。但有关规范证据证明力的规则，除口供补强规则之外，还有关于同 一方当事人有利害关系的证人所提供证言的证明力的规则，荚j 二书证的副本、 复制件与物证的照片、录像的证明力的规则等等。 可见，我国实践中对证据规则内涵的认识同英美法系国家之间也存在着偏 差，前者反映了偏重规范证据证明力规则的倾向，后者则表明了以规范证据能 力的规则为主干的态度。 二、我国关于证据规则内涵的应然理解 上述比较了中外关于证据规则内涵理论上的不同视角和实践中的不同认 识，笔者本无意评价哪一种更为准确。但是，在笔者看来，既然要研究、制定 和完善证据规则，那么就必须要对其内涵作一科学的界定，并以此作为理论起 点。证据规则内涵究竟如何，我们不能圃于实然领域，而应当对其进行总结、 反思和超越，进而拓宽视野，迈向应然领域，获得对证据规则内涵科学、理性 的认识。笔者认为，我国关于证据规则的内涵应当包括以下两个方面： ( 一) 以证据的可采性为中心 证据的可采性( a d m i s s i b i l i t y ) ( 在我国台湾地区又称证据之适格性或许 容性) ，指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事实。事实和材料 能否被作为证据在诉讼过程中提出，能否被法官采纳，必须有可依据的准则。 确立诉讼中的证据规则的主要目的，也就是为了防止将不适格的证据纳入诉讼 过程，因而证据的可采性就成了证据规则的核心问题。威格莫尔( j o h nh e n r y w i g m o r e ) 在其著作建立在逻辑学、心理学和一般经验基础之上的司法证明 科学的开头直截了当地写道，迄今为止可采性一直笼罩着我们或者更准确地 说是垄断着我们的研究工作。 1 ”华尔兹在其著作刑事证据大全中写道：“有 两个关于证据的主要问题是必须解答的。首先，什么事实和什么材料应该准许 作为证据让陪审团审议? 其次，陪审团可以把这些被裁定能够采用的事实和材 料用作何用? 几乎所有的证据规则都与这两个问题中的第一个有关。这就是 说，大多数证据规则都是关于什么应被接受为证据的问题可采性问题。”3 英美法系国家在长期的历史发展过程中形成了一整套以可采性为灵魂的证 据规则，是其证据制度自身演进的结果，遵循了科学发展的必然规律。而我国 转引自何家弘主编：新编证据法学，法律j | 版社1 9 9 9 年第l 版，第8 9 叭。 i 三li 美) 乔恩r 华尔兹著、何家弘等译：刑事证据大全中困人民公安人学版礼1 9 9 3 年第 版，第1 0 页。 。 4 长期以来实行的是“实事求是”的证据制度，当然不可能出小证据规则自然而 然的发展。只是随着我国审判方式改革的深入，证据规则刊在我国逐渐受到重 视。但由于证据规则作为审判方式改革的附庸出现，导致我叫学者设计的证据 规则或多或少地都带有诉讼程序的色彩。 在笔者看来，真正的证据规则应该是关于证据的“法律”，而非关于程序 的“法律”。凸显证据的特色，选择以证据的可采性为中心，应当是贯穿我 国刑事诉讼证据规则体系的一条主线。 ( 二) 以规范证据能力的规则为主干 证据能力，即证据资格，指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。在 证据法的理论与实践中，证据能力是证据运用的一个关键问题。证掘规则即是 确认某一证据材料是否具备证据能力的法律要求。 由于规范证据能力的规 则直接决定着诉讼证明中可资运用的证据范围，因此，这类规则在整个证据规 则体系中应当居于基础性和主干的地位。 证据的证明力，是指证据事实对案件事实是否具有证明作用和作用的程 度。台湾学者也认为：“证据对于待证事实之认定具有实质之价值即有证据价 值者，称为证据之证明力。” 1 5 3 现代社会出于控制法官恣意认定事实的考虑， 固然需要设置规范证据证明力的规则，但不应损害自由证明的根本精神，不应 居于证据规则体系的优势地位甚或主干地位。设置过多的规范证据证明力的规 则，会从根本上动摇现代理性证据制度的根基，而不知不觉地回到非理性的法 定证据制度的老路上去。 关于这一点，台湾地区学者陈朴生先生有过精辟的论述：“证据能力， 系依法律加以形式的限制，不许法院之自由判断；而证据之证明力，则许由裁 判官依其自由心证而为判断，法律并不加以形式的限制，本属两事：然证据有 无为证明要证事实之价值，仍以其证据有无证据能力为前提。”f 】叫 三、证据规则与证据制度 证据制度是规定证据的效力以及使用、判断证据的原则和方法的诉讼制 ”参见刘品新：我国构建证据规则的视角调整，载 中国政法大学出版杜1 9 9 2 年第1 版，第7 负 1 1 两大类型。 弹劾式刑事诉讼产生于奴隶制国家，其以诉讼当事人作为诉讼主体具有平 等的诉讼地位并在诉讼中居于主导地位为主要特征。一切诉讼资料，都由诉讼 当事人自行收集、提供，法官不收集证据，只在当事人提供的诉讼资料的基础 上进行评断，作出裁判。在这种诉讼构造下，审判并不需要盘问证人、迫取口 供或者提取物证，惟一判明事实的方法就是神的启示。这时的司法活动实际上 是一种无证据裁判，因而并不存在证据规则的限制。 纠问式刑事诉讼普遍实行于封建专制时期，其特点在于审判机关集控诉职 能与审判职能于一身，被告人仅为诉讼客体，没有诉讼权利。它采取的法定证 据制度的主要特点是法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，而 这正是审查判断证据绝对性的依据。正如前述，由于此时的证据规则主要是关 于证据证明力的规则，实际上剥夺了法官审查判断证据的自由裁量权，因此其 随着欧洲资产阶级革命的胜利而被否定，已不复存在。 当今世界两种基本的刑事诉讼构造，即在证据调查上控辩方主导型的当事 人主义诉讼( 对抗制) 和法官主导型的职权主义诉讼( 审问制) ，对证据规则 的繁简及其内容有不同要求。其突出的区别在于：前者的证据规则复杂而严格， 后者则十分简略且灵活。 当事人主义诉讼主要适用于英美法系国家。在对抗制诉讼条件下，在法庭 上运用证据证明诉讼主张主要是双方当事人的责任。法官居于公平第三者的立 场，一般不主动调查证据，而是以诉讼双方提出的证据作为资料，作出案件判 决。因此，当事人之间必然发生诉讼对抗，并尽其所能在诉讼上进行攻击和防 御。从这个角度来说，诉讼事实上是双方当事人的竞争，而竞争就应有应遵守 的规则。证据规则就是诉讼中的竞争规则。总的来说，英美等国确立了详尽而 复杂的证据规则：如关于防止难以确认不能质证的证据进入诉讼的传闻证据排 除规则；关于证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则；关于禁止非 法获取的物证的违法证据排除规则；关于禁止非法获取的被告人自白的自白任 意性规则；关于不允许证人以意见或结论的形式提供证言的意见证据排除规 则：关于文字材料的最佳证据规则等等。如果不确立这些证据规则，对诉讼双 方的立证和证明的方法不设具体而严格的标准，势必因当事人之间的诉讼对抗 缺乏规范而造成无休止的随意辩驳，其结果不仅诉讼旷日持久，增加讼累，而 且容易使诉讼对抗的焦点和重点趋于模糊。 职权主义诉讼主要为近现代大陆法系国家普遍适用a 大陆法系国家于资产 阶级革命胜利后彻底否定了先前的法定证据制度，实行自由心证主义，证据规 则规定得很少，对证据能力的限制也较宽，以避免因法律上对证据的证明力作 过多限制而导致查明实体真实困难、裁判流于形式的弊端。在法官职权主义诉 讼中，一切证据虽然可以由辩诉双方提出，但在诉讼中两造不得自由立证，法 律授权法院裁量何种证据应当在法庭上调查，何种证据可以不予置理。证据的 取舍及其证明力的大小由法官依其人格、能力、知识、经验而判断，因此为充 分发挥法官的主观能动性，对证据的证明能力方面不作过多限制。尤其是法官 职权主义鼓励法官运用各种法律允许的方法主动发现证据查明案件真相，这种 实体真实主义的要求，也在一定程度上排斥那种严格而且程序化的证据规则的 约束。 应当看到，职权主义诉讼所推崇的自由心证如被推至极致，会导致诉讼进 行无规则可循，证据的证明能力不能得到限制，不仅可能会导致与查明实体真 实的目的相反，而且为法官擅断打开了方便之门。正因为自由心证制度存在着 如此的缺陷，实行职权主义诉讼的国家或地区，在其发展过程中已经逐步地借 鉴英美法系的证据制度，开始注意在其刑事诉讼法中增加证据规则的规定。日 本对英美的传闻证据排除规则等证据规则予以采纳，并同时注意结合诉讼实际 避免重形式不重实质的弊端，在这些规则的运用上更为灵活。心7 1 德国在借鉴英 美证据规则合理因素的基础上，立法亦确立了一些证据规则以对证据的范围和 运用予以规范，并在诉讼理论上形成了所谓程序禁止和证据禁止的学说。 引因 此，当今世界无论是英美法系的当事人主义诉讼，还是大陆法系的职权主义诉 讼，其证据制度中都有证据规则的限制，只是限制程度的大小存在差别而已。 二、诉讼目的 所谓刑事诉讼目的，就是以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所要期望达 到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有属性的认 识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。 2 们刑事程序的设计与运作应当追 求的具有终极意义的目标，亦即刑事诉讼追求的基本目的，主要是自由和安全。 在近现代，刑事诉讼基本目的是一个多种目标兼容的整体，但各国基于社会现 忙7 徐静村主编：刑事诉讼法学( 上) ) ，法律出版社1 9 9 7 年第1 版第1 4 7 负。 ”卞建林、姚莉：关于建立和完善我国证据规则的思考，载法商研究t 9 9 9 年第5 期。 m 1 宋英辉著：刑事诉讼目的论 。中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年第l 版，第2 - 3 页 1 3 实情况的选择，其刑事诉讼目的体系内部也存在着明显的位阶性。各国刑事诉 讼目的的侧重点不同，导致刑事诉讼证据规则的存在及内容各异。 英美法系国家多认为，在刑事诉讼中，自由是刑事诉讼所应追求与保障的 首要目的，而安全则置于相对次要的地位。这种诉讼目的的配置体系关注自由， 侧重于保障人权，对涉讼公民的个人权利予以充分肯定，对国家权力则有较多 限制，强调程序的正当性。在英美法系国家，许多诉讼手段( 如刑讯逼供或其 他不当取证) 的采用受到严格禁止，而另一些诉讼手段( 如电子监昕) 则必须 满足一定的严格条件才能被有限使用。由权力有限原则自然衍生出证据排除规 则，如自白任意性规则和违法证据排除规则等，即不允许强迫被告人作不利于 己的陈述，非任意的白白没有证据能力，必须予以排除；不允许通过违法搜查 和扣押行为获得证据，违法搜查和扣押所获证据没有可采性，应当予以排除等。 大陆法系国家认为在自由与安全两种目的中，控制犯罪、维护社会秩序与 安宁是刑事诉讼的最根本目的，对自由的维护不应妨碍打击犯罪并主要通过对 犯罪的惩罚来实现。在此种视安全高于自由的情形下，对涉讼公民，特别是犯 罪嫌疑人、被告人的权利有较大限制而对国家机关的权力予以肯定和维护，以 增强其揭露、追究犯罪的能力。正因如此，基于实体真实主义的要求，大陆法 系国家在一定程度上排斥证据规则的约束。如除对虚伪性较大的非任意自白或 陈述予以排除外，对通过违法搜查和扣押行为获得的证据的效力，一般予以肯 定。 以上分析表明，刑事诉讼目的是制约刑事诉讼证据规则的制度性因素，是 设计和运用刑事诉讼证据规则的归依。需要指出的是，不仅两大法系由于刑事 诉讼目的的不同而导致刑事诉讼证据规则迥异，即使是在两大法系各国，对自 由和安全的强调程度也各有不同，因而在证据规则的适用范围、条件和程度上 有所差异。如在同样推行自由优先目的体系的英美国家中，美国较英国更看重 自由目的。体现在证据规则中，美国判例明确规定警察未经法定程序取得的证 据一概不能使用，对违法证据排除规则贯彻甚为坚决、彻底。而在英国，除刑 讯逼供等向被告人直接施压强行取证外，在有些情况下，即使手段不很妥当( 如 未经允许) ，获得的证据也可使用。 还应当看到，刑事诉讼目的是由特定国家的政治、经济、社会和文化等诸 方面因素决定的。随着这些因素的变化，诉讼目的体系通常会或多或少地发生 变化，即在保持本诉讼目的取向( 自由优先或安全优先) 的前提下，适当削弱 对优势目的的关注程度而加强对弱势目的的保护。事实上，随着现代两大法系 融合的国际化趋势的加强，两大法系国家在刑事诉讼目的体系的合理化方面都 作了一定的努力，在刑事诉讼证据规则问题上亦作了相应的调整。如在美国， 由于面临日益加剧的刑事犯罪威胁，控制犯罪的思想自七十年代至今一直高 涨，因而立法通过设立“最终或必然发现的例外”、“善意的例外”等一些例外 来限制证据排除规则的适用。而不少大陆法系国家在二战后也不断探讨、论证 加强保护被告人的重要性并体现为立法与司法上的改变，逐步借鉴英美法系的 证据制度，吸纳了一些较为重要的证据规则。 三、证明理念 刑事诉讼证明是否有证据规则的限制，与不同法系国家、不同历史时期的 证明理念密切相关。 在法定证据制度下，人们尽管可能具有根据调查所获资料作出推理的能 力，他们也不愿意依赖于相对来说缺乏确定性的推理。因而在司法领域中，严 格规制的证明制度就是一种自然而然的产物了。欧洲大陆的法官们不能根据事 实作出自己的推理，他们只能采用其法律制度授予他们的那些推论。事实上， 此时主要规定证据证明力的证据规则剥夺了法官审查判断证据的自由权。 英国的法律制度较早地反映了人类普遍认识能力的观念。按照这种观念， 每个人都有能力完成对事实的认知，而不必依赖于某个人或某个机构的权威。 在证明活动中，自由证明的理念得以充分确立，即证明过程不再是陪审团的私 事，而是公开且可以讨论的事情。过去仅仅依据陪审团的权威来推定足以或不 足以作出有罪判决之证据事实的存在，现在则可以在公开审判中得知相关性的 证据事实，因此任何人都可以自己判断其证明价值。由于英国体例的范例作用， 欧洲大陆国家也完成了从严格规制证明到自由证明的发展，确立了自由心证的 证据制度。基于普遍认识能力的理念，在此证明制度下，法官被赋予自由裁量 权来决定证据的取舍和判断，因而，法律不应设立证据规则来限制对证据的运 用。 刑事诉讼的证明应当是自由的，即审判者有权对证据的证明力加以判断。 但是，完全实行自由证明的缺陷也是显而易见的，即如对法官采纳证据和判断 证据不加以任何限制，会导致“衡证无方”，不利于案件的查明和诉讼价值的 实现。基于这一理念，英美法系国家对自由证明作了一定限度的规制，即通过 设置一些证据规则对自由证明加以限制。当然，在证明的问题上，自由是原则， 规制是例外。任何偏离自由证明思想的做法都必须有正当理由，而且这些理由 都不能违反普遍认知能力的基本原理。例如，在英美法系国家，人们经常以传 闻证据不能接受交叉盘问的审查为理由来说明传闻证据排除规则的合理性，但 这种理由也应有适当的限度。 也有学者在详细评析了西方国家司法证明方式和证据制度的历史沿革之 后，指出两大法系证据制度在理念前提上的差异，“大陆法系证据制度的出发 点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明 案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而普通法系证据 制度的出发点是人类理性的司法证明活动总会在一定程度上具有不完善性，因 此法律必须规定人们在有可能出现错误的地方宁可浪费某些证据也不要乱用证 据。” 3 0 1 这事实上也是从证明理念的层面说明了两大法系国家在证据规则问题 上的迥异。 四、历史传统 如果我们认真考察两大法系国家证据法的发展过程，便不难看出证据规则 的产生与发展深受一国历史传统的影响。 在很长的历史时期内，英国的审判活动并不需要一套证据体系来支撑。“神 明裁判”和“司法决斗”不需要什么证据规则，即使是早期的陪审团审判也不 需要系统的证据规则，因为作出裁决的人自己就是了解案情的人。由于在那种 审判中根本没有证人，因而至少现代证据法中那些大量的涉及证人证言的规则 是没有必要存在的。后来，随着审判方式的变化，随着理性的司法证明方式登 上历史舞台，随着“知情陪审团”向“不知情陪审团”的转变，现代意义上的 证据规则便产生和发展起来。在此情形下，由陪审员来决定案件的事实问题。 因陪审员来自社会各界，大多不熟悉法律，为了防止陪审员先入为主或存有成 见，或受到舆论的影响，或受到被告人在社会上的地位或经历的影响，或受到 被告人巧言辩解的影响，或因为感情冲动，以至于存在偏见，所以法律不得不 设置详细的规则，以限制当事人的举证和证明活动，限制陪审团自由行使采用 证据和评断证据的权力。此后，英国以证据判例为基础，不断修正和丰富传统 的证据规则，并将其证据规则借助殖民扩张而传播到其他的英美法系国家。在 这些国家，证据规则得到了本土化、现代化和法典化的发展，最终形成了庞杂 圳何家弘：司法证明方式和证据规则的历史沿革对西方证据法的再认识载外周法译评1 9 9 9 年第4 期 1 6 的证据规则体系。 在“神明裁判”消亡的同时，欧洲大陆和英格兰的司法审判实践【乜开始分 道扬镳了。前者实行了所谓的“纠问式”诉讼制度；后者则逐渐形成了以陪审 团为核心的“对抗式”诉讼制度。欧洲大陆国家在“纠问式”诉讼制度下形成 了定量分析”的证据制度，即法定证据制度。此时的证据规则事实上是证据 加减的规则，法官只是机械性评价证据的“自动天平”。纠问式诉讼制度的弊 端导致“自由心证”的兴起，并在近现代大陆法系国家证据制度中居于核心地 位。由于审判最初就是由经验丰富的法律专业工作者主持的，因此没有那么大 的需要去建立复杂的证据规则。法官可以听取一切证据，然后作出自己的判断。 这种制度在一定程度上限制了证据规则的产生和发展。 有学者认为，英美证据规则是专门为陪审团设计的。这种观点不无偏颇。 诚然，英国的证据法在一定程度上是陪审团审判制度的一种副产品。”“ 这复杂的证据规则中的大多数都是这种使用非法律职业的普通人陪审员一 一担任事实认定者的制度的直接产物。” 3 2 1 但是应当看到，英美法的证据规则 并非以陪审制度作为其唯一的产生原因。例如，英国的衡平法院长期以来就不 实行陪审团审判，但是它同样适用由陪审制度发展而来的证据规则；现在，陪 审制正逐步走向衰亡，己不是英美法系国家的主要审判方式，大多数的审判主 体都变成了法律专业人员，但英美法系国家还沿用过去的证据规则。日本虽不 实行陪审制，但它一旦由审问制向对抗制转化，就同时借鉴了有关的证据规则， 这一现象也说明陪审制并非证据规则产生和发展的根本原因。因此，要客观地 评价陪审制在证据规则产生和发展过程中的作用，即证据规则最初是围绕陪审 团设置的，后来稍作变更和调整便用于法官的审判之中。因为尽管证据规则的 建立主要是考虑到了陪审员的弱点，但是这些弱点实际上也适用于所有人类， 包括法官。诚然，法官在这些弱点上的表现比较轻微，但是毕竟不能完全幸免。 以上从诉讼构造、诉讼目的、证明理念和历史传统等方面分析了制约证据 规则存在及内容的主要因素。除此之外，一国的法律文化背景、犯罪状况和政 治因素等对证据规则都会产生一定的影响。以违法证据排除规则为例。由于个 1 何家弘；司法证明方式和证据规则的历史沿革对西方证据法的再认识，载外国法译评19 9 9 年第4 期。 望! 美) 蚕思r 华尔兹著、何家弘等译：刑事证据大全，中国人民公安大学出版社19 9 3 年第1 版第1 1 页。 1 7 人本位主义和自然权利观念在美国社会中居于牢固地位，因而美国在刑事诉讼 中特别注重保护很有可能侵犯社会公共利益但在诉讼中又处天然弱者地位的被 告人的权利，其实行违法证据排除规则最为坚决；而欧洲大陆国家由于以国家 权力本位主义为理念，在保护人权、强调公民个人权利与自由和惩罚犯罪、必 要时牺牲个人利益之间，其选择了后者，因而对违法证据排除规则规定得并不 彻底。当一国犯罪率较低时，该国的刑事程序设计和刑事政策将偏重于公民个 人权利的保护，违法证据排除规则就可能得到确立和强化：反之，当犯罪率较 高时，统治阶级就会侧重于刑事诉讼制裁和惩罚犯罪的功能，违法证据排除规 则就有可能被弱化甚至遭到废弃。 第四章国外有关刑事诉讼证据规则的理论与实践 实行对抗制或以对抗制为庭审方式主要特征的国家的刑事诉讼，在其立法 实践中适用大量的证据规则。不过，在具体考察之前，有几点是必须要说明的： 其一，由于证据规则主要存在于英美法系国家的证据制度之中，因此本文将着 重介绍英美法系国家证据规则的理论与实践，大陆法系国家若有相关内容，也 一并简要论及；其二，由于英美法系国家的证据规则以汪据的可采性为中心， 以规范证据能力的规则为主干，因此本文将证据的可采性渗透于每一条证据规 则之中，使之统摄所有的证据规则并形成严密体系，而对规范证据证明力的规 则，本文则不予赘述i 其三，每一条证据规则的内容均相当丰富，如不同国家 或地区在其刑事诉讼法或证据法里的不同规定，该证据规则的含义、内容、确 立理由和例外情形，学理上的不同观点，司法实践中的具体操作等等，其容量 远远超出本文的篇幅，因此本文只能择其要点作一纲要式的论述，而无法展开 全面、深入的研究。 一、传闻证据排除规则 传闻证据( h e a r s a ye v i d e n c e ) ，按普通法的理解，是指“在审判或询问 时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事 实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的 非语言行为。”b ”传闻证据是指两种证据资料：一是证明人在审判期日以外对 露，茹蚕，r 华尔兹著、何家弘等译：刑事证据大全t 中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年第1 1 8 直接感知的案件事实亲笔所写的陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录： 二是证明人在审判期日就他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据的特 点在于：首先，它是以人的陈述为内容的陈述证据：其次，它不是直接感知案 件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的 转述；再次，它是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。 所谓传闻证据排除规则( t h er u